臺灣臺北地方法院民事判決110年度醫字第9號原 告 陳武朗被 告 聖和骨外科診所即魯子全訴訟代理人 李孟軒律師
鄭皓文律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）78萬7,554元（見本院110年度北司醫調字第1號卷【下稱調字卷】第7、25頁），嗣民國110年5月5日將請求金額變更為69萬7,554元（見本院卷第115頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依據前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於108年1月3日下午4時至被告診所看診，郭蓉安醫師稱原告右膝有積水，隨後以小型針筒在原告右膝抽出金黃色透明液體，惟因器具未消毒，造成原告右膝細菌感染，且於翌日（4日）右膝出現緊迫、疼痛之情形，行走困難，原告即於108年1月5日上午8時30分許至被告診所複診，魯子全醫師以針筒在原告右膝抽出膿血液體，並稱病況為痛風，以後需要常常回診抽積水，但醫師並未幫原告做醫療上之處置，亦未為提供任何口頭或書面衛教資料予原告。嗣原告因右腳疼痛劇烈，於同日下午1時30分至臺北長庚醫院急診，該院醫師在原告右膝施打止痛劑，惟效果非顯著，原告於同日下午3時左右出院，當晚右腳疼痛更加劇烈，全肢腫脹無法行走，原告即於108年1月6日凌晨3時許至臺北長庚醫院急診，醫師以最大型針筒在原告右膝抽出膿血，經檢驗右膝為金黃色葡萄球菌感染，病況嚴重需住院治療，當日以救護車轉送至林口長庚醫院，該院感染科醫師吳彥穆於108年1月14日安排右膝手術清創，並安裝含有長效抗生素之骨水泥人工關節為暫時裝置，術後翌日（15日）主治醫師張智翔向原告表示這是非常嚴重的菌血症，須持續治療觀察，直至108年1月23日病情穩定出院。原告復於108年3月23日至臺北榮總醫院看診，經醫師陳威明詢問病史後，安排於108年6月12日右膝開刀，更換金屬人工關節，原告自108年6月12日至16日共住院5日。是原告因被告之醫療過失致細菌感染，且在回診時，原告右膝已感染化膿，疼痛難耐，被告並未幫原告做進一步醫療處置，或轉介其他大型醫院急救，使原告病情陷於危殆，造成右患肢各關節均不靈活、右膝活動範圍受限，並受有下列損害：㈠不能工作損失新臺幣（下同）36萬元：原告自108年1月至109年3月共15個月，肢體受影響而無法工作，每月以基本工資2萬4,000元計算，受有不能工作損失36萬元（計算式：2萬4,000元×15＝36萬元）。㈡精神損害賠償30萬元。㈢醫療費用3萬7,554元。爰依民法第184條第1項、第195條第1項規定請求被告賠償69萬7,554元（計算式：36萬元＋30萬元＋3萬7,554元＝69萬7,554元）。並聲明：㈠被告應給付原告69萬7,554元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於108年1月3日至被告診所看診，接受郭蓉安醫師治療，
原告主訴長期雙膝疼痛，且就診當時近3天右膝關節極度疼痛而難以行走，如廁時無法蹲姿使用馬桶等情，經郭蓉安醫師初步理學檢查後，發現右膝關節皮膚溫熱、腫脹，經安排X光影像檢查後發現有膝關節積水之情形，且右膝關節已達最嚴重之第4級退化，已符合應置換人工膝關節之適應症及程度。嗣原告於108年1月5日至被告診所，接受魯子全醫師治療，仍主訴右膝疼痛，並稱2日前至被告診所接受關節注射及口服藥物治療後，當下即有減輕症狀、感覺較好，經魯子全醫師檢查後並無發燒等症狀，但右側膝關節疼痛難以行走及站立，故魯子全醫師經診察及依相關醫學影像判斷原告之症狀應為退化性關節炎及關節積液所引起。是郭蓉安醫師及魯子全醫師之診療處置，均有給予原告右膝關節處進行穿刺抽取關節液之治療，並提供衛教說明，告知右膝關節穿刺後至少12小時內，應避免碰水及使用外用藥物，倘若膝關節有任何症狀加劇之情形時，應再次回到被告診所就診或至醫學中心急診進行進一步處置，再因膝蓋感染無法由被告診所診斷，於服藥後症狀仍加劇或者有發燒症狀及膝蓋發燙，應立即至醫學中心就診。又原告於108年1月5日下午1時許至臺北長庚醫院急診，主訴因右膝疼痛曾至診所診療，診斷有滑膜積液，經抽取該積液後症狀有改善，但於當日早上又惡化，急診醫師經理學檢查後診斷為肌肉發炎及肌痛症，於右膝施打藥劑後病情改善，於下午3時許出院。另原告於108年1月6日至臺北長庚醫院急診，主訴右膝疼痛，經急診以移動式超音波儀器檢測顯示右膝仍有積液，經診斷為敗血性關節炎、化膿性關節炎，且檢驗報告單顯示原告之關節液中有格蘭氏陽性球菌，為進行進一步處置，原告始於同日由臺北長庚醫院轉院至林口長庚醫院進行右膝感染之治療處置，並住院至同年月23日出院。迄於108年6月12日原告至臺北榮民總醫院住院，接受關節重建科進行全膝人工關節翻修手術，於同年月27日出院。
㈡被告診所醫師於108年1月5日發現原告右膝關節仍有腫脹，外
