臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第5522號原 告 林來福輔 佐 人 周志傑被 告 潘協益訴訟代理人 郭亮妤律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院109年度司執字第108958號清償債務強制執行事件（下稱108958號執行事件）就拍賣訴外人即債務人潘金惠所有坪林區大舌湖段粗石斛小段62之30號、62之58號、62之68號、61之7號、61之5號地號土地（權利範圍均為全部，以下合稱系爭土地，分別則稱62之30號土地、62之58號土地、62之68號土地、61之7號土地、61之5號土地）所得款項，本院民事執行處於民國110年8月6日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於110年9月10日實行分配，原告於分配期日前之110年8月26日具狀聲明異議，本院執行處於110年9月1日通知原告就異議事項於分配期日起10日內提出起訴之證明，原告收受通知後，旋於同年月6日向本院提起分配表異議之訴，並於同日向本院執行處提出起訴之證明等情，業經本院依職權調取108958號執行事件卷宗查明無訛。原告提起本件分配表異議之訴，程序上核無不合。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴請求依系爭分配表內表2次序5執行費之新臺幣（下同）6,960元及次序7被告所受分配之債權86萬9,976元，應予剔除，並就此剔除金額，改分配予原告。嗣又追加請求確認被告就61之7號土地，於105年6月27日以新北市新店地政事務所板店登字第007100號設定最高限額1,000萬元之第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。核其請求之基礎事實與原起訴同一，揆諸前揭規定，應准許原告所為訴之追加。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，本件原告主張61之7號土地雖經被告設定系爭抵押權在案，惟其所擔保之債權不存在，系爭分配表所列被告之應受分配款項應予剔除；被告則以：系爭抵押權所擔保之債權存在，伊得於系爭強制執行事件受分配等語置辯，堪認本件兩造間就系爭抵押權所擔保之債權及系爭分配表所列被告之債權是否存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，依首揭說明，應准許本件確認訴訟之提起。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為潘金惠之債權人，潘金惠所有之61之7號土地設定有以原告為抵押權人之第1順位最高限額500萬元抵押權，及以被告為抵押權人之系爭抵押權。原告聲請拍賣61之7號土地，經本院108958號執行事件拍得價金為268萬元，嗣本院民事執行處做成系爭分配表，原告分配應得款項178萬4,288元，被告則為86萬9,976元。惟原告既為61之7號土地之第1順位抵押權人，自應得就該61之7號土地拍得價金268萬元優先受償，被告無優先受償之權利。至被告與潘金惠間雖簽訂有「借貸契約書」1紙（下稱系爭借貸契約），然而該借貸契約僅為61之5號、61之7號土地之借名登記或使用借貸契約，被告既未曾交付借款予潘金惠，且其消極不陳報債權而未參與分配，足見被告與潘金惠間無何借貸關係存在，系爭抵押權因61之7號土地拍賣而確定時，並無所擔保之債權（下稱系爭抵押債權），則被告不應列入分配表之中參與分配，為此依強制執行法第41條第1項提起分配表異議之訴等語。並聲明：㈠依系爭分配表內表2分配次序5之執行費6,960元、次序7被告受分配之86萬9,976元，應予剔除，並就此剔除金額，改分配予原告。㈡請求確認被告之系爭抵押債權不存在。
