臺灣臺北地方法院民事判決110年度醫簡上字第4號上 訴 人 陳聖明即健全醫美診所訴訟代理人 呂靜玟律師
賴羿慈律師複 代理人 畢溱倪律師被 上訴人 張柔安（原名蕭柔安）訴訟代理人 羅一順律師複 代理人 張益昌律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於民國110年7月29日本院臺北簡易庭109年度北醫簡字第4號第一審判決提起上訴，本院於民國111年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決命上訴人給付被上訴人逾新臺幣35,000元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、第一審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由被上訴人負擔1/4，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。上訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第459條第1項前段、第4項、第262條第2項分別定有明文，上開規定於簡易事件之第二審訴訟程序準用之，民事訴訟法第436條之1第3項亦有明定。次按，當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之。又當事人於本案經終結判決後，對不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤回減縮部分之上訴無異，該被減縮部分即生判決確定之效果（最高法院107年度台聲字第544號裁定參照）。本件上訴人於民國110年8月16日具狀以甲○○及A○○為被上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠、原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡、前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回（見本院卷第17頁），嗣於本院111年1月6日準備程序期日及於111年1月28日以民事撤回部分上訴狀，撤回對A○○新臺幣（下同）7萬元及對甲○○35,000元部分之上訴，僅就原判決認定上訴人有醫療過失而應賠償甲○○35,000元之部分上訴，並更正上訴聲明為：㈠、原判決命給付被上訴人逾35,000元本息及訴訟費用負擔暨假執行部分廢棄；㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回（見本院卷第123頁）。經核上訴人撤回對A○○全部之上訴、對甲○○35,000元部分之上訴，均已生撤回上訴之效力，本院就此撤回之部分毋庸加以審判，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於108年8月3日至位於臺北市○○區○○路0段000號4樓之健全醫美診所（下稱健全診所），購買雷射除毛療程（下稱系爭療程），共8次療程，總價7萬元，並由被上訴人法定代理人付款完畢。雙方並言明於進行療程前應施用麻醉藥物，然上訴人之受僱人對被上訴人實施系爭療程時，前2次療程中並未替被上訴人施用麻醉藥物，造成被上訴人進行療程時痛苦不堪。又於108年11月12日進行第4次療程時，療程中發生機械故障，被上訴人於療程結束後即感覺手臂灼熱刺痛，嗣更發現手臂多處起水泡並有明顯燒燙傷口。再者，因被上訴人於進行系爭療程時為未成年人，上訴人依法應向本人及法定代理人為詳細說明，並經法定代理人簽具同意書後始得為之，且法定代理人應於醫療處置時，併予陪同，然上訴人之受僱人於進行系爭療程前並未善盡告知義務，術中又有重大過失，使被上訴人身體受有損害，被上訴人實無可能繼續進行系爭療程，故以民事起訴狀繕本送達，作為解除兩造間醫療契約之意思表示。是被上訴人得依民法549條第1項、第179條規定，請求上訴人返還剩餘未施作療程費用之不當得利，因上訴人僅提供被上訴人4次療程，尚剩餘4次療程，故應退還35,000元【計算式：7萬元×（4÷8）＝35,000元】。另上訴人之受僱人於進行系爭療程前未善盡告知義務，術中又有重大過失，使被上訴人身體受有損害，被上訴人得依民法第184條第1項前段、第2項、第227條之1準用第195條第1項規定，請求精神慰撫金95,000元。為此，爰依不當得利及債務不履行之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴人13萬元及遲延利息等語。
