臺灣臺北地方法院民事判決110年度重家繼訴更一字第5號原 告 張玉正 住新竹縣○○市○○街00號4樓訴訟代理人 姜宜君律師複 代理人 許晉瑀被 告 張詠翔
張玉明
王雪如前三人共同訴訟代理人 趙家光律師被 告 張玉仙
張秋蓮上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國112年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文，且除家事事件法別有規定者外，該規定為家事訴訟事件所準用，家事訴訟法第51條亦有明文。次按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制；前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求；又法院就前條第1項至第3項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判，家事事件法第41條第1、2項、第42條第1項分別定有明文。
二、所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許（最高法院95年度台抗字第184號裁定要旨參照）。客觀預備合併之訴，其先位聲明與備位聲明雖應為相互排斥而不能並存，惟訴之客觀合併之目的在使相同當事人間就私權紛爭，得以利用同一訴訟程序辯論及裁判，節省當事人與法院勞費，避免裁判發生矛盾，達到訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。又民事訴訟法並未限制客觀訴之合併之型態及種類，基於處分權主義之原則，應尊重當事人有關行使程序處分權之意思，對其所提起客觀合併之訴之型態、方式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神。是在先位聲明與備位聲明，並非相互排斥，即學說上所稱之「不真正預備合併」，依現行民事訴訟法之精神，應許提起（最高法院97年度台上字第1458號判決參照）。又預備訴之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判（最高法院109年度台上字第781號判決意旨參照）。若先位之訴為有理由，法院即應依原告之請求，為被告敗訴之判決，無須就預備之訴調查裁判，且因先位之訴與預備之訴既不能併存，原告祗能就其中之一請求法院為其勝訴之判決，故不得分別辯論及裁判（最高法院109年度台上字第781號、第888號判決意旨參照）。
三、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第828條第3項亦定有明文。此項規定，依同法第831條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之不當得利債權，乃公同共有債權，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明，或為對造當事人），為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺。然本件被告乙○○、戊○○同為被繼承人張貴生之繼承人，且其等與原告丙○○間有關是否塗銷附表一不動產所有權移轉登記事宜經原告丙○○起訴，利害關係難謂相同，是原告丙○○於本案中另基於繼承而來之侵權行為損害賠償請求債權、不當得利債權，就該公同債權之行使，於事實上難期被告乙○○、戊○○之同意，故本件僅由原告丙○○提起備位請求，要不能謂其當事人之適格有欠缺。
