臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第4245號原 告 林睿騏訴訟代理人 蔡坤鐘律師被 告 吳劉嫦娥即反訴原告被 告 吳江河
秦淑暖上三人共同訴訟代理人 翁顯杰律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告吳劉嫦娥、吳江河應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一一零年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告吳劉嫦娥、吳江河負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分得假執行；被告吳劉嫦娥、吳江河如以新臺幣肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一；或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生；或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張其與被告吳劉嫦娥、吳江河、秦淑暖（下稱被告等3人或分稱吳劉嫦娥、吳江河、秦淑暖）承租臺北市○○區○○○路000巷0弄00號1樓之房屋（下稱系爭房屋）經營餐廳使用，惟因被告等3人故意隱匿系爭房屋不得作為餐廳使用之資訊且有債務不履行等情事，致遭臺北市政府都市發展局（下稱都發局）勒令停業等致受有損害，依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第227條、第216條第1項等規定提起本訴，請求被告賠償，嗣被告吳劉嫦娥即反訴原告於本院言詞辯論終結前之110年7月13日具狀提起反訴，以原告即反訴被告稱其能自行取得營業登記，致被告吳劉嫦娥即反訴原告誤信其已取得餐廳許可，方與其簽訂租賃契約書（下稱系爭租約），未料原告即反訴被告故意隱瞞經營餐館之目的而申請登記為菸酒零售業規避審查，違反建管法規，致被告吳劉嫦娥即反訴原告遭都發局裁罰等情事，請求賠償因此所受損害等（見本院卷㈠第87-89頁）。經核反訴與本訴均係基於兩造間因系爭房屋租賃關係所生之爭執，具有共通性，且與原告於本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，揆諸上開說明，被告提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告為招酒企業社之負責人，與訴外人駱奕辰合夥開設餐廳，於民國108年3月13日，共同與吳劉嫦娥、吳江河（由配偶秦淑暖代理）簽訂系爭租約承租系爭房屋，租金每月新臺幣（下同）6萬元，2個月押金共12萬元，租賃期間自108年4月10日起至111年4月9日止，共3年，系爭租約簽訂後，原告立即於系爭房屋進行裝潢工程，惟餐廳開始營業後，卻因系爭房屋使用分區為第三種住宅區，依法不得作為餐廳使用，違反都市計劃法第3條等規定，於108年6月24日遭都發局裁處罰鍰6萬元，並命限期停止違規使用，方知訴外人王常明（即系爭房屋前承租人）於105年12月20日即經都發局函告違規使用並副知吳劉嫦娥、吳江河，可見系爭房屋依法本不得開設餐廳，被告3人卻仍於591網站上刊登系爭房屋適合各行各業使用之廣告，於簽約前隱匿上情，原告詢問是否得做為餐廳使用時，吳劉嫦娥仍故意不告知，除構成積極詐欺行為外，亦已違反出租人之附隨義務及民法第423條租賃物保持合用義務，秦淑暖於簽約時亦有單純不告知之隱瞞行為，致原告支出開設餐廳之裝潢費用至少88萬8320元，又因餐館營業後遭都發局3次罰鍰計26萬元，被告3人前開故意不告知、隱匿資訊詐欺及違反契約注意義務之行為，致原告受有損害總計114萬8320元【計算式：260000（3次罰鍰）+888320（裝潢費用）=0000000】。