臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第5665號原 告 曾泰元訴訟代理人 陳香如律師被 告 黃啓榮訴訟代理人 陳良忠被 告 許峰榮訴訟代理人 陳文正律師複代理人 鍾璨鴻律師
陳凱達律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃啟榮應將坐落臺北市○○區○○段○○段00○0地號土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○街00號7樓建物頂樓平台上如附圖A、B、C、
D、G所示之頂樓增建及雨遮全部拆除，並將該頂樓平台騰空後，返還原告及其他全體共有人。
被告許峰榮應將坐落於臺北市○○區○○段○○段00○0地號土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○街00號7樓建物頂樓平台上，如附圖J、K、L、M、P所示之頂樓增建及雨遮全部拆除，並將該頂樓平台騰空後，返還原告及其他全體共有人。
被告黃啟榮應給付原告新臺幣7萬2599元，及自民國112年7月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。暨自民國112年8月1日起至履行第一項所示義務之日止，按月給付原告新臺幣663元。
被告許峰榮應給付原告新臺幣8萬2373元，及自民國112年7月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自民國112年8月1日起至履行第二項所示義務之日止，按月給付原告新臺幣1193元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃啟榮負擔49％、被告許峰榮負擔49％，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣174萬元為被告黃啟榮供擔保後，得假執行。但被告黃啟榮如以新臺幣521萬4063元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣174萬元為被告許峰榮供擔保後，得假執行。但被告許峰榮以新臺幣520萬1617元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項已到期部分，於原告以新臺2萬5000元為被告黃啟榮供擔保後，得假執行。但被告黃啟榮以新臺幣7萬2599元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項已到期部分，於原告以新臺幣2萬8000元為被告許峰榮供擔保後，得假執行。但被告許峰榮以新臺幣8萬2373元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款均定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第1、2項，分別為被告黃啟榮應將坐落於臺北市○○區○○段○○段00○0地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼為臺北市○○區○○街00號7樓建物頂樓平台（下稱51號頂樓平台）上之增建物全部拆除，並將51號頂樓平台騰空後，返還原告及其他全體共有人；被告許峰榮應將坐落於系爭土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○街00號7樓建物頂樓平台（下稱53號頂樓平台）上之增建物全部拆除，並將53號頂樓平台騰空後，返還原告及其他全體共有人。嗣變更前開部分之聲明，改為請求㈠被告黃啟榮應將坐落於系爭土地上，51號頂樓平台上如民國112年3月27日臺北市古亭地政事務所複丈成果圖（即為附圖）所示之A、B、C、D、G所示之頂樓增建及雨遮全部拆除，並將51號頂樓平台騰空後，返還原告及其他全體共有人。㈡被告許峰榮應將坐落於系爭土地上，53號頂樓平台上如附圖所示之J、K、L、M、P頂樓增建及雨遮全部拆除，並將53號頂樓平台騰空後，返還原告及其他全體共有人。㈢被告黃啟榮應給付原告41萬8458元，及自民事變更訴之聲明㈡暨陳述意見狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年8月1日起至履行前項義務之日止，按月給付原告6017元。