四、本件原告丙○○起訴主張被告己○○、丁○○、王如雪等人依據贈與、買賣關係自被繼承人處分別取得附表一所示之不動產，係趁被繼承人欠缺意思能力時所為，應屬無效，退步言，若認被繼承人為前開不動產之贈與、買賣時具有意思能力，然前開行為亦係為脫免執行拍賣，而為通謀虛偽意思表示，應屬無效。又若認被繼承人確有買賣附表一編號1所示不動產之真意及行為，然所有款項均為被告丁○○領取，相關花費並非被繼承人經手，更非被繼承人生活所需，款項係遭被告丁○○、甲○○私自挪用，爰依民法第184條第1項、第185條第1項共同侵權損害賠償請求權、民法第179條之不當得利返還請求權、民法第1164條規定，請求被告丁○○、甲○○連帶將新臺幣(下同)9,462,780元返還給被繼承人全體繼承人公同共有，並就該等金錢為遺產分割。故請求先位聲明：㈠被告己○○應就附表一編號2所示不動產於民國105年12月15日以贈與為登記事由所為之所有權移轉登記應予以塗銷，回復登記為被繼承人所有。㈡被告甲○○應就附表一編號1所示不動產於106年6月19日以買賣為登記事由所為之所有權移轉登記應予以塗銷，回復登記為被繼承人所有。㈢被繼承人所遺如附表一所示之遺產，准予依附表一分割方法欄所示之方法分割。㈣訴訟費用由被告負擔。備位聲明：㈠被告丁○○、甲○○應連帶返還9,462,780元及自110年4月16日之民事聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息予被繼承人全體繼承人公同共有。㈡被繼承人如附表二所示之遺產，請准予依附表二分割方法欄所示之方法分割。㈢訴訟費用由被告負擔。經核，原告丙○○所為訴之追加及變更，均係基於同一繼承關係所生之紛爭，與原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許，自得合併請求，由本院合併審理、合併裁判。
五、被告乙○○、戊○○經本院合法通知，無正當理由，均未於最終言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告丙○○之聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。
貳、實體部分
一、原告丙○○起訴主張：
㈠、被繼承人於107年6月25日死亡，繼承人為其子女即原告丙○○及被告乙○○、戊○○、丁○○，應繼分各為4分之1，被告甲○○、己○○則為被告丁○○之配偶及子女。被繼承人原居住新竹縣關西鎮，長年由同住於新竹之原告丙○○照顧，嗣於000年0月間由被告丁○○夫婦帶至高雄同住，斯時被繼承人名下財產有如附表一所示之不動產及現金2,450,000元，被告丁○○夫婦竟藉與被繼承人同住之便，將附表一編號2所示新竹縣○○鎮○○段000○000地號土地及坐落其上之新竹縣○○鎮○○路00號房屋（下稱新竹房地），以105年11月27日發生之贈與契約（下稱系爭贈與契約）為名義，於105年12月15日移轉登記予被告己○○，之後又將附表一編號1所示臺北市○○區○○段○○段000○000○000 地號土地及坐落其上之臺北市○○區○○街00○0 號3樓房屋（下稱臺北房地），以106年4月20日發生之買賣契約（下爭系爭買賣契約）為名義，於106年6月19日移轉登記予被告甲○○，然被繼承人於102年起陸續被診斷患有失智症，判斷力、記憶力受損，於000年0月間就診時已無法言語，顯無訂立系爭贈與、買賣契約之能力，被告丁○○利用被繼承人智能退化，恫嚇其財產會遭拍賣，將被繼承人名下之不動產移轉給被告己○○、甲○○，前開贈與、買賣行為應屬無效。又證人即阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院(下稱阮綜合醫院)李其澧醫師僅於105年4月至8月間在被繼承人第1、2次住院時擔任主治醫師，其餘6次住院及近50次門診急診均由其他醫師看診，故其證稱被繼承人「之後多次」住院，其觀察被繼承人意識清楚等情，顯非事實，且縱認被繼承人與人短暫接觸時意識清楚、日常生活互動無問題，然被繼承人是否具有處分財產之認知能力，應依神經內科醫師之專業能力判定；又證人即系爭贈與、買賣契約之代書楊國元雖證稱被繼承人意識狀態清楚，且辦理過程全程錄影，又稱被繼承人有在私契上親自簽名用印，然依被告丁○○提出之片段錄影內容無法究明被繼承人確有贈與或買賣之真意，況被繼承人於96年間因白內障開刀，視力模糊，於錄影中能否看清權狀內容，亦屬有疑，另被告丁○○未提出被繼承人簽名之私契，是證人楊國元之證言應係為避免自陷刑責，難期待其為不利於己之證述。