觀並無發熱或發紅之情形，經評估後疑似右膝關節內仍有積液，給予關節穿刺處置，以減緩原告生理上之疼痛不適，符合治療原告臨床症狀之目的，足證被告所為關節穿刺處置符合醫療常規。又郭蓉安醫師及魯子全醫師均係依據醫療法親自為原告診察、進行關節積液穿刺抽吸，處置時使用滅菌、一次性針具，並依程序為原告右膝患部進行消毒後，始進行穿刺抽吸，以避免汙染患部致相關感染問題，縱使原告於108年1月6日經診斷有右膝關節金黃色葡萄球菌感染之症狀，亦無證據證明係被告診所醫師之醫療行為所致。另原告早於105年4月19日經臺北長庚醫院診斷右膝有退化性關節炎，況原告本身之退化性關節炎極有可能致生感染問題，而原告於108年1月6日林口長庚醫院檢驗報告單CRP發炎指數已達69.38mg/L，顯示原告身體發炎感染症狀已超過1週以上，與被告為原告執行關節穿刺抽吸處置之時間已有相當落差，難認該處置與感染結果間有相當因果關係。是原告右膝有嚴重之退化性關節炎症狀，且達需進行人工膝關節置換手術之程度，故原告接受人工膝關節置換手術，應係為治療其原有之疾病，與被告醫療行為並無相當因果關係。此外，原告自108年1月3日至被告診所就診，至108年1月5日、6日至臺北長庚醫院急診就診期間，均未有發燒等常見之發炎症狀，被告無從注意原告是否已有患部遭受感染等相關情事，況被告已盡處置後之衛教義務，告知原告倘若發生右膝不適，應至醫學中心接受診治及進一步處置，故原告之感染風險不應歸責由被告負責。再者，林口長庚醫院為原告施行右膝關節植入含抗生素之骨泥置入物，及臺北榮民總醫院為原告進行人工膝關節置換術，均係同時考量原告之右膝嚴重退化性關節炎所為之處置，非因被告診所醫師之醫療處置所致生之額外醫療行為，故原告請求被告賠償69萬7,554元，顯無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張其因被告之醫療過失致右膝受細菌感染，且在回診時，原告右膝已感染化膿，被告並未幫原告做進一步醫療處置，或轉介其他大型醫院急救，造成原告受有損害，爰請求被告賠償損害等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號裁判意旨參照）。次按，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。原告主張被告有未盡醫療必要注意義務之疏失，致其受有損害等情，仍應由其就此部分有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，先予說明。㈡原告固主張因被告之醫療過失致右膝細菌感染，且原告回診
時右膝已感染化膿，被告未幫原告做進一步醫療處置，或轉介其他大型醫院急救，使原告病情陷於危殆致右患肢關節不靈活、右膝活動範圍受限等語，並提出被告診所回文、診斷證明書、臺北榮總醫院診斷證明書及門診紀錄、長庚醫院病歷資料等件為證（見調字卷第27至31、35至37、47至189、299至310、321至461頁）。然原告就被告診所之醫療行為有何違反醫療常規，以及有何被告具體行為而造成原告右膝受損等情，均未舉證以實其說，舉證實有不足。且依被告診所108年1月3日門診病歷所載，被告診所郭蓉安醫師係依據原告當日就診時主訴「Bil. knees pain difficult in walki
ng for a long time, Rt. knee pain and swelling recen
t 3 days（雙側膝關節疼痛，走動不舒服已有一段時間，最近三天右側膝關節疼痛與腫脹）」等情，經學理檢查後診斷原告為「Bil. OA knees with acute exacerbated pain an
d unable to walk(Rt. knee joint effusion and Lt. kne
e tendonitis).（雙側膝蓋退化性關節炎併急性疼痛加劇無法行走【右側膝關節積液和左膝肌腱炎】）」，並對原告施予「1.Rt. knee arthrocentesis：About 30cc xanthochro
mic fluid was drawn.2.1cc Kenacort and 1cc Xylocaininjection to Rt. knee over Pes anserym region.3.CoxⅡ
and muscle-relaxant to relief clinical symptom.（⑴右膝關節抽吸關節液：抽取30cc為清黃色液體；⑵在右側關節鵝足附近區域注射1cc信可得注射液和1cc苦息樂卡因注射液；⑶用環氧合酶Ⅱ和肌肉鬆弛劑去緩解臨床症狀）」等醫療處置，又原告於108年1月5日至被告診所魯子全醫師門診就醫時另主訴「Rt. knee pain and swelling in recent 2 d
ays.（最近兩天右側膝蓋疼痛和腫脹）」等情，該醫師經學理檢查後，診斷原告為「Rt. knee joint effusion nature？(R/O Acute gouty attacked with Rt. knee effusion.R/O Rt. OA knees with recurrent effusion.R/O Rt. knee
pyogenic infection with joint effusion.)（雙側膝蓋退化性關節炎併急性疼痛加劇無法行走？【右側膝關節積液和左膝肌腱炎】、復發性右側膝關節積液造成原因未明【疑似退化引發右膝關節積液、疑似痛風引發右膝關節積液、疑似化膿性感染引發右膝關節積液】）」，並對原告施予「1.