㈣被告許峰榮應給付原告42萬1788元，及自前開書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年8月1日起至履行前項義務之日止，按月給付原告新臺幣6065元。經核與其均基於同一基礎事實，所為之追加聲明，核前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）臺北市○○區○○街00號建物、53號建物，均坐落於系爭土地之7層樓雙拼公寓（與同街55號、57號建物合稱系爭建物），而原告、被告許峰榮為53號之建物區分所有權人，被告黃啟榮為51號建物區分所有權人。被告黃啟榮於72年就臺北市○○區○○街00號7樓建物（下稱51號7樓）辧理第一次保存登記後，無權占用51號頂樓平台，並加蓋如附圖A、B、C、D、G部分，欲作為出租或自住之用。被告許峰榮於72年間購入臺北市○○區○○街00號7樓建物（下稱53號7樓）後，即無權占用53號頂樓平台，將之加蓋如附圖J、K、L、M、P部分，以供其使用。惟系爭建物頂樓平台為全體區分所有權人共有，被告2人自不得僅因其等係系爭51、53號建物7樓所有權人而占用頂樓平台。又系爭建物係72年建築之老舊公寓，迄今將近38年，建商於蓋屋之初並未考量臺灣位處地震帶而增加防震係數，被告2人恣意於系爭建物頂樓搭蓋增建物，實已危及建物本體之結構安全。又系爭建物全體共有人間並未有何明示或默示分管契約。而臺北市政府囿於人力不足未立即將頂樓平台之增建物拆除，並不足以作為其等無權占用頂樓平台之正當理由。再縱有分管契約約定，仍不得對抗善意第三人。
（三）而被告2人長期將頂樓平台上鎖，全部視為私物佔用，獲有相當於租金之不當得利，其中被告黃啟榮占用頂樓平台面積扣除公用水管、水錶後為75.44平方公尺，被告許峰榮扣除公用水錶水管後占用76.04平方公尺，以系爭土地歷年申報地價年息10％，計算其起訴前5年及自起訴後按月計算之不當得利如附件，爰依民法第767條、第821條、第179條規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告黃啟榮應將坐落於系爭土地上，51號頂樓平台上如民國112年3月27日臺北市古亭地政事務所複丈成果圖（即為附圖）所示之A、B、C、D、G所示之頂樓增建及雨遮全部拆除，並將51號頂樓平台騰空後，返還原告及其他全體共有人。㈡被告許峰榮應將坐落於系爭土地上，53號頂樓平台上如附圖所示之
J、K、L、M、P頂樓增建及雨遮全部拆除，並將53號頂樓平台騰空後，返還原告及其他全體共有人。㈢被告黃啟榮應給付原告41萬8458元，及自民事變更訴之聲明㈡暨陳述意見狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至履行前項義務之日止，按月給付原告6017元。㈣被告許峰榮應給付原告新臺幣42萬1788元，及自前開書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至履行前項義務之日止，按月給付原告新臺幣6065元。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被告黃啟榮則以：
（一）70年間因興建中正國中，臺北市政府徵收原居住杭州南路所有權人土地與房屋，撥換目前金華街51號至57土地，伊與吳姓、蔡姓、林姓地主與建商楊阿合達成協議，共同興建系爭建物，並約定將興建中大樓的1樓、2樓、7樓，分歸地主4人所有，且約定頂樓平台由7樓所有權人專屬使用，而存有分管契約。嗣於72年間系爭大樓興建完成，建商同時在系爭頂樓平台增建頂樓平台之遮陽屋頂，伊遷入後在已有之遮陽屋頂下的後半段增設門窗建物做為休憩之用，頂樓平台前半段則有51號大樓2樓至7樓之自來水表，部分其餘空地上種植花草，從未將51號7樓樓頂平台后半段增建物出租藉以得利，其他住戶亦均知悉而未曾提出異議迄今，縱被告黃啟榮與其他住戶間無分管契約，至少亦得認定各住戶間存有默示分管契約存在。又臺北市政府消防局至系爭建物進行消防檢查。樓頂平台均已完成改善建議，109年後樓頂平台出入口業已不再上鎖，近兩年來臺北市政府消防局至51號頂樓平台進行數次消防安全檢查，均確認通過。伊除配合消防檢查，並確認系爭大樓所有住戶與自來水公司查表人員均可隨時自由進出樓頂平台，無進出限制及逃生安全之顧慮。系爭建物頂樓後半段增建物部分並已依臺北市建築管理工程處之要求進行必要的處理，亦無結構安全問題。