㈡、又縱認系爭贈與、買賣契約均係於被繼承人意識清楚下所為，然被告丁○○既稱系爭贈與、買賣契約之目的係為脫免臺北房地遭執行拍賣所為，則系爭買賣、贈與契約應屬虛偽意思表示而無效；況被繼承人如擔心被告乙○○、戊○○未繳貸款致臺北房地遭查封，大可要求被告乙○○、戊○○繳交貸款，然被告乙○○、戊○○對被繼承人贈與房產之事毫不知情，且被繼承人處分一間不動產即足清償貸款4,000,000元，實無處分名下兩間不動產之必要；又被繼承人有諸多孫輩，何以只贈與被告丁○○、乙○○之子女，且被告己○○與被繼承人幾無相處，關係疏離，被繼承人要無可能無償將不動產贈與被告己○○；另被告丁○○稱臺北房地買賣價金為10,000,000元，然證人楊國元卻稱價金為12,000,000元，則系爭買賣之真實性有疑。
又被告丁○○自承臺北房地實際買受人為被告丁○○，非被告甲○○，且觀被告甲○○匯款予被繼承人之購屋款項金流，被告甲○○於106年4月19日、同年5月10日匯入被繼承人銀行帳戶內之款項，經被告丁○○於同日自被繼承人之銀行帳戶全數領回，被告甲○○於106年6月28日以臺北房地向合作金庫銀行貸款9,550,000元，於同日轉匯至被繼承人銀行帳戶內的款項，均於同日由被告丁○○自被繼承人之銀行帳戶領出，復觀被告甲○○所有銀行帳戶於106年3月1日至同年6月1日之明細資料可知，被告甲○○並無財力給付臺北房地買賣價金予被繼承人，此可自被告甲○○銀行帳戶於106年4月19日匯款3,600,000元、106年5月10日匯款1,700,000元予被繼承人前數日，由被告丁○○分別匯款或現金存入至被告甲○○帳戶，由被告甲○○銀行帳戶匯款至被繼承人銀行帳戶後，同日再由被告丁○○取回等情，可知此為虛假金流。故臺北房地之買賣價金金流，實係由被告丁○○以被告甲○○名義匯款至被繼承人銀行帳戶，再由被告丁○○於同日全數取出，該等買賣實為通謀虛偽，應屬無效，原告爰依民法第75條、第87條、第184條、第213條、第767條第1項、第821條、第828條第2項、第1151條、第1164條規定，請求如先位聲明所示。
㈢、此外，被繼承人初到高雄時其存款已足供花用，被繼承人銀行定存單及存款陸續於105、106年間遭被告丁○○擅自解除及提領共計2,445,000元，縱原告丙○○同意認列被告丁○○將上開款項用於支付外勞薪資620,730元、外勞生活費390,000元、其他用品128,134元、其他藥品97,130元、醫材128,113元、住院及門診費479,977元、變頻冷氣28,000元、電視15,000元、收音機5,890元、空氣清淨機17,800元、除塵螨機8,000元、製氧機32,000元、抽痰機8,000元、灌食器35,000元、血氧機6,000元、輪椅兩台13,000元、沐浴椅3,200元、保險箱15,000元、喪葬費250,000元，共計2,280,974元，以被繼承人當時身邊存款已足花用至其死亡尚有剩餘，顯見被告丁○○辯稱臺北房地賣出所得之餘款係供被繼承人養老之用，不足採信，則臺北房地以12,000,000元出售，扣除土地增值稅2,537,220元，被告丁○○、甲○○應將賣屋尾款9,462,780元返還予被繼承人之全體繼承人，並就上開款項依應繼分予以分配。為此，原告爰依民法第184條、第185條、第179條、第1164條規定，請求如備位聲明所示。
㈣、並聲明：⒈先位聲明⑴被告己○○就新竹房地於105年12月15日以贈與為登記原因所為
之所有權移轉登記應予以塗銷，回復登記為被繼承人所有。⑵被告甲○○就臺北房地於106年6月19日以買賣為登記原因所為
之所有權移轉登記應予以塗銷，回復登記為被繼承人所有。⑶被繼承人如附表一所示之遺產，請准予依附表一分割方法欄所示之方法分割。
⑷訴訟費用由被告負擔。⒉備位聲明⑴被告丁○○、甲○○應連帶返還9,462,780元及自110年4月16日之
民事聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息予被繼承人全體繼承人公同共有。