二、上訴人則以：由證人蕭伯舟之證詞可知蕭伯舟有向被上訴人及其母親說明系爭療程之雷射功能、效果以及風險，並有告知系爭療程之後遺症包含過敏及輕微燙傷等症狀，而由訂購清單及同意書係由被上訴人母親於108年8月3日親自簽名，可證被上訴人係在法定代理人的親自陪同下簽訂雷射治療同意書，蕭伯舟醫師跟被上訴人說明並請其同意後簽名時，其法定代理人確實都在場，至於蕭伯舟醫師未在雷射治療同意書之部分欄位勾選，程序上固然不夠完備，但並不代表其未跟被上訴人做確實的說明跟評估，也不代表被上訴人不了解治療過程及風險，簽立或勾選同意書並非上訴人有無盡告知義務之唯一認定依據，而應一併考量當時之實際情況綜合判斷，是上訴人實際上業已盡其醫療法上之告知義務。更何況被上訴人已於108年8月3日、9月21日、10月15日、11月12日進行4次療程，倘上訴人確有說明不清楚或服務上之缺失，被上訴人豈會持續進行療程，亦足證上訴人並無未踐行告知義務之疏失。又被上訴人購買系爭療程時，並未同時購買麻醉藥物，亦即兩造並未約定進行系爭療程前應施用麻醉藥物，上訴人並無被上訴人所主張未依約提供麻醉藥物之疏失。另上訴人否認於進行系爭療程時有發生儀器故障之情，系爭療程所使用之儀器從107年10月間購買迄今（即109年9月）均每月進行保養，且與被上訴人相當時期（即108年11月11日至13日）以相同儀器進行除毛療程之其他客人，均未反應有療程不適之情，足見被上訴人主張療程中機器故障並非事實，實則醫療行為不免伴隨「破壞性」，雷射後會紅腫乃醫學上正常情形，即被上訴人發生色素沉澱乃雷射後當然現象，並不構成損害，被上訴人請求上訴人賠償損害，自屬無理等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並判命上訴人應給付被上訴人7萬元，及自109年4月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定），並就被上訴人勝訴部分，依職權分別為假執行及免為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分一部聲明不服提起上訴（上訴人就對A○○敗訴返還療程費用7萬元部分；對被上訴人敗訴返還療程費用35,000元部分，於上訴後經撤回上訴，均已告確定），並聲明：㈠、原判決命給付被上訴人逾35,000元本息及訴訟費用負擔暨假執行部分廢棄；㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、得心證之理由
㈠、就被上訴人主張上訴人未盡告知義務部分：
1.醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第81條定有明文。又醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具，亦為醫療法第63條第1、2項所明定。上開告知義務，係基於對病患自主決定權之保障與尊重，亦即病人理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意；而病人之同意則以醫師或醫療機構之充分說明為前提，至於說明義務之內容及範圍，則應視一般病患所重視之醫療資料加以說明，而其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能之副作用和發生機率、對副作用可能之處理方式及其危險、其他替代可能之治療方式，並其危險及預後狀況、藥物或儀器之危險性與副作用等。又手術告知義務之履行，得藉由書面之記載及口頭之說明，相互配合使用，此觀告知義務之立法目的，係在尊重及保障病患之身體自主決定權即明，則告知方式係應以該告知之內容，能否使病患充分理解與自身醫療行為有關之資訊為判斷。
2.依證人即被上訴人暨其法定代理人於108年8月3日至上訴人診所諮詢之醫師蕭伯舟於原審審理時證稱：被上訴人簽手術同意書時，其法定代理人張殿完也在場；因為當時被上訴人尚未成年，故詳述雷射功能、效果、併發症和被上訴人媽媽解釋，並簽同意書；我記得被上訴人法定代理人張殿完在場是因為當初被上訴人法定代理人張殿完帶女兒來，所以當場有解釋；母女來時，是詢問除毛療程，還有這麼小年紀雷射除毛是可以的嗎?我說明沒有年齡上限制，只要醫師評估就可以施作，當時有跟被上訴人法定代理人說雷射除毛，雷射本身是能量，有些人過敏，有些人輕微燙傷之手術風險；也有請被上訴人簽立雷射治療同意書、雷射治療說明、雷射除毛治療同意書，至於為何未叫被上訴人勾選有告知的項目，因為時間過太久，沒有印象等語(見原審卷第442至443頁)。