為此，爰依民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項提起先位之訴，倘認先位之訴無理由，則依民法第227條、第216條第1項之規定提起備位之訴，先、備位均請求擇一請求權基礎為有利之判決等語，並為先位聲明：㈠被告吳劉嫦娥、吳江河、秦淑暖應連帶給付原告114萬8320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告吳劉嫦娥、吳江河、秦淑暖應給付原告114萬8320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告3人則以：系爭房屋為吳劉嫦娥、吳江河共有，由吳劉嫦娥負責出租收取租金供其日常生活費用之需，秦淑暖並非所有人亦非出租人，僅是基於配偶身分代理在海外經商之吳江河簽訂系爭租約。108年3月間在591租屋網刊登租屋廣告，此僅為要約之引誘，原告表明有意承租系爭房屋開日本料理店並供應酒類，吳劉嫦娥有明確告知系爭房屋無法辦理經營餐廳所需之商業登記，原告僅回稱有辦法處理，原告申請之商業登記亦非供開設餐廳之用，而是食品什貨、飲料零售業、菸酒零售業等，係為規避審查，被告等均無積極詐欺或消極不為告知之行為。況依系爭租約第8條約定，系爭房屋僅係供原告做住宅使用，非經營餐廳使用，原告卻違法經營餐館遭都發局裁罰，另依臺北市商業處109年7月24日北市商二字第1094110559號函（下稱109年7月24日函）可知，原告使用系爭房屋尚需向其他主管機關確認所營業務之場所是否符合相關都計、建管及消防等法令規定，被告3人無義務亦無能力告知原告，從而被告3人並未違反系爭租約之給付義務或附隨義務。另原告遭都發局罰鍰26萬元，係因原告未經營原申請登記之營業業務而違規營業，拒不改善所致。裝潢費用本係原告為自己之營業所需，原告並未一一提出收據、工程契約書或發票及相應實際支出之證明，且太多都為消耗品，均非必要裝潢支出，且租期3年，原告已營業1年，應扣除折舊。況原告單方終止系爭租約，尚負有回復原狀之責。縱被告3人未曾告知王常明曾有違規使用之事，原告未注意109年7月24日函上所載事項，則其因違規使用遭致裁罰應有故意或重大過失存在，依民法第217條第1項規定，請求減輕或免除被告之責任等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告於108年4月3日申請招酒企業社設立登記，明知所營事業為餐廳，卻故意申請營業登記為食品什貨、飲料零售業、菸酒零售業等，使反訴原告誤以為反訴被告已取得經營餐廳之許可，進而與反訴被告簽訂系爭租約，實際上反訴被告未取得餐廳經營許可，卻違法經營餐飲業，除違反系爭租約第8條第2項不得違法使用之約定，亦違反臺北市土地使用分區管制自治條例第5條規定，而反訴被告遭臺北市政府裁罰6萬元，並令於3個月內停止違規使用，惟其拒不遵辦，致反訴原告遭連續裁罰2次各10萬元，合計20萬元，均已繳納完畢。爰依系爭租約第8條第2項約定及民法第184條第1項前段及後段、第216條第1項、第227條等規定提起反訴，請求擇一請求權基礎為有利之判決，並聲明：反訴被告應給付反訴原告20萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、反訴被告則以：反訴原告於591租屋網上刊登之訊息為系爭房屋適合各行各業，反訴被告於承租系爭房屋前，有向反訴原告表示欲作餐廳使用，反訴原告並未告知系爭房屋無法作餐廳使用，反訴原告應就有告知乙節為舉證等語資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第482-484頁，併酌予文字修正）：
一、被告吳江河、吳劉嫦娥共有之系爭房屋曾出租與王常明，並因王常明違規使用，經臺北市都市發展局以105年12月20日函副知被告吳江河、吳劉嫦娥，被告二人並未因此受罰。
二、招酒企業社經臺北市商業處於108年4月3日經准予登記設立，登記所營項目包括：㈠食品什貨、飲料零售業。㈡菸酒零售業。㈢其他休閒服務業。㈣許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務。同函說明二載有：商業登記所載地之核准，與土地及建物是否合法使用係屬二事，貴商號實際經營業務之營業場所另應符合都計、建管、消防等法令規定，違反者，應受上開法令處罰（見被證1，本院卷㈠第91頁）。
