臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第6388號原 告 陳堂彭訴訟代理人 陳成志律師被 告 蔡佳蓉訴訟代理人 張珉瑄律師上列當事人間請求拆除違建等事件，本院於民國111年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
1、原告係坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之公寓大廈(社區名稱:鐘鼎山林，下稱系爭大樓）之「地下層」區分所有權人，亦為該社區之共有部分之共有人之一;被告蔡佳蓉於購買門牌號碼台北市○○區○○○路00巷00號14樓之2(坐落同小段493地號土地上，建號:台北市○○區○○段○○段0000號)建物房地後，竟於該建物正上方頂樓平台(下稱系爭平台)違法建築(告證3照片，下稱系爭增建物)，系爭平台係屬公寓大廈管理條例規定之共用部分，為全體區分所有權人所共有，被告未經全體住戶之同意擅自占用，僅被告得以出入使用，導致該頂樓平台作為火災避難場、逃生避難通道之功能消失，悖於該共用部分之設置目的及通常使用方式，致使社區住戶及鍾鼎山林管理委員會均未能正常通往頂樓使用，影響社區住戶避難逃生、危害公共安全甚鉅。系爭大樓雖係於78年間取得建築執照之公寓大廈，屬公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，但依該條例第9條第2、3項、第55條第1、2項規定，仍應受公寓大廈管理條例第9條規定之限制。
2、系爭大樓各區分所有權人間就該系爭平台無任何分管契約之協議存在。且頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。而被告所有之上揭增建物均建造於系爭公寓大廈屋頂平台上，不僅限縮住戶等候救援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且增加該大樓負重，超越原本結構所能承受之重量，在地震頻繁的台灣，已使該大樓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害，參以最高法院104年度台上字第1011號判決意旨，屋頂不得堆積雜物及私自加建，否則縱有分管約定，仍非所許，是以被告所為如告證3照片所示之增建物(下稱系爭增建物)致通往該14樓之2頁頂樓之逃生平台通道被封死，自屬無權占有系爭平台。
4、為此，爰依民法第767條、第821條之規定，訴請被告應將告訴3所示之增建物拆除回復原狀，並將頂樓平台返還予原告及其餘全體共有人等語。並聲明：⑴被告應將座落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼台北市○○區○○○路00巷00號14樓之2房屋建物頂樓平台上如告證3照片所示之增建物拆除回復原狀，並將頂樓平台返還予原告及其他全體共有人;⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯解略以：
1、系爭大樓為民國78年間建造完成之公寓大廈，起造人為總匯建設發展股份有限公司（下稱總匯建設公司，被證1）。公寓大廈管理條例於86年公告施行後，該社區依據該條例於86年成立管理委員會;原告係於104年間取得台北市○○區○○段○○段0000號之建物（門牌號碼：台北市○○區○○○路00巷00號地下，下稱4277建號);被告則於89年8月間取得台北市○○區○○段○○段0000號之建物（門牌號碼：台北市○○區○○○路00巷00號14樓之2，下稱3394建號)。
2、原告並非系爭平台之共有人，無從行使民法第821條、第767條之共有物返還請求權:原告所有「西松段二小段4277建號」之共有部分僅有「西松段二小段3521建號」;而被告所有「西松段二小段3394建號」之共有部分則有「西松段二小段3516建號」及「西松段二小段3521建號」。而「西松段二小段3521建號」（被證1)乃地下層等公共設施之建號，僅包含一層、平台、地下層一層、地下層二層之共有部分，並未包含一層以上之公共設施；而「西松段二小段3516建號」（被證2)則為地上層一樓以上之公共設施建號。換言之，原告並非一層以上共有部分之共有人，足認定其並非屋頂平台之共有人;原告為鐘鼎山林社區地下層之住戶，惟該社區乃由數棟獨立建築物組成，且各棟間各有門禁，並不相通。依上開建物謄本之記載可知，系爭平台應屬被告所屬樓層住戶之共有部分，即俗稱之「小公」，而非鐘鼎山林全體住戶所有（即俗稱之大公），故原告並非頂樓平台之共有人，無從行使民法第821條、第767條共有物返還請求權。
3、被告89年取得「西松段二小段3394建號」後，並未搭建任何增建物，原告所指稱之增建物乃為總匯建設公司原始建築，並非被告所為；況總匯建設公司已與各承購戶成立分管契約，且被告亦依社區規約取得約定專用使用之權限;原告前因佔用本社區地下層之共用部分，鐘鼎山林社區管委會曾起訴要求返還佔用公共設施部分，於該案審理時（案號：台北地方法院108年訴字第804號），原告曾提出原始起造人總匯建設公司與各承購戶簽立房屋預定買賣合約書（被證5)。其中第二條第2項約定：「……屋頂頂樓歸屬相關頂樓使用，但不得妨礙公共設施如水錶等。地下第二層及屋頂平台住戶依法有緊急避難權。」由該條款可看出，建商將鐘鼎山林社區之建物出售於各承購戶時，已約定各建物頂樓平台歸各棟住戶使用，而有分管契約之存在。該契約由原告所提出，原告亦明知被告得使用系爭增建物，原告此舉不過仍因被告身為管委會之委員，而鐘鼎山林社區管委會應區分所有權人會議之決定，要求原告返還原告不當佔用地下層之公共設施，而為報復之舉。