二、被告則以：潘金惠於104年12月30日因周轉需要，向伊借款，惟伊無現金，遂將所有之61之5號土地、61之7號土地移轉所有權登記予潘金惠，以供潘金惠作為向原告取得現金融資之擔保，伊與潘金惠乃簽訂系爭借貸契約，約定潘金惠應於107年12月30日前返還前開61之5號、61之7號土地予伊，若前開2筆土地無法返還時，則應返還3,095萬2,800元予伊用為代替，潘金惠既已無法返還61之5號、61之7號土地，基於系爭借貸契約之約定，伊對潘金惠即有請求3,095萬2,800元之債權存在（下稱系爭債權），又潘金惠尚未清償系爭債權完畢，前開債權自仍存在；且為擔保潘金惠返還61之5號、61之7號土地或清償系爭債權，伊要求以61之7號土地設定系爭抵押權，可見伊對潘金惠之前開債權已為系爭抵押權所擔保等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告為共同擔保其對潘金惠共計940萬元之債權（下稱原告債權），於104年12月30日以61之5號、61之7號土地分別設定最高限額為500萬元之第1順位抵押權，被告則於105年6月27日以61之7號土地設定系爭抵押權，嗣因原告對潘金惠聲請強制執行系爭土地，經本院民事執行處於109年10月6日以108958號強制執行事件受理而查封系爭土地，並於110年2月19日拍賣61之7號土地，由原告以268萬元承受，本院執行處即於110年8月6日做成系爭分配表，於前開表2就61之7號土地拍得價金268萬元，以次序6分配予原告第1順位之抵押權178萬4,288元，以次序5分配被告系爭抵押權之執行費6,960元；復以次序7分配予被告系爭抵押權86萬9,976元等情，有該分配表影本（見本院卷第11頁）、109年10月7日新北市新店地政事務所法院囑託限制登記網路作業登記完畢通知清單（見本院109年度司執字第108958號強制執行事件卷宗，下稱執行卷）、本院109年10月7日北院忠109司執寅字第108958號民事執行處查封登記函（見執行卷）、本院110年9月22日北院忠109司執寅字第108958號不動產權利移轉證書（見執行卷）、本院107司執寅字第059762號債權憑證影本（見執行卷）各1份在卷可稽，且為兩造所不爭執，是此部分事實，堪信為真。
四、原告主張伊就61之7號土地設定有第1順位抵押權，應受優先分配，而被告雖就前開土地亦設有抵押權，然系爭抵押債權不存在，應不得受分配等節，均為被告所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭點論述如下：
㈠原告就61之7號土地得優先受償之債權額為178萬4,288元：
⒈按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押
物對債權分擔之金額，依下列規定計算之：已限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額之比例，民法第875條之2第1項第2款定有明文；次按共同抵押權之抵押權人請求就二以上（包括全部或部分）之抵押物同時拍賣，如其賣得價金總額超過所擔保之債權總額時，於不影響抵押權人之受償利益下，各抵押物賣得價金，應如何分配，以清償抵押權人之債權，攸關共同抵押人等之權益，為期減少求償或承受問題，民法第875條之3規定經拍賣之各抵押物對債權分擔金額之計算，準用第875條之2之規定。是倘共同抵押物全部或部分經聲請拍賣，均已拍定且進行分配程序，即應依民法第875條之3準用第875條之2規定，計算各抵押物分擔債權之金額（最高法院110年度台上字第1569號判決參照）。又共同最高限額抵押權者，係指為擔保同一債權，於數不動產上設定最高限額抵押權之謂，無待為共同抵押之登記；如其中一不動產發生確定事由時，各最高限額抵押權所擔保之原債權均歸於確定，此時，各共同最高限額抵押權已回復其普通抵押權之性質，各抵押物對債權分擔金額之計算，亦應準用上開規定，此觀民法第881條之10、第881條之17規定自明。
⒉本件原告主張其既為61之7號土地之第1順位抵押權人，就61
之7號土地拍得之金額268萬元，除執行費用外均應優先受分配云云。惟，本件原告係為共同擔保其債權，而以61之5號、61之7號土地分別設定最高限額為500萬元之抵押權，為兩造所不爭執，已見前述。又原告聲請拍賣系爭土地，其中61之5號土地拍得之金額為483萬元，61之7號土地則拍得268萬元等節，有系爭分配表在卷可參（見本院卷第11至13頁），並經本院依職權調取108958號執行事件卷宗核閱屬實。揆諸上開說明，原告以61之5號、61之7號土地分別設定之最高限額抵押權均告確定，而回復其普通抵押權之性質，且前開61之5號、61之7號土地賣得價金合計為751萬元（計算式：483+268=751），超過500萬元之擔保債權額，其對債權分擔金額之計算，應依民法第881條之17規定準用民法第875條之3再準用第875條之2第1項第2款規定，依各抵押物拍定金額之比例計算之。因此原告對61之7號土地，應於178萬4,288元之範圍內，有優先受償之權利［計算式：500萬元×（268÷751）=178萬4,288元，元以下四捨五入〕。