⑵被繼承人如附表二所示之遺產，請准予依附表二分割方法欄所示之方法分割。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告丁○○、己○○、甲○○則以：
㈠、被繼承人與被告戊○○原住同大樓，因被告戊○○於000年0月間擅自取走被繼承人之證件、權狀、存摺及現金，被繼承人遂搬至高雄與被告丁○○同住。依證人李其澧、楊國元之證言可知，附表一所示不動產之贈與、買賣均係被繼承人於正常精神狀況下所為，反觀國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院(下稱亞東醫院)診斷證明記載被繼承人記憶力及管理能力下降，乃係依家屬敘述而為，非專業醫學評估後之診斷結果，事實上被繼承人並無患有中風或老年癡呆，被繼承人贈與新竹房地給被告己○○，係因被告乙○○、戊○○以臺北房地共同貸款，卻未如期繳交貸款，被繼承人擔心臺北房地遭查封，決定先處理新竹房地，且有意將房產留給孫子，而張姓孫子僅有被告乙○○之子及被告己○○二人，考量被告乙○○之子名下已有二棟不動產，故而將新竹房地贈與被告己○○；至於臺北房地為避免遭債權人拍賣，被繼承人決定由被告丁○○借被告甲○○之名義買下，之所以未選擇讓原告丙○○或被告戊○○購買，係因被繼承人與被告戊○○同住期間曾遭被告戊○○詐騙，而原告丙○○從未至高雄探視被繼承人之故所致。被告甲○○於106年間陸續將臺北房地購屋款項存入被繼承人之銀行帳戶共計12,000,000元，再由被繼承人與被告丁○○一同至銀行，由被繼承人授權被告丁○○書寫取款憑條，領取現金置放於保險箱，用於支付被繼承人後續安養支出、外勞薪資、土地增值稅、償還貸款等，是本件並非通謀虛偽買賣，原告丙○○之先位聲明，並無理由。
㈡、被繼承人名下定存及存款解約、提領後，經被繼承人指示用以支付醫療及後續安養費用，諸如以高級中藥材冬蟲夏草、韓國高麗蔘、花旗蔘粉搭配老母雞、金華火腿等煲湯每日食用，再佐以多種保健藥品，確有支出藥材費588,000元、煲湯費817,600元、進口藥劑250,000元，又因被繼承人疼愛被告己○○，為其支出家教費960,000元、健身開支132,076元、電腦設備122,464元、音樂器材費用17,600元等，共計1,232,140元之費用；另臺北房地出售價金除用以幫忙清償被告乙○○、戊○○之貸款2,513,694元，亦幫忙清償被告丁○○(實係被告甲○○)名下高雄房屋貸款2,774,311元，以及支出被繼承人為被告乙○○清償臺北房地之贈與稅32,416元，被繼承人並出資委託被告丁○○處理其死亡後牌位事宜，為此支出安置牌位法會及預購被繼承人牌位之費用120,000元；另被繼承人自105年4月22日搬至高雄迄至107年6月25日死亡止，均以其存款含房屋買賣價金支付生活費用，以行政院主計處公布之10
5、106、107年度高雄市月均消費支出計算，被繼承人於上開期間生活費用共計554,528元（計算式：105年度20,665×8＋106年度21,597×12＋107年度21,674×6），是扣除上開全部費用，被繼承人之財產已無餘額，故備位聲明，顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告乙○○則以：被繼承人本與被告戊○○同住，嗣因被繼承人向其表示遭被告戊○○扣住現金280萬元、健保卡及不動產所有權狀，其經被繼承人同意下，帶被繼承人至高雄與被告丁○○同住。被告乙○○、戊○○曾向被繼承人商借臺北房地抵押貸款4,000,000元，由被告乙○○、戊○○各拿2,000,000元，後因二人無力償還貸款，故被繼承人要被告乙○○、丁○○協商，視誰有能力買下，並負責照顧被繼承人至終老，經協商結果，由被告丁○○出資購買臺北房地等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告戊○○：同意原告之請求。
五、本院得心證之理由