4、關於社區共有部分之約定專用部分及使用主體，既得透過系爭規約定之，並為全體區分所有權人所共同遵守。鐘鼎山林社區之全體住戶於86年間規約第二條第一項第三點有關於約定專用之名冊，已同意頂樓住戶對於頂樓有約定專用之權限(被證6)，而被告即為其中之一，亦有規約得為參照。被告並依規定繳納相關費用，且由被告出資維護、修繕，亦足見被告與管委會間已達成有約定專用之權。原告於110年1月14日與鐘鼎山林社區管委會簽立的協議書中（被證7)，已知對頂樓住戶有約定專用之權限，並要求管委會亦針對其先占用之區域要列入約定專用，惟此乃須經全體區分所有權人之會議通過，而非管委會之權限，惟仍得見原告對被告就頂樓部分有約定專用之權知之甚詳。
5、鐘鼎山林社區乃係16層高之建物，而原告所指之增建物位於15樓，15樓仍有二戶住戶，實際上並非本建物之真正頂樓，另從鐘鼎山林社區興建之使用執照存根(被證1)可看出，並未記載頂樓平台為緊急避難平台。再按86年4月9日修正前建築技術規則建築設計施工篇99條之規定：「建築物在5層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之2分之1。在該面積範圍内不得建造其他設施。」若屋頂平台面積小於建築面積之2分之1，並非避難屋頂平台（參最高法院110年度上字第2458號判決、109年度台上字第2830號判決）。而本大樓14層有3戶，15層則有2戶，顯然系爭屋頂平台面積少於建築面積2分之1，並非屬可供避難使用之屋頂平台，況14樓至頂樓之樓梯並未上鎖或封閉，亦未因系爭增建物，而使大樓住戶對水表、昇降設備、機械室、水表之使用受阻，大樓之住戶仍可通行，且台北市政府建管處每二年之公共安全之檢查及申報亦均符合規定，更無妨害住戶逃生避難等情等語，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
1、原告於104年10月因買賣而登記為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之公寓大廈鐘鼎山林社區之地下層區分所有權人(建號:4277號及共有部分建號:3521號，建物門牌:光復北路11巷99號地下，下稱系爭地下建物)。
2、被告於89年8月因買賣而登記為坐落同小段493地號土地上之系爭大樓之門牌號碼:台北市○○區○○○路00巷00號14樓之2建物之區分所有權人(建號:3394號及共有部分建號:3516號、3521號，下稱系爭14樓之2建物)。
3、系爭大樓為78年3月15日竣工之公寓大廈，起造人:總匯建設發展股份有限公司（下稱總匯公司，78使字0550號使用執照），地上16層、地下2層，五棟，共232戶(基地地號:493號)。系爭大樓為鐘鼎山林社區其中一棟，該社區各棟大樓間各有門禁，互不相通。公寓大廈管理條例於86年公告施行後，該社區依據該條例於86年成立管理委員會。
4、系爭大樓中建物門牌:光復北路11巷81號等共同使用部份，即建號:西松段二小段3521號，依建物登記謄本所載層次，包含:一層、平台、地下層一層、地下層二層等共有部分。
5、系爭大樓中建物門牌:光復北路11巷89號等共同使用部份，即建號:西松段二小段3516號，依建物登記謄本所載層次包含:一層、二層、…十四層、十五層、平台、屋頂突出物…等共有部分。
四、得心證之理由:㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按土地法第43條明定，依土地法所為之登記有絕對之效力；又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。本件原告主張其為被告所有系爭14樓之2建物正上方頂樓平台(即系爭平台)之共有人，而被告以違法建築系爭增建物方式無權占有系爭平台云云，既為被告所否認並以上詞置辯，自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責。㈡經查，本件原告為系爭大樓之地下層之區分所有權人(專有部
分建號:4277號、共有部分建號:3521號、基地坐落地號:493號)，被告則為系爭大樓14樓之2之區分所有權人(專有部分建號:3394號、共有部分建號:3516號、3521號、基地坐落地號:493號);又系爭大樓中共同使用部分，其中建號:西松段二小段3521號，包含:一層、平台、地下層一層、地下層二層等共有部分;而建號:西松段二小段3516號，則包含:一層、二層、…十四層、十五層、平台、屋頂突出物…等共有部分等情，均為兩造所不爭執，並有上開土地登記謄本、建物登記謄本等影本，並經本院依職權向台北市政府工務局調取之系爭大樓之78年使用第550號建築物使用執照、75年建字第768號建造執照暨所附竣工圖(含門牌號碼索引圖等)等在案可稽(1214號卷第17至29頁、本院卷第57至81頁、78使550號卷)。是以，本件被告所有系爭14樓之2建物(專有部分建號:3394號)正上方之系爭平台為建號3516號之共有部分之共有人，為建物門牌:光復北路11巷89號等共同使用即包括被告之專有部分(建號3394號)建物，但不包含原告之專有部分(建號4277號)建物乙節，已堪認定。依上說明，原告空言主張其為系爭平台部分之所有權共有人云云，自屬無據。準此，原告既未能舉證證明其為系爭平台之所有權共有人，其依民法第767條、第821條之物上請求權法律關係請求被告回復原狀，返還全體共有人云云，為無理由。
五、綜上所述，原告本於民法第767條、第821條之物上請求權法律關係，請求被告將系爭平台上如告證3照片所示之系爭增建物拆除回復原狀，並將系爭平台返還予原告及其他全體共有人，即無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 蒲心智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
書記官 潘惠敏