（二）被告黃啟榮已取得系爭建物區分所有權人11位之同意，以會議決議同意被告黃啟榮有頂樓之使用權，原告僅係因其與其他主委之間的種種不合，又不願承擔年久失修的系爭建物公用電梯的維修費用，始無中生有之誣稱被告無權占用，是以伊使用51號頂樓平台有法律上原因，原告請求伊返還相當於租金之不當得利應無理由，縱得請求不當得利，被告黃啟榮占用範圍僅41.8平方公尺，且原告共有權利僅0.0284，非14分之1，再原告請求長達7年之不當得利，其計算方式均非正確，亦非有據，資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告許峰榮則以
（一）70年間系爭土地之所有權人與鼎州營造股份有限公司（下稱鼎州公司）合建系爭建物 ，並於72年7月14日領取以系爭土地之所有權人等22人為起造人名義之使用執照，鼎州公司與各起造人約定，系爭建物頂樓平台由7樓所有權人使用，於系爭兩棟建築物甫興建完工後，原53號建物之7樓所有權人即於53號頂樓平台興建增建物，持續使用增建物至今，並無任何擴建或拆除之情形。
（二）嗣後系爭建物之所有權人各自因買賣或贈與等原因轉手他人，伊於72年12月13日自前手林張秀枝購買53號7樓後，並未將頂樓增建部分出租營利，僅是轉為佛堂自用。又頂樓平台雖有大門，但平時不會上鎖，系爭建物之受讓人於所有權登記之時，均得步行至頂樓平台查看與了解增建物之使用情形。自72年間至今逾37年之久，系爭建物之所有權人均未有人表示異議或干涉，應推認系爭兩棟建物所有人間以默示同意的方式成立分管契約。又系爭兩棟建築物之頂樓平台亦非屬有上門鎖之封閉場所，系爭兩棟建築物之所有權人均得步行上樓，知曉系爭53號建物之頂樓平台為伊增建並以佛堂方式自用，故系爭兩棟建物之所有權人於買受時即可得知悉頂樓增建物使用情形，自應依民法第799條之1第4項之規定，同受分管契約效力之拘束。是以，伊因上開默示分管契約，再以伊提出現各層樓所有權「同意頂樓住戶使用頂樓平台之同意書為證」，同意之人以及應有部分均過半，就系爭53號建物頂樓平台增建物部分，伊顯有頂樓平台之使用權。原告曾泰元於89年購入門牌號碼為臺北市○○區○○街00號3樓建物時，即可知悉頂樓增建物使用情形，自應受分管契約之拘束，而無從起訴請求被告許峰榮拆除頂樓增建物。
（三）被告許峰榮占有頂樓平台係自用而非出租，逕以申報地價10%為計算不當得利之標準，實非可採，應以申報地價5%計算之等語資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項（見本院卷一第28、112頁、卷三第244頁）：
（一）原告曾泰元於89年5月2日登記為系爭土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○街00號3樓建物之所有權人。
（二）被告許峰榮於72年12月13日登記為系爭土地上，53號7樓建物之所有權人。
（三）被告黃啟榮於72年7月12日登記為51號7號房地之所有權人。
（四）51號頂樓平台層次面積為77.73平方公尺，53號頂樓平台層次面積為77.15平方公尺。
五、本院之判斷：
（一）系爭建物原始所有權人，並未就頂樓平台成立分管契約。
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。被告2人抗辯：伊為51號、53號頂樓平台使用權人而得占用系爭土地，為原告所否認，依上開說明，自應由被告就占有系爭土地有正當權源之利己事實負舉證責任。又按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院104年度台上字第463號判決意旨參照）。反之，如建商與各承購戶未有共用部分由特定共有人使用之約定，而逕將共用部分違規加建，交由特定共有人使用時，自不得僅因承購戶買受房地未有異議，即推論默示成立分管契約（最高法院105年度台上字第445號判決意旨參照）。再所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院110年度台上字第277號判決意旨參照）。
2.被告2人固抗辯系爭土地地主與建商協議合建，遂與建商協議頂樓由7樓所有權人使用，其餘住戶係向建商買受土地而取得系爭建物起造人、所有權人身分，而應受分管協議之拘束云云。經查，證人蔡篤霖固於本院中證述：因為原先居住於杭州南路2段金華街口附近，需要徵收土地作為中正國中用地，協調很久決定區段徵收，取得系爭土地，其中一位所有權人林德旺推介楊阿合的建商談合建，伊分配到55號1樓、57號1樓、伊母親分配到57號7樓，後來變伊是所有權人，約70、71年間還沒興建之時，伊與伊父親蔡裕華、建商楊阿合、林德旺、被告黃啟榮父親黃虎、吳榕青商談合建，當時協議頂樓使用權限，建商楊阿合有回答7樓的所有權人使用，所以伊才會想要被分配7樓，談好分配方式才同意興建，興建完後就沒再開會確認，原始起造的6人有分配到部分房子，剩下的空者給別人或建商買，建商一半原始起造人一半，分配7樓價值沒有比較高，1樓是2樓兩倍價錢，2至7樓價格都一樣等語（見本院卷一第408之1至409頁）。是證人蔡篤霖證稱頂樓使用權之協議，為系爭建物建造之前，楊姓建商與林姓、蔡姓、吳姓、黃姓地主間之協議，而非系爭建物興建之始或完工後，全體所有權人間之協議堪以認定