⒊原告雖主張61之7號土地於110年2月19日拍定，61之5號土地
則於較後之110年3月19日拍定，本件共同擔保原告債權之全部抵押物既係於不同時點拍賣，與民法第875條之3之「抵押物全部或部分同時拍賣」規定有所未合，自不應準用民法第875條之3規定云云。然，61之7號、61之5號土地分於110年2月19日、110年3月19日分別拍定乙節，有本院110年9月22日北院忠109司執寅字第108958號不動產權利移轉證書、110年4月7日北院忠109司執寅字第108958號不動產權利移轉證書可佐，固堪認屬實，惟本件之共同抵押物既已全部經系爭執行程序完成拍賣、拍定且進行分配程序，揆諸上開最高法院110年度台上字第1569號判決意旨，即應依民法第875條之3準用第875條之2第1項第2款規定，計算各抵押物分擔債權之金額，原告就此部分之主張，已屬無據。
㈡被告對潘金惠之系爭債權存在，且為系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權：
⒈按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院109年度台上字第212號判決意旨參照）。又按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，民法第881條之12第1項，定有明文。而民法第881條之12所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。再抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院108年度台上字第2345號判決意旨參照）。
⒉本件被告就61之7號土地設有最高限額1,000萬元之第2順位系
爭抵押權，且61之7號土地於109年10月7日經本院民事執行處查封，復於110年2月19日之拍賣程序，由原告以268萬元承受等情，均為兩造所不爭執，已如前述。而本院109年10月7日北院忠109司執寅字第108958號本院民事執行處查封登記函，業於109年10月13日送達被告，有本院送達證書在卷可參（見執行卷），依民法第881條之12第1項第6款規定及上開說明，系爭抵押權擔保之債權即已於109年10月13日確定。
⒊原告固主張被告與潘金惠間並無借貸關係，系爭抵押權並無
所欲擔保之債權存在云云，被告則辯以其與潘金惠係於104年12月30日簽訂系爭借貸契約，因契約清償期屆至潘金惠仍無法返還上開61之5號土地、61之7號土地，被告乃對潘金惠取得請求應返還3,095萬2,800元之借款債權存在，且伊與潘金惠已設定系爭抵押權用以擔保系爭債權等語。依上說明，本件應由被告舉證證明其對潘金惠有系爭債權存在，且為系爭抵押權所擔保等情。經查：
⑴被告與潘金惠於104年12月30日簽訂系爭借貸契約，內載意旨
為：被告無法給予潘金惠現金上的挹注，遂將所有之61之5號、61之7號土地所有權移轉登記予潘金惠（104年12月30日登記完竣），以資潘金惠提供前開2筆土地設定抵押權予第三人而取得現金融資之擔保等語。而互稽前開契約第1條、第3條約文載稱：「借貸期限：自104年12月30日起至107年12月30日止，期限屆滿之日，借用人（即潘金惠）應將上揭2筆土地（即61之5號及61之7號土地）返還予貸與人（被告），並塗銷第三人所設定之抵押權登記」、「借貸期限屆滿，倘乙方（潘金惠）因故無法返還借用物，應以其物在返還時、返還地所應有之價值償還之，或雙方同意以上揭2筆土地之總面積乘以104年公告土地現值400元計算，乙方以3,095萬2,800元折付現金返還與甲方（被告）。」等語明確，有該契約影本在卷可證（見本院卷第57頁）。
⑵復核證人潘金惠到庭亦就本院所質，被告有無依系爭借貸契
