臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第4836號原 告 高坤盟訴訟代理人 黃勝和律師被 告 唐楨中訴訟代理人 葉繼學律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。
經查，原告起訴時聲明為：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）上如民事起訴狀所附上證1照片紅色斜線部分建物拆除，並返還予原告及其他全體共有人。二、被告應自民國105年1月1日起至返還前項頂樓平台之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2,000元（見本院北簡卷第11頁）。其後原告先於110年12月13日言詞辯論期日當庭變更聲明第2項相當於租金之不當得利起算日為「自起訴狀繕本送達翌日」（見本院卷第119頁）；嗣經本院於111年3月3日會同兩造及臺北市松山地政事務所依據測量結果繪製土地複丈成果圖（即本判決附圖）後，原告即按土地複丈成果圖所載內容變更聲明第1項為：被告應將坐落系爭土地上如附圖編號A、B、C所示之頂樓平台地上物（以下合稱系爭增建物）拆除，並將上開頂樓平台騰空返還予原告及其他全體共有人（見本院卷第197、227頁），經核原告就聲明第2項部分屬減縮應受判決事項之聲明，至於聲明第1項部分僅為聲明範圍之確認，核屬補充及更正事實上之陳述，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：臺北市○○區○○○路0段00號（下稱系爭建物）為坐落於系爭土地上之7層樓建物，而系爭建物6樓之2為原告所有、系爭建物7樓之2為被告所有。被告之前手即訴外人丘篤治未得全體共有人同意，於系爭建物頂樓平台興建如附圖編號A所示增建主體（含雨遮），被告於94年4月9日自丘篤治處承購系爭建物7樓之2及上開頂樓平台增建物後，又自行興建如附圖編號B、C所示雨遮，被告即以系爭增建物無權占有系爭建物頂樓平台，並出租予他人使用，不但破獲系爭建物原始設計、影響景觀及住戶之安全，更已變更頂樓平台原有構造及用途。原告為系爭建物頂樓平台之共有人，自得依民法第821條、第767條第1項中段、前段規定，請求被告拆除系爭增建物，並將前揭空間返還原告及其他全體共有人。又被告無權占用系爭建物頂樓平台而受有利益，致原告及其他全體共有人受有相當於租金之損害，原告自得依民法第179條規定，請求被告按月給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭無權占有空間之日止之不當得利2,000元等語，並聲明：㈠被告應將系爭增建物拆除，並將上開頂樓平台騰空返還予原告及其他共有人全體。㈡被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項頂樓平台之日止，按月給付原告2,000元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭增建物為丘篤治所增建而屬於違章建築，被告不因買賣而取得該等增建物之所有權，而原告早於被告入住系爭建物，就丘篤治增建系爭增建物乙事自當知悉，被告入住後承繼頂樓住戶對於頂樓平台之單獨使用權迄今，此分管協議為住戶所明知，且社區管理委員會並據以收受頂樓平台之管理費，被告對於頂樓平台具有合法使用權限。況依系爭建物所屬民生福邸社區（下稱系爭社區）103年10月25日區分所有權人會議決議，系爭社區7樓住戶使用8樓平台並出租予他人者，應按月繳納管理費，可認就系爭建物頂樓平台部分，前已有默示分管契約存在，且該次決議並成立明示之分管契約甚明。甚且，若系爭增建物經原告請求拆除，全體區分所有權人勢必減少上開收益，明顯與上開決議背道而馳、不符合全體共有人之利益。另系爭增建物已存在逾34年，而原告於88年11月間入住，未見原告或其他區分所有權人異議，卻遲至兩造間漏水求償事件敗訴後始提起本件訴訟，顯見原告本件起訴純粹為不滿前案敗訴，而以損害被告使用頂樓平台為其主要目的，屬於權利濫用。此外，原告未說明被告應按月給付2,000元之計算基礎為何，且其請求向其個人而非全體共有人為給付，於法亦有未合等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第408至409頁）㈠系爭建物為坐落於系爭土地上之7層樓建物，住戶共計有22戶。
㈡兩造為系爭土地及系爭建物頂樓平台之共有人。
四、得心證之理由：㈠按數人區分一建築物而各有其一部分者，該建築物及附屬物
之共同部分，推定為各共有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條前段定有明文。經查，系爭建物為70年間建造完成之7層樓建築，建物1樓至7樓之各層在構造及使用上均明顯區分，有建物登記第二類謄本、建造執造存根可佐（見本院卷第93至94頁、第99至100頁），自屬各層區分所有人之專用部分範圍，而系爭建物之頂樓平台，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係系爭建物之共同部分，依修正前之民法第799條規定，應推定為各區分所有人之共有。㈡次按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為