可知證人對被上訴人暨其法定代理人係共同至診所諮詢，且對被上訴人之法定代理人諮詢時所提之問題猶有印象，參以被上訴人法定代理人詢問之問題為「這麼小年紀除毛可以嗎」，以及被上訴人自身亦有做雷射除毛之意願，足徵於諮詢時，被上訴人暨其法定代理人係同時在場。又上訴人之醫師既已答覆被上訴人法定代理人詢問之問題，則其證稱有同時向被上訴人暨其法定代理人告知雷射除毛之手術風險包括燙傷等，未違反常情，堪可採信。此由被上訴人法定代理人向臺北市政府（衛生局）陳情時稱「…108年8月3日我帶2個女兒到健全醫美診所，詢問除毛療程和細節…我就幫2個女兒購買除毛療程，每個女兒購買了8處除毛位置，總價14萬元整」等語（見原審卷第295頁），以及被上訴人法定代理人當日即先支付4萬元款項，有108年8月3日訂購單可稽（見原審卷第25頁），而付款通常是在諮詢、評估相關手術風險等細節，於病患同意進行療程後，才會為之，益證被上訴人法定代理人與被上訴人至診所諮詢醫師，其等於醫師答覆被上訴人法定代理人問題、告知手術風險等節時，均同時在場，且暸解雷射除毛之相關內容及可能發生之風險，進而同意進行雷射除毛療程。從而，上訴人診所受雇之醫師為被上訴人施作雷射除毛前，確已同時對被上訴人暨其法定代理人履行雷射除毛之告知義務，並無被上訴人所稱未盡告知義務之情。
3.被上訴人雖主張：否認被上訴人法定代理人係於108年8月3日親自到診所現場付款，訂購單於何時地簽署應由上訴人舉證；被上訴人之法定代理人未於同意書上簽名，被上訴人亦未於雷射治療同意書上說明欄位□勾選，可知醫師未向被上訴人暨其法定代理人說明告知雷射手術之風險，並經其同意；證人蕭伯舟證詞無法證明其有向被上訴人法定代理人踐行告知義務云云。惟查：
⑴被上訴人法定代理人於向臺北市政府衛生局陳情時，已自承
其於108年8月3日帶女兒(含被上訴人)至上訴人診所詢問除毛療程和細節，並幫2個女兒購買除毛療程共14萬元等語（見上開1.⑵），此與訂購單上記載日期為108年8月3日，訂購總額140,000，付款金額40,000之記載相符，被上訴人否認其法定代理人係於108年8月3日親自到診所現場付款云云，顯無足採。⑵告知義務之踐行與否，不以簽署同意書與否為據，蕭伯舟已
於108年8月3日以口頭方式踐行告知義務，已如前述，至被上訴人法定代理人未於同意書上簽名，且被上訴人未於說明欄位□勾選，至多僅涉及上訴人有無違反醫療法第63條第1項，依同法第103條第1項第1款遭致行政罰而已。被上訴人上開之主張，無從援為有利於被上訴人之認定。
⑶證人蕭伯舟雖證稱：手術過程法定代理人不在場；且因為時
間太久，對於未請被上訴人勾選有告知的項目沒有太大印象等語。惟踐行告知義務後方會施行手術，自無從以手術過程法定代理人不在場，反論蕭伯舟未踐行告知義務。又證人蕭伯舟已明確證述有口頭告知被上訴人暨其法定代理人手術風險等節，自不得僅因證人蕭伯舟對於未請被上訴人勾選有告知的項目無太大印象，遽謂證人蕭伯舟無法確定有無踐行告知義務及告知時法定代理人有無在場之情。被上訴人前揭主張，無足採憑。
㈡、就被上訴人主張上訴人雇用之醫師於術中有重大過失，使被上訴人身體受有損害部分：按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又於涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用民事訴訟法第277條但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，則由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明。本件被上訴人主張上訴人雇用之醫師於術中有重大過失，致被上訴人身體受有損害，為上訴人所否認，揆前說明，被上訴人自應就上開有利於己之事實，先盡舉證責任。惟遍觀全卷，未見被上訴人提出相關證據證明上訴人之醫師為被上訴人施行雷射除毛時，有何醫療疏失，自難認被上訴人主張上訴人雇用之醫師於術中有重大過失一事為真。從而，被上訴人主張上訴人雇用之醫師於術中有重大過失，致被上訴人身體受有損害，而請求精神慰撫金，即失所憑，為無理由。
五、綜上所述，上訴人雇用之醫師蕭伯舟為上訴人施行雷射除毛手術前，已對上訴人暨其法定代理人盡告知義務，被上訴人亦未能舉證證明蕭伯舟為上訴人施行雷射除毛手術時，有何違反注意義務之情，則被上訴人主張上訴人於術前未盡告知義務、術中有重大過失，致被上訴人身體受有損害，依民法第227條準用同法第195條、民法第184條第1項前段、第2項之規定，請求上訴人賠償精神慰撫金，即乏所據，為無理由，應予駁回。原審命上訴人給付超過35,000元部分，非無違誤，上訴意旨指原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 蔡政哲
法 官 林承歆法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 林立原