三、原告、駱奕辰共同與被告吳劉嫦娥、吳江河（由被告秦淑暖代理）於108年3月10日，就被告吳劉嫦娥、吳江河共有之系爭房屋訂立系爭租約（見原證1，本院卷㈠第17-29頁），作為招酒企業社餐館之營業場所，租金每月6萬元。第8條使用房屋之限制：㈠本房屋係供住宅使用，非經出租人同意，不得變更用途。108年4月10日是正式起租日開始計算租金。
四、系爭房屋所屬分區管制為第三種住宅區。
五、原告簽約後進行裝潢工程，於108年5月1日開始正式營業。原告109年7月底停止營業，於109年8月3日委由律師發函通知被告終止契約（見原證4，本院卷㈠第51-52頁）。原告承租系爭房屋於營業後是經營居酒屋並有供應酒類。
六、原告於108年6月24日接獲發展局函與裁處書（見原證3，本院卷㈠第39-41頁）。主旨：原告即招酒企業社使用系爭房屋經營「招酒企業社」作為「第21組：飲食業（營業樓地板面積150 平方公尺）㈦餐廳（館）」使用，已違反都市計劃法等相關規定（按即都市計劃法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第
8 條等規定），原告即招酒企業社遭該局依都市計畫法第79條裁處6萬元罰鍰，並限期於文到次日起3 個月內停止違規使用。
七、原告收到108年6月24日接獲都發局函及裁處書被罰款後，仍持續營業，故遭臺北市政府都市發展局依臺北市政府處理建築物即其基地違反都市計畫法第79條第1項事件查處作業程序第三類規定開罰，原告前後遭罰款6萬元、108 年10月29日遭罰10萬元、109年5月7日遭罰10萬元，均已繳納完畢。
被告吳劉嫦娥、吳江河於108 年10月29日另外遭罰10萬元、
109 年5月7日另外遭罰10萬元，原告遭罰部分第1次6萬元由原告繳清，後續之兩次10萬元罰鍰，現均已繳納完畢。被告吳劉嫦娥、吳江河遭罰之兩次各10萬元，均已繳納完畢（見原證5至原證9、反原證1）。
八、原告於109年8月3日發函終止系爭租約（見原證4），被告已收受，系爭房屋已終止租賃關係兩造無爭執。
九、原告對被告3人向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）提起詐欺告訴，經臺北地檢署於110年3月5日為以110年度偵字第703號為不起訴處分（見被證2），經臺灣高等檢察署發回，目前續行偵查中。
肆、兩造爭點（見本院卷㈠第485頁，併酌予文字修正）：
一、原告先位聲明：依民法第184條第1項前段、後段及185條第1項規定，擇一請求被告3人連帶給付114萬8320元，是否有理由？
二、原告備位聲明：依民法第227 條第1項、第2項、第216條第1項規定，擇一請求被告吳劉嫦娥、吳江河共同給付原告114萬8320元，是否有理由？
三、反訴原告吳劉嫦娥依系爭租約第8條第1項、第2項約定及民法第184條第1項前段、後段、第2項、第216條第1項、第227條第1項、第2項等規定擇一請求反訴被告賠償損害20萬元，是否有理由？
四、被告3人抗辯原告具民法第217條第１項與有過失部分，有無理由？
伍、本院之判斷（本訴、反訴部分爭點相關聯，本段逕以原告、被告稱之，並調整論述順序）：
一、原告依民法第184條第1項前段、後段及185條第1項規定，擇一請求被告3人連帶給付114萬8320元，是否有理由？㈠原告與被告吳劉嫦娥、吳江河（由秦淑暖代理）訂立系爭租約時，均知原告承租系爭房屋係為開設餐廳使用：
1.被告秦淑暖於本院行當事人訊問程序時稱：本院卷㈠第273-291頁，是系爭房屋出租時之狀況，當時是一個餐廳，因合夥人吵架所以不續租，是否有被開過罰單，都是婆婆吳劉嫦娥在處理，我不清楚。系爭契約簽約時，我們有跟原告說房子前面道路六米寬不能開餐廳，林羿妤有當場打電話跟朋友確認過說可以才簽約，因為我們租金很便宜，當初林翌妤有說中和南勢角租金很貴，我們這邊等於是分店，林翌妤有跟我們介紹，駱奕辰是負責廚房。林羿妤並未跟我們強調，系爭房屋是要開餐廳，如果不能開，他們不願意租。有約定中間一個月不計租的裝潢期，簽約時，我、吳劉嫦娥、林羿妤、原告及駱奕辰在場，駱先生是廚師，簽訂系爭契約時很明確知道要開分店，駱先生是負責廚房，原告跟駱先生在看現場狀況，但我不知道要開什麼樣的店，是不是餐廳我不清楚。租約是臨時去文具店買，兩造都知道是要開店用，開始營業後，我、吳劉嫦娥、吳江河及其他家人有去用餐過，那天去吃才知原告是提供有熱菜和酒的餐廳（見本院卷㈠第312-316頁）。