3.稽以系爭建物建造執照、使用執照及系爭建物建築改良物登記簿（見本院卷一第123頁、第441頁、卷三第29至159頁），除證人蔡篤霖所稱蔡裕華、蔡篤霖一家包含蔡董惠玲、陳淑蓮；吳青榕一家包含吳許綉蘭、吳啟豐、吳耀南、吳俊廷、吳明美，林德旺一家包含林張秀枝、楊阿合一家包含楊阿現、呂麗真、呂麗花、楊淑芳、翁明月，黃虎一家包含黃啟榮、黃范玉燕、黃啟明外（其親屬資料詳不公開證物袋），建造執照上尚有非屬前開家族成員之徐勝彥、翁周雪峰，使用執照及登記簿為保存登記之所有權人上，尚有非前述家族成員之李鄭雲卿（即51號建物4樓）、翁周雪峰（即57號建物6樓）、謝明仁（即57號建物5樓）、鍾連娣（即51號建物5樓）等人。則證人蔡篤霖所稱曾為頂樓使用權協議之人，即非系爭建物全部起造人或第一次登記之所有人，已難認系爭建物全體所有人曾合意就系爭建物頂樓平台成立分管契約。
4.復就前開李鄭雲卿、翁周雪峰、謝明仁、鍾連娣等人，被告固另抗辯前開所有權人係買受建商楊阿合之土地，取得起造人身分，由建商楊阿合中介，達成頂樓由7樓使用之分管協議，均同受拘束云云。然證人即爭建物原始起造人呂麗花僅證稱：伊為原始起造人楊阿現之女，然不知系爭建物遭列為起造人；證人楊淑芳證稱：伊為楊阿合之女，楊阿合為建商合夥人，會與地主合作分房子，系爭建物由楊阿合處理，然對於系爭建物之分配情形均不知情等語（見本院卷一第411至412頁、卷二第9頁），而已乏建商楊阿合確實與前開人協議頂樓使用權之證據。再其固以證人趙愛珠證述為佐，然證人趙愛珠證述：72年間購買之始僅在挖地，賣主何人伊已忘記，當時賣主是建商，鼓勵伊購買7樓就可以使用頂樓，但伊錢不夠，就買便宜的4樓等語（見本院卷二第62至63頁），就其所稱頂樓價額較高部分，核與證人蔡篤霖所述未合。再系爭建物之建造執照曾於71年12月9日變更起造人，其中A、B、C棟7樓起造人分別為黃啟榮、林張秀枝、蔡董惠玲，後續為保存登記時其等並分別登記為51號7樓、53號7樓及57號7樓所有權人，有變更起造人申請書暨附表、建築改良物登記簿在卷可佐（見本院卷二第461至465頁、卷三第67至69頁、第103至105頁、第157至159頁），均未登記為楊阿合家族姓名，顯見頂樓均已早已分屬前述地主家族之黃姓、林姓、蔡姓家族成員所有，未分配予建商並供之出售，證人趙愛珠所稱7樓可供購買而有協議頂樓使用權一節，更無足採。
4.被告黃啟榮固另抗辯系爭建物頂樓平台經建商興建遮雨棚交予伊使用，而存有分管契約云云，然此核與系爭建物使用執照完工照片相左（見本院二卷第363至365頁），並經證人蔡篤霖證稱：該遮雨棚係系爭建物蓋好後，由頂樓所有權人一同搭建，鐵工居住於蘆洲等語（見本院卷一第408之2頁），而難認其抗辯可採。
（二）系爭建物頂樓並無默示分管協議存在被告另抗辯系爭建物頂樓由其等使用迄今已37年均無人異議，依當時早期公寓大廈使用習慣，可認全體區分所有權人間，成立默示分管協議云云。然系爭建物區分所有權人過去未曾向被告行使權利，然可合理推知之原因甚多，或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解，或因權利意識之欠缺，或礙於處置能力之不足，抑或基於睦鄰情誼與人為善，甚或無暇處理，均非無可能，系爭建物之頂樓使用情況無足推認是否確經共有人同意，復自系爭建物歷來費用分擔情形以觀，其等水費、電費、維護及安檢費用，原則均按2樓至7樓戶數共12戶分擔，（見本院卷一第367頁、卷二第89、93、95、97頁），被告亦對於歷年沒有給付水電費，分擔分戶費用一節不爭（見本院卷三第245頁），更見並無默示分管契約契約存在，而本件被告既未提出其他事證，自不能因此逕認有默示分管契約存在。