㈠、被繼承人於107年6月25日死亡，繼承人為原告丙○○、被告乙○○、戊○○、丁○○，應繼分各為4分之1。又被繼承人原住新竹縣關西鎮，於105年4月22日搬至高雄與被告丁○○同住，被繼承人所有如附表一編號2所示之新竹房地，以105年11月27日發生之贈與契約為名義，於105年12月15日移轉登記予被告己○○；被繼承人所有如附表一編號1所示之臺北房地，以106年4月20日發生之買賣契約為名義，於106年6月19日移轉登記予被告甲○○，此為兩造所不否認，並有戶籍謄本、繼承系統表、新竹房地及臺北房地之第二類謄本附卷可參(臺灣高雄少年及家事法院108年度重家繼訴字第7號卷【下稱高少家卷】一第23頁至第31頁、第39頁至第41頁、第47頁至第55頁)。
㈡、被繼承人出售臺北房地應扣除土地增值稅2,537,220元，且被繼承人生前確有外勞薪資620,730元、外勞生活費390,000元、其他用品128,134元、其他藥品97,130元、醫材128,113元、住院及門診費479,977元、變頻冷氣28,000元、電視15,000元、收音機5,890元、空氣清淨機17,800元、除塵螨機8,000元、製氧機32,000元、抽痰機8,000元、灌食器35,000元、血氧機6,000元、輪椅兩台13,000元、沐浴椅3,200元、保險箱15,000元、喪葬費250,000元總額，共計2,280,974元之花費之支出等情，為原告丙○○所不爭執（院卷一第47頁、院卷二第76頁），並有被告丁○○所提相關單據資料、照片資料附卷可佐(高少家卷三第209頁至第369頁、高少家卷四第65頁至第107頁)，此部分亦堪認定。
㈢、先位聲明部分⒈被繼承人訂立系爭贈與契約、買賣契約時，有無欠缺意思表示能力：
⑴按未滿七歲之未成年人及受監護宣告之人，無行為能力。無
行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第13條第1項、第15條、第75條固有規定。上開規定旨在兼顧表意人權益及交易安全，即成年人如未受監護宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，所為之法律行為自屬有效（最高法院108年度台上字第2356號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有規定。經查，被繼承人生前未受監護宣告，有其戶籍謄本在卷可稽（高少家卷一第23頁），故被繼承人為系爭贈與契約、買賣契約時，自具有完全行為能力，原告丙○○主張被繼承人於簽立系爭贈與、買賣契約時，已因失智無從為有效意思表示，此為被告己○○、丁○○、甲○○所否認，依上說明，即應由原告丙○○就被繼承人欠缺意思表示能力之事實，負舉證責任。
⑵原告丙○○主張被繼承人於訂立系爭贈與及買賣契約時，因患
有老年癡呆而無意思表示能力等情，固據其提出被繼承人臺大醫院病症暨失能診斷證明書、陳人豪醫師手寫醫囑及病歷、原告丙○○與被告戊○○之對話錄音譯文及亞東醫院病症暨失能診斷證明書等件為證（高少家卷一第33至37頁、第69至82頁、高少家卷四第167頁、臺灣高等法院高雄分院110年度重家上字第8號卷第107頁至第111頁）。惟查：
①依臺大醫院104年4月1日之病症暨失能診斷證明書，雖其病名
及健康功能狀況欄中記載被繼承人「疑老年性癡呆症」，然就被繼承人當時意識狀態並無相關記載，而該院半年後即104年10月14日之病症暨失能診斷證明書中，其病名及健康功能狀況欄中則對被繼承人是否患有失智症一節則付之闕如，無從據此認定被繼承人實際之意識狀態。至原告丙○○所提出之陳人豪醫師於103年8月29日之手寫醫囑、被繼承人於該門診之病歷記載內記載被繼承人有血管性失智病症，主張被繼承人欠缺意思能力，惟就陳人豪醫師所提出之手寫醫囑上固記載被繼承人有失智症，需人24小時照顧，有服藥、走失、錢財的危險等語，然該醫囑與一般制式診斷證明書或醫院病歷格式不符，且無從判斷陳人豪醫師係依據何等資料、於何情形下書寫該等文字內容，故不足以作為被繼承人精神狀態之判斷依據，且經法院函詢臺大醫院關於被繼承人當時之病情狀況，經臺大醫院函覆以：「張貴生先生於所詢期間，在本院內科部