2.證人林翌妤於本院證稱：我男友駱奕辰和原告合夥開餐廳，我在591網站上看到系爭房屋，是聯繫吳劉嫦娥，因為我們要開餐廳，詢問很多房東都被拒絕，電話中我有問房屋是否可以做餐廳，吳劉嫦娥說做餐廳很好。第1次看屋時我跟原告去，對方只有吳劉嫦娥，當時看房屋的內裝，有看到前一間名字啾哇嘿呦，吳劉嫦娥說是做燒烤店，還有排油煙設備和廚房，有跟吳劉嫦娥說我們要做餐廳，吳劉嫦娥說這個地方有開過自助餐、義大利麵店等。第2次付定金，第3次簽約，簽約時我、原告、駱奕辰、吳劉嫦娥及秦淑暖在，簽約時我沒有打電話詢問友人或會計師商業登記事宜，其他人我不太確定。有問前房客為何退租，吳劉嫦娥說適合夥人間吵架所以退租。簽約時，吳劉嫦娥說開餐廳很好，並沒有說不能開餐廳，我們本來就是要開餐廳，吳劉嫦娥跟我們說可以開餐廳我們才租的，吳劉嫦娥有叫我們不要去辦營業登記，我不知道為什麼，吳劉嫦娥年紀大又講台語，我之前都是租住宅，我心理想是否是稅務考量，但我們要符合法規，還是有去辦商業登記，有開發票。合約是被告準備。第1次被罰款後，才知道啾哇嘿呦有收過警告單，我們才直接被罰，因為是按地址來罰，第1次被罰時有聯繫吳劉嫦娥，吳劉嫦娥表示不知道，她不識字，說要請里長來看，拿到罰單就走，我們心理覺得不舒服就比較沒互動。7月底搬走，從系爭房屋搬走電視、冰箱、桌椅、音響，可以拆的都搬走，廚房很大一部份都是無法拆的等語（見本院卷㈠第360-367頁）。
3.原告主張於591網站看到系爭房屋廣告、帶看及簽約時，都有表明要開餐廳，被告抗辯稱：原告有來探詢2、3次，有提及說要開日本料理店加喝點酒，吳劉嫦娥有清楚告知，執照會申請不下來，會被拒絕，原告說沒關係，他們有辦法處理等語（見本院卷㈠第84頁），且依秦淑暖前開所述，系爭租約訂立過程均由吳劉嫦娥處理，可見原告與被告吳劉嫦娥、吳江河（由秦淑暖代理）訂立系爭租約時，均知原告承租系爭房屋係為開設餐廳使用。被告抗辯系爭租約上明載系爭房屋供作住宅使用云云，顯與吳劉嫦娥及徐淑暖前開所述不合。㈡依原告所舉，尚難認被告吳劉嫦娥已構成故意積極詐欺之侵權行為：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。民法第184條、第185條第1項定有明文。又民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合（最高法院33年上字第884號判決意旨參照）。
2.兩造就系爭租約訂立當時，被告吳劉嫦娥有告知商業登記會申請不下來乙節均不爭執，且「商業登記會申請不下來」乙節，有可能解釋無法開設餐廳、亦可能解為避稅等考量，然原告並未就此對吳劉嫦娥多做溝通、詢問瞭解，反進而於申請商業登記時，係申請零售業而非餐飲業登記，此已顯有違常情。又原告雖稱有與被告吳劉嫦娥再三確認可以經營餐廳後始決定承租，然亦稱：沒有特別強調不能開餐廳就不租等語（分見本院卷第㈠251頁、第453頁），然依一般人經營商業、開設餐廳之經驗法則，倘房東告知或要求不申請營業登記即可能事有蹊蹺，有避稅或脫法行為之可能，原告卻未再做任何確認，僅因吳劉嫦娥帶看系爭房屋時並稱有做過自助餐、義大利麵店，室內存有餐廳「啾哇嘿哟」招牌與裝潢，即信任素不相識的被告吳劉嫦娥所述，實非合理。系爭房屋縱因王常明違規使用，被告吳劉嫦娥、吳江河前業經都發局函告，然建管法規之認定與執行日新月異，佐原告稱吳劉嫦娥提及以前在系爭房屋做自助餐，以吳劉嫦娥當時已高達82歲，不識字，酌吳劉嫦娥之前也未因王常明違規使用受罰，實難課予吳劉嫦娥能正確理解法規要求、何以昨是今非並進而判斷系爭房屋完全無法做任何型態之餐廳使用，並將此資訊提供予原告。基此，依原告所舉，尚難認被告吳劉嫦娥已構成故意積極詐欺之侵權行為。至刊登591廣告僅為要約之引誘，並非一經原告為意思表示，契約即為成立，尚有待兩造洽商方得成為意思表示合致之內容，此顯為兩造所明知，亦難據此做為被告吳劉嫦娥有故意積極詐欺之證明。
㈢依原告所舉系爭房屋出租事宜，洽談過程主要係由吳劉嫦娥
與原告接觸，秦淑暖並非與原告洽談之人，實並無法推得秦淑暖知悉系爭房屋前有遭都發局函告之情，且原告亦稱僅於簽訂系爭契約時，由秦淑暖代理吳江和簽約，無法遽認秦淑暖有消極隱匿之行為，況吳江河自始至終並無任何作為，從而原告依民法第184條第1項前段、後段及185條第1項規定，請求吳江河、秦淑暖賠償，顯然無據，應予駁回。且被告吳劉嫦娥、吳江河未能提供合於契約使用之租賃物而有不完全給付之情事，應依契約上之法律關係，對原告負有債務不履行之損害賠償責任（詳後述）。