（三）被告不因區分所有權人之多數人同意而取得頂樓使用權。按共有物之管理，專指保存行為及改良、利用等行為而言，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質或用途，決定其使用收益方法之行為，倘程度上已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則屬同法第819條第2項所指共有物之變更之情形，尚非共有物之管理行為，即應依該條項規定得全體共有人之同意。又區分所有建物屋頂平台為各區分所有人共有，各區分所有人對於屋頂平台之特定部分占有使用，須徵得區分所有人全體之同意，如未經他區分所有人之同意而就屋頂平台之全部或一部任意占有，即屬侵害他區分所有人之權利，他區分所有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院109年度台上字第726號判決意旨參照）。查系爭頂樓平台為系爭建物全體共有人共有，系爭增建物是否得以繼續占用系爭頂樓平台，屬對於系爭頂樓平台之特定部分占有使用，揆諸前揭最高法院判決意旨，須徵得系爭建物之全體區分所有人全體之同意，被告固提出系爭建物所有權人同意書，然此已經原告爭執其真正，且原告為系爭建物區分所有權人之一，其既已提起本案訴訟不同意被告使用系爭建物頂樓平台，從而，被告以同意書為據，抗辯有使用權云云，即無理由。
（四）被告應拆除系爭頂樓平台上增建物及雨遮。被告既不爭執其係系爭頂樓平台增建物及雨遮事實上處分權人，且占用系爭頂樓平台，復無法舉證占用之合法權源，則原告依民法第767條、第821條規定，請求被告黃啟榮拆除51號頂樓平台如附圖A、B、C、D、G所示之增建物、雨遮，請求被告許峰榮拆除53號頂樓平台如附圖J、K、L、M、P所示之增建物及雨遮，並將頂樓平台騰空返還予原告及其他全體共有人，即屬有據。
（五）被告應之返還不當得利：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又無法律上原因占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念，土地所有權人得依不當得利之法則，請求占有人返還相當於租金之利益。此種不當得利返還請求權，為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益（最高法院61年度台上字第1695號、85年度台上字第2391號判決意旨參照）。
2.被告黃啟榮占用51號頂樓平台之面積。原告主張系爭頂樓平台除共用水錶外均由被告黃啟榮全部占用，而應返75.44平方公尺不當得利，惟經被告黃啟榮抗辯，其僅占用增建物部分，雨遮下方空地及其餘空地均未占用。經查，前往51號頂樓平台大門，於109年7月前均上鎖，需向被告拿取鑰匙始得上樓，業為被告所自承（見本院卷三第246頁），顯見被告黃啟榮前係基於占用51號頂樓平台（公用水錶水管位置除外）全部之意思，使用該範圍。再系爭51號頂樓平台大門嗣雖未上鎖，然於起訴後之110年10月8日，仍有大量盆栽占用頂樓平台空地等情，有被告黃啟榮提出51號頂樓平台照片為佐（見本院卷一第81頁），更見其有占用系爭頂樓平台（除共用水錶、水管外）全部之情形。又本院於110年12月6日至現場履勘，51號頂樓平台之增建物為閒置狀態，雨遮下方為空地，至其餘空地均已移除盆栽等情，有本院勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片可佐（見本院卷一第243至244頁、第253頁、第379至381頁），可認自該日起，被告黃啟榮僅有以增建物占用51頂樓平台之事實，至其餘面積並無占用情形。原告復未能再提出被告黃啟榮自本院前開履勘後，有將通往頂樓大門再次上鎖或以盆栽占用行為。綜此，可認被告於110年10月7日以前，係以上鎖、放置盆栽方式，占用51號頂樓平台扣除共用水錶、水管部分之面積，經以51號頂樓平台層次面積77.73平方公尺，扣除共用水錶、水管面積，即附圖D、E、F、G部分，為75.41平方公尺（計算式：7
7.73－0.47－1.11－0.59－0.15＝75.41），被告黃啟榮自110年10月8日後，僅以以增建物占用51號頂樓平台，即附圖A部分共計41.79平方公尺。
3.被告許峰榮占用53號頂樓平台面積系爭53號頂樓平台上增建物，目前仍係被告許峰榮使用，用途為佛堂一節，有本院勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片可佐（見本院卷一第243至244頁、第253頁、第345頁），可認53號頂樓平台除共用水錶、水管外，均為被告許峰榮所占用，經以53號頂樓平台層次面積77.15平方公尺，扣除共用水錶、水管面積，即附圖M、N、Q部分，為75.23平方公尺（計算式：77.15－1.46－0.42－0.04＝75.23）。