約內容，將61之5號、61之7號土地出借予證人？證人是否為擔保系爭借貸契約之履行而將61之7號土地設定最高限額抵押權予被告等問題時，均證稱：有此事實。且就下列問題進一步證稱：（問：是否已依借貸契約第3條約定，返還等值價金與被告？）現在沒有錢，沒辦法還，因為土地也被拍賣了；61之5號、61之7號土地登記謄本於104年12月30日記載登記原因為贈與，是因為原告要我拿土地給他設定抵押，但我已經沒有不動產可以設定了，也沒有錢可以用來跟被告買土地，我就向被告借了上開2筆土地，我跟被告有說好，如果3年內我有把錢還給原告，就把土地取回還給被告，但如今土地被拍賣，我沒錢還被告，就是欠他錢，所以只能用由被告贈與登記的方式，把61之5、61之7號土地借我給原告設定抵押；（問：系爭借貸契約的真意，是被告借證人土地，如果未來沒有辦法返還土地給被告，就是欠被告3,095萬2,800元？）是的；（問：證人設定最高限額抵押權給被告，是為了要擔保之後將土地返還給被告的債務？）是的；如果因為錢無法還原告，而無法取回土地還給被告或土地遭拍賣，就欠被告3,095萬2,800元，被告沒有交付現金給我，是借土地給我設定抵押，我們有協議如果土地無法取回還給被告，視同欠被告錢，金額如借貸契約所寫的那樣等語（見本院卷第108至111頁）。互核61之7號土地登記謄本記載證人潘金惠係於104年12月30日經被告之贈與登記而取得為該號土地之所有權人等節參照以觀，堪認被告與潘金惠間確有借用61之5、61之7號土地，並協議若潘金惠無法返還該61之5、61之7號土地時，應折付為借款3,095萬2,800元返還予被告之合意，且被告已依約將61之5號、61之7號土地移轉登記予潘金惠，是被告與證人潘金惠間之系爭借貸契約，確已成立。⒋由上證人潘金惠之證述可知，潘金惠於107年12月31日就與被
告間之系爭借貸期限屆至時，因仍無法清償對原告之債務，經原告聲請而經本院執行處以108958號執行事件查封前述61之5號、61之7號土地並拍賣完竣，已如上述，可見潘金惠確於系爭借貸契約清償期屆至時，仍無法返還向被告所借用之61之5號、61之7號土地，則依系爭借貸契約約定，潘金惠即應將前開土地價額折付為3,095萬2,800元返還被告；且潘金惠於本院審理時亦證稱其尚未償還3,095萬2,800元予被告。
基此，被告對潘金惠確仍有3,095萬2,800元之系爭債權存在，堪以認定。原告雖稱系爭借貸契約若要以3,095萬2,800元折付現金返還，尚須被告與潘金惠雙方之同意云云，惟依系爭借貸契約之文義觀之，被告與潘金惠已同意以3,095萬2,800元折算61之5號、61之7號土地之價格，並無另外取得同意之約款；況被告與潘金惠同意折付之價格為3,095萬2,800元，亦已經潘金惠證述如前，原告此部分主張，亦非可取。至於原告另主張，被告與潘金惠間之土地移轉及抵押權設定，應係通謀虛偽意思表示；其二人間之最高限額抵押權設定行為或系爭借貸契約均為達成不法目的之脫法行為云云，未見原告就此提出任何舉證以實其說，本院無從加以憑採。⒌末查，系爭抵押權所擔保債權之確定日為109年10月13日，業
如前述，且被告因潘金惠於107年12月30日仍無法清償對原告之債務，因而無法塗銷原告於61之5號、61之7號土地之抵押權設定登記並返還予被告，則被告對潘金惠依約有請求3,095萬2,800元系爭債權之存在。再者，系爭債權係發生於系爭抵押權確定之日前，且此抵押權所擔保之範圍，包括潘金惠對被告現在、將來在系爭抵押權最高限額內所負之一切債務，系爭債權核屬系爭抵押權所擔保之範圍。準此，被告抗辯系爭抵押權有前揭抵押債權存在，應為可採，則被告自得憑此債權，就61之7號土地所拍得價金，基於第2順位之系爭抵押權優先受償，原告主張被告並無債權，不應列入分配表之中參與分配云云，難認有據。
⒍基上，本件被告既得基於系爭債權及第2順位抵押權而就61之
7號土地賣得價金優先受分配，則系爭分配表內表2次序5被告應徵收之執行費部分，依強制執行法第34條第3項規定，對於被告應徵收之執行費，應於執行所得金額扣繳之，故執行費應以債權本金除以1.008，再乘以8/1000計算之。承上所述，本件61之7號土地所拍得之價金為268萬元，扣除原告應繳交之執行費1萬8,776元及優先受償之金額178萬4,288元，尚餘87萬6,936元可供執行，依上述方式計算後，被告就系爭分配表內表2部分應繳納之執行費，應為6,960元（計算式：87萬6,936元÷1.008×0.008=6,960元，元以下四捨五入）。是原告主張系爭分配表內表2次序5之執行費6,960元部分應予剔除云云，誠屬無據。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，請求就系爭分配表內表2所列被告次序5執行費分配金額6,960元及次序7第2順位抵押權分配金額86萬9,976元應予剔除，不得列入分配，並請求確認被告之系爭抵押債權不存在，均無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 蔡英雌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 霍薇帆