二、原告依民法第227 條第1項、第2項、第216條第1項規定，擇一請求被告吳劉嫦娥、吳江河共同給付原告114萬8320元，是否有理由？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。又按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第222號判決意旨參照）。租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態。倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年度台上字第2369號判決意旨參照）。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項定有明文。
㈡兩造有約定系爭房屋係供作餐廳使用，被告吳劉嫦娥、吳江
河即負有提供合於約定使用、收益之租賃物，系爭房屋無法開設餐廳使用等情，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項六），是被告吳劉嫦娥、吳江河並未盡民法第423條規定課予之主給付義務即提供足堪原告開設餐廳之租賃物，且縱更改系爭房屋門牌地址，亦無法變更原告違規使用之狀況，渠等有違反民法第423條規定之事實，堪予認定。原告依民法第227條第1項，請求被告吳劉嫦娥、吳江河負債務不履行責任，應屬合法有據。㈢原告主張受有3次罰鍰26萬元及裝潢費用損失88萬8320元之損
害，並提出原證22法務部行政執行署新北分署繳費收據及原證10、11裝潢照片、原證12開店支出明細表、原證13支出匯款單2張、原證16、17存款交易明細等為憑，被告則以前揭情詞抗辯，查：
1.原告於108年6月24日第1次遭裁罰時6萬元時，並不知系爭房屋前已因王常明違規使用，且被告3人均未能證明有告知原告系爭房屋不得作為餐廳使用，此項罰鍰係因被告吳劉嫦娥、吳江河未能提供合於約定使用收益之租賃物所生，是原告此部分之請求，應屬有據。至原告之後於108 年10月29日、109年5月7日分別遭罰10萬元，係原告已知自身違反建管法規，不得於系爭房屋經營餐廳，並未依限自行停止違規使用所致，是原告此部分之請求，難認有據。
2.至裝潢費用部分，本院審酌原證12開店支出明細表、原證13支出匯款單2張、原證16、17存款交易明細等，認附表所載項目合計56萬6500元部分，係原告支出並能與付款、轉帳資料相勾稽，且屬固定裝潢之一部或具專有性等，於餐廳停止營業移往新址時無法移動或帶走者，應予准許。至原告其餘請求項目，有不限於餐廳使用之設備、用品、器具，有交易價值仍存，未見原告舉證說明如何處理，有屬可移動或可另行出售者，亦有無任何舉證證明（如設計圖）者，就此部分，原告既未能舉證合理說明應全由被告負擔之理由，則此部分之請求，即礙難准許。
三、被告吳劉嫦娥依系爭租約第8條第1項、第2項約定及民法第1
84 條第1項前段、後段、第2項、第216條第1項、第227條第1項、第2項等規定擇一請求原告賠償損害20萬元，是否有理由？原告與被告吳劉嫦娥、吳江河簽訂系爭租約時，均知系爭房屋供開設餐廳之用，業經認定如前，觀原證3可知（見本院卷㈠第39-41頁），都發局105年12月20日函知王常明時，即同時副知建物所有權人即被告吳劉嫦娥、吳江河，並告以「本案請建物所有權人吳劉嫦娥、吳江河，善盡監督管理使用人合法使用旨揭建築物之責，如有違反都市計畫法相關規定之違規使用情事，依同法第79條規定，得處罰建築物所有權人。倘旨揭營業行為之使用人異動，原使用人及建物所有權人仍應善盡告知及管理監督之責，是異動後之使用人如仍有作為『第21組：飲食業』使用情事者，本局不另予行政指導將逕依『臺北市政府處理建築物及其基地違反都市計畫法第七十九條第一項事件查處作業程序』裁處」，且被告吳劉嫦娥未能舉證說明於簽訂系爭租約過程有告知原告無法經營餐廳，並於原告108年6月24日遭都發局第1次裁罰時，被告吳劉嫦娥亦未以建物所有權人身分加以管理監督，或因未能提供合於約定使用收益之租賃物出面與原告積極協商解決，反消極容任原告繼續經營餐廳，方分別於108 年10月29日、109年5月7日遭各罰10萬元，此係被告吳劉嫦娥違反建管法規課予所有人義務所致，難認係因原告之作為或違反契約約定之行為所致，從而被告吳劉嫦娥依系爭租約第8條第1項、第2項約定及民法第184 條第1項前段、後段、第2項、第216條第1項、第227條第1項、第2項等規定，請求原告賠償損害20萬，均無理由。