下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」，固為公寓大廈管理條例第7條所明定，惟同條例第55條第2項但書亦規定，於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭建物係於公寓大廈管理條例施行前之70年6月2日建築完成並取得使用執造，有建物登記第二類謄本、建造執造存根可證（見本院卷第93至94頁、第99至100頁），是其共用之頂樓平台部分，即不受公寓大廈管理條例第7條不得約定為專用之限制。而本件被告辯稱其對於頂樓平台有合法使用權限等情，為原告否認，自應由被告就上開主張，負舉證之責。㈢被告辯稱系爭增建物為其前手丘篤治所增建乙節，業據提出
臺北市政府工務局建築管理處76年11月10日書函、丘篤治與被告間於94年4月9日簽訂之不動產買賣契約書、標的物現況說明書為據（見本院卷第91頁、第327至339頁），觀諸上開書函記載：「一、台端76年11月4日申請備案之聲請書暨資料敬悉…。二、有關本市松山區民生東路…7樓屋頂、鋼筋混凝土造、搭建物面積30平方公尺，經查資料齊全（登未列管）」等語（見本院卷第339頁），又上開不動產買賣契約書第2條增建或占用部分有勾選「頂樓」、標的物現況說明書上「是否有增建部分」亦有勾選「頂樓增建」（見本院卷第91頁、第327頁），而原告亦不爭執上開書函記載系爭增建物為臺北市政府所列管之違建（見本院卷第402頁），堪認系爭增建物於76年起即已存在，系爭建物頂樓平台並為7樓住戶即丘篤治所使用。
㈣按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決意旨參照）。
⒈系爭社區105年度委員會第4次會議紀錄第二案記載：「說明
：103年10月25日區分所有權人會議決議，各棟如7樓所有權人將8樓承租他人，需繳交管理費。決議：1.收費標準：每戶（7樓區分所有權人）每月1200元。2.目前收費對象：39-7F-2及41-7F-3，自105年2月1日起徵。3.8人同意，無人反對」等語（見本院卷第207頁）；而證人即系爭社區前總幹事左寶山於本院言詞辯論時證稱：系爭社區共有37號、39號、41號3棟，約60幾戶，每一棟都是7層樓，8樓是加蓋違建，每棟都有，除39號之1那戶沒有加蓋，每戶加蓋坪數不等，頂樓即8樓相對應地板之防水是他們各自出錢負責，管委會沒有負責；我任職期間沒有就頂樓違建一事有爭執，也沒有收到投訴；103年10月25日區分所有權人會議時，有人提案說8樓承租戶應繳交管理費，當時區分所有權人會議舉手表決一致通過；其後105年因8樓承租戶有違動保法嫌疑，驚動動保處，所以管委會有委員再提出要確實執行上開區權會決議，當時主委與與會委員均沒有反對，所以8樓承租戶之後就開始繳交管理費等語（見本院卷第381至382頁），堪認包含原告在內之區分所有權人至遲於103年10月25日區分所有權人會議時，對於包含系爭增建物在內之頂樓加蓋部分均已知悉，而區分所有權人會議既未為反對之決議，反而決議就頂樓加蓋部分若有出租予他人使用，應由承租人繳納管理費，管委會其後並有收取該等部分管理費等節，亦有系爭社區管理費收繳明細表可考（見本院卷第213至223頁），足見系爭建物區分所有權人就系爭建物7樓所有權人得單獨使用頂樓平台，並得興建使用系爭增建物乙事，有默示之分管協議存在。
⒉原告雖主張：原告或其他住戶未訴請被告拆除系爭增建物，
僅係單純之沉默，非默示同意被告使用系爭建物頂樓平台而有分管協議存在等語（見本院卷第261頁）。惟參諸被告之前手丘篤治於76年起即已使用系爭建物頂樓平台，而原告雖於88年方承購系爭建物6樓之2，有建物登記第二類謄本可查（見本院卷第93頁），迄本案起訴前原告或其他共有人均無異議，甚且於103年10月25日區分所有權人會議時通過上開決議，並由管委會據此收取管理費等情觀之，尚非僅單純沈默，而應認有分管協議存在，原告此部分之主張，為無可採。
⒊從而，被告本於分管協議而占有系爭建物頂樓平台如附圖所
示編號A、B、C部分，並為系爭增建物之使用，應屬有權占有，原告依民法第821條、第767條第1項中段、前段規定，請求被告拆除系爭增建物，並將前揭空間返還原告及其他全體共有人，及依民法第179條規定，請求被告按月給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭無權占有空間之日止之不當得利2,000元，均屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第821條、第767條第1項中段、前段規定，請求被告拆除系爭增建物並將前揭空間返還原告及其他全體共有人，及依民法第179條規定，請求被告按月給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭無權占有空間之日止之不當得利2,000元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 10 月 17 日
民事第九庭 法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 17 日
書記官 廖宣惟