4.被告黃啟榮、許峰榮無權占用爭頂樓平台如上所示面積，其自屬無法律上原因獲取使用系爭頂樓平台之利益，致原告未能利用該部分土地而受有損害，再原告係於110年4月19日提起本案訴訟，是原告依不當得利之法律關係，請求被告2人均返還回溯至起訴前5年即自105年4月20日至112年7月止之不當得利，暨自112年8月1日起至拆除前述頂樓增建物、雨遮並騰空返還予全體共有人之日止，按月給付相當於租金之不當得利，核屬有據，原告逾此範圍之期間之不當得利，應予駁回。
5.按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，該土地價額，依土地法施行法第25條規定係以法定地價為準。而法定地價依土地法第148條規定，則指土地所有權人依土地法所申報之地價。另土地所有權人未於公告期限申報地價者，依平均地權條例第16條規定，以公告地價80％為其申報地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照）。查系爭土地坐落臺北市中正區，距中正紀念堂捷運站步行約5分鐘，鄰近公車站牌眾多，鄰近500公尺內有店家等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷一第243頁），生活機能完整，交通亦便利。是依系爭土地之坐落位置、周遭繁榮程度、交通便利性、生活機能完善度等綜合考量，並衡酌系爭土地之面積、形狀及被告利用情形等一切情狀，認原告請求依系爭土地申報地價年息10％計算相當租金不當得利，尚屬過高，應以申報地價年息5％計算為當，則原告依其應有部分比例得請求之不當得利金額如附表所示，即起訴回溯5年部分共得請求被告黃啟榮給付7萬2599元，被告許峰榮給付8萬2373元，及自112年8月1日起至被告2人騰空返還占用頂樓平台部分之日止，得按月請求被告黃啟榮給付663元、被告許峰榮按月給付1193元，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
（六）利息按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，此觀民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定甚明。就前開起訴回溯5年共不當得利部分，原告請求自民事變更訴之聲明暨陳述意見狀送達翌日即被告黃啟榮自112年7月12日起、被告許峰榮自112年7月6日起，計算法定遲延利息，並無不合，應予准許。
四、結論：被告無權占用系爭頂樓平台，並受有相當於租金之不當得利。從而，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條，請求被告黃啟榮拆除51號頂樓平台如附圖A、B、C、D、G所示增建物、雨遮，將頂樓平台騰空返還全體共有人，及給付相當於租金之不當得利7萬2599元及自112年7月12日起清償日止按週年利率5 ％計算之利息，暨自112年8月1日起至騰空返還之日止，按月給付663元，請求被告許峰榮拆除53號頂樓平台如附圖J、K、L、M、P所示增建物、雨遮並將頂樓平台騰空返還予全體共有人，及給付8萬2373元及自112年7月6日起清償日止按週年利率5 ％計算之利息，暨自112年8月1日起至騰空返還之日止，按月給付1193元，為有理由，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回。就原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行聲請因訴之駁回而失所依據，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
民事第九庭法 官 曾育祺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日
書記官 林祐均附件（即原告變更訴之聲明二暨陳報狀表格一、二）被告黃啟榮編號 日期 申報地價 (元/平方公尺) 年度金額 計算式：無權占有面積×每平方公尺申報地價×年息10%×原告應有部分 01 105.04~105.12 105,600元 75.44×105,600×10%×1/14×9/12≒42,677元 02 106.01~106.12 105,600元 （沿用105年） 75.44×105,600×10%×1/14≒56,903元 03 107.01~107.12 100,800元 75.44×100,800×10%×1/14≒54,317元 04 108.01~108.12 100,800元 （沿用107年） 75.44×100,800×10%×1/14≒54,317元 05 109.01~109.12 102,400元 