Rt. knee arthrocentesis：About 30cc xanthochromic fu
ild (a little yellowish and cloudy) was drawn.2.Lowe
r purine diet,NSAID and Colchicine oral used for symptom control.3.Ice packing and elevation of Rt. lowe
r limb.（⑴右膝關節抽吸關節液：抽取30cc為淡黃色液體；⑵低普林飲食，給予非類固醇抗發炎藥和口服秋水仙素用於控制症狀；⑶右側下肢冰敷及抬高）」等醫療處置，並有於原告兩次就診時告知診後照護方式及傷處若持續不適應予回診或至醫學中心診療等節，有原告至被告診所門診治療時之病歷資料在卷可參（見調字卷第233、235頁，本院卷第199至202頁）。可知原告至被告診所接受郭蓉安、魯子全醫師門診治療時，該等醫師應有依據原告主訴之病情，而為原告安排相關檢查，及於診斷病情後，施予醫療處置並開立藥物治療，是原告並未能具體舉證證明其因前述醫師之門診治療後，究竟因該等醫師之何醫療行為而受有何損害，故難認定被告診所為原告診療之醫師有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形，及其醫療行為與原告所稱受有之損害間有因果關係。
㈢至原告雖主張被告診所登載之病歷不實、被告診所醫師之醫
療行為導致其右膝受細菌感染及未幫原告為醫療處置或轉診等節，惟查：
⒈原告主張：其至被告診所就診之病歷資料不實等語。然按醫
師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日；前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期，二、主訴，三、檢查項目及結果，四、診斷或病名，五、治療、處置或用藥等情形，六、其他應記載事項，病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存，醫師法第12條定有明文。查原告於108年1月3日及5日至被告診所由郭蓉安、魯子全醫師診療時，其等於原告病歷資料上記載原告之主訴、病史、診斷及處方等事項，有上開期間病歷資料在卷可證（見調字卷第233、235頁，本院卷第31至33、199至202頁），而上述病歷所載原告主訴、病況、基本資料等內容，係郭蓉安、魯子全醫師依據其等當時聽聞原告於門診時所述之內容，依其理解將與病情診斷有關事項，以醫療用語記載於病歷資料上，且學理檢查、診斷、處方與衛教等部分，為前開醫師本於自身專業與經驗所為之判斷，故病歷之記載，尚無事實上是否錯誤之問題。況本件並無任何證據足資證明郭蓉安、魯子全醫師於該等門診有虛偽記載原告病歷關於原告相關病情之情事，原告空言指摘病歷記載不實，尚屬無據，且原告亦未能舉證證明，該等病歷之記載究竟與其主張被告診所醫療疏失行為致其受有損害有何關連，是原告此部分主張，自難憑採。
⒉原告主張：被告診所醫師之醫療行為導致其右膝受細菌感染
及未幫原告為醫療處置或轉診等語。惟就上開醫療行為導致原告右膝受細菌感染一事，僅為原告單方陳述或主觀臆測、判斷之詞，並無臨床證據足以證明，是原告徒憑其診後存有不適症狀，即推斷前揭醫師之醫療行為有疏失，自難認屬有據。又原告於被告診所就診時，業經被告診所之醫師依據檢查之結果，本於其等專業為相對應之處置，已如前述，原告仍指摘其等未替原告為醫療處置，亦與事實不符，不足採信。另按「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。」，醫療法第73條第1項固有明定，然該規定僅屬建議轉診義務，且係於醫師無法確定病因，或提供完整治療時，始生之義務。而被告診所為合格之醫院，其等醫師具備應有之醫學知識、技能與設備，是否建議轉診應係為該等診療之醫師本於其醫療專業能力所為之評估，縱未為此等建議，亦不代表即違反建議轉診義務，且原告至被告診所就診時，有經醫師於衛教說明時告知若有症狀惡化之狀況時，應即至醫學中心就診，已如前述，可見本件並無違反上開規定之情。況本件縱未踐行醫療法第73條之建議轉診義務，但原告並未舉證證明建議轉診義務之違反，與原告其後相關症狀之發生間，具有相當因果關係。是原告主張被告違反上開轉診義務，應負侵權行為責任，均非有理。
㈣原告依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求被告賠償69萬7,554元部分：
本件尚未有積極足夠之證據可資證明被告診所之醫師於原告接受門診治療時，為原告所為之醫療有何違反醫療常規未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形，且與原告受有損害間有因果關係，業已認定如前，則原告主張被告應依民法侵權行為之法律關係負損害賠償責任，即屬無由。
四、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求被告給付69萬7,554元，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併予敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第七庭 法 官 溫祖明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 李佳儒