被告固稱係因誤認原告已取得經營餐廳之營業登記，方與原告簽訂系爭契約云云，然被告既就108年3月10日簽訂系爭租約、招酒企業社108年4月3日經准予登記設立之事實均不爭執（見不爭執事項二、三），然簽訂契約時間既在前，實無可能有誤認原告已取得營業登記，被告此部分抗辯，應屬誤會。
四、被告3人抗辯原告具民法第217條第1項與有過失部分，有無理由？㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第217條定有明文。
㈡自本院調取招酒企業社之登業登記卷可知（見本院卷㈠第411-
412頁），原告於營業場所土地使用分區管制與建築管理規定查詢表上勾選欄位「申請人未提供實際營業地址經『營業場所查詢服務櫃檯』查詢，並已詳閱下列文字。公司（商業）之營業場所應符合都市計畫、建築管理等相關規定，未來擇定之營業場所，請向都市發展局及本市建築管理工程處查詢，避免因違規使用遭致裁處。」，並於其下親自簽名，佐原告就臺北市商業處有函知原告商業登記所載地之核准，與土地及建物是否合法使用係屬二事等情亦不爭執（見兩造不爭執事項二），則原告就經營餐廳應符合都計、建管、消防等法令規定，要屬明確知情，況原告開設餐廳、進行商業活動，並因此營利，就此所生之法規遵循風險，本應自行加以確認、評估並承擔，難僅憑吳劉嫦娥告知系爭房屋可經營餐廳云云，即可豁免自身之注意義務，從而原告對損害之發生，亦與有過失。是被告援引民法第217條第1項規定請求減輕賠償金額應屬有據。本院衡酌本案事實發生經過、被告吳劉嫦娥、吳江河本已掌握系爭房屋不合土地使用分區管制與建築管理相關規定資訊，就本件損害之發生，應負較重之責任，認應減輕賠償金額至40萬元為當。
陸、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告主張自被告向本院遞交答辯狀之日即110年7月13日起，按週年利率5%計算之利息，被告稱：被告收受起訴狀後方委任，就此無意見等語（見本院卷㈠第482頁），應認合法有據。
柒、綜上所述，本件本訴原告依民法第227條第1項、第216條第1項等規定，請求被告吳劉嫦娥、吳江河給付原告40萬元，及自110年7月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。至被告依系爭租約第8條第1項、第2項約定及民法第184 條第1項前段、後段、第2項、第216條第1項及第227條第1項、第2項等規定，提起反訴請求原告給付20萬元，及反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。
捌、本件原告勝訴部分，命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使法院職權發動，並無准駁之必要。另被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。至原告敗訴及被告所提反訴敗訴部分，其假執行之聲請皆已失其附麗，均一併駁回。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
拾、訴訟費用負擔之依據：本訴為民事訴訟法第79條、反訴為民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
民事第五庭 法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
書記官 陳立俐附表：
項目 金額（新臺幣） 1 LOGO招牌設計費 6000 2 水溝 23000 3 水泥地板 100000 4 排油煙 37500 5 油漆前期款項 45000 6 油漆尾款 45000 7 補天花板 3000 8 清潔 7000 9 水電木工 300000 總計 566500