75.44×102,400×10%×1/14≒55,179元 06 110.01~110.12 102,400元 （沿用109年） 75.44×102,400×10%×1/14≒55,179元 07 111.01~111.12 107,200元 75.44×107,200×10%×1/14≒57,765元 08 112.01~112.07 134,000元 75.44×134,000×10%×1/14×7/12≒42,121元 小計 418,458元被告許峰榮編號 日期 申報地價 (元/平方公尺) 年度金額 計算式：無權占有面積×每平方公尺申報地價×年息10%×原告應有部分 01 105.04~105.12 105,600元 76.04×105,600×10%×1/14×9/12≒43,017元 02 106.01~106.12 105,600元 （沿用105年） 76.04×105,600×10%×1/14≒57,356元 03 107.01~107.12 100,800元 76.04×100,800×10%×1/14≒54,749元 04 108.01~108.12 100,800元 （沿用107年） 76.04×100,800×10%×1/14≒54,749元 05 109.01~109.12 102,400元 76.04×102,400×10%×1/14≒55,618元 06 110.01~110.12 102,400元 （沿用109年） 76.04×102,400×10%×1/14≒55,618元 07 111.01~111.12 107,200元 76.04×107,200×10%×1/14≒58,225元 08 112.01~112.07 134,000元 76.04×134,000×10%×1/14×7/12≒42,456元 小計 421,788元附表：
被告黃啟榮 時間 占用面積 （平方公尺） 申報地價 （新臺幣元） 原告得請求不當得利金額 （新臺幣元）（計算式：申報地價×占用面積平方公尺×年息5％×原告應有部分比例×期間，元以下四捨五入） 105年4月20日至12月31日 75.41 10萬5600 10萬5600×75.41×5％×0.0284×256/365＝7931 106年 75.41 同上 10萬5600×75.41×5％×0.0284＝1萬1308 107年 75.41 10萬0800 10萬0800×75.41×5％×0.0284＝1萬0794 108年 75.41 同上 1萬0794 109年 75.41 10萬2400 10萬2400×75.41×5％×0.0284＝1萬0965 110年1月至110年10月7日 75.41 同上 10萬2400×75.41×5％×0.0284×280/365＝8412 110年10月8日至110年12月31日 41.79 同上 10萬2400×41.79×5％×0.0284×85/365＝1415 111年 41.79 10萬7200 10萬7200×41.79×5％×0.0284＝6361 112年1月至7月 41.79 13萬4000 13萬4000×41.79×5％×0.0284×212/365＝4619 小計 7萬2599 112年8月 41.79 同上 按月13萬4000×41.79×5％×0.0284÷12＝663 被告許峰榮 時間 占用面積 （平方公尺） 申報地價 （新臺幣元） 原告得請求不當得利金額 （新臺幣元）（計算式：申報地價×占用面積平方公尺×年息5％×原告應有部分比例×期間，元以下四捨五入） 105年4月20日至12月31日 75.23 10萬5600 10萬5600×75.23×5％×0.0284×256/365＝7912 106年 75.23 同上 10萬5600×75.`23×5％×0.0284＝1萬1281 107年 75.23 10萬0800 10萬0800×75.23×5％×0.0284＝1萬0768 108年 75.23 同上 1萬0768 109年 75.23 10萬2400 10萬2400×75.23×5％×0.0284＝1萬0939 110年 75.23 同上 1萬0939 111年 75.23 10萬7200 10萬7200×75.23×5％×0.0284＝11萬452 112年1月至7月 75.23 13萬4000 13萬4000×75.23×5％×0.0284×212/365＝8314 小計 8萬2373 112年8月 75.23 同上 按月13萬4000×75.23×5％×0.0284÷12＝1193附圖：112年3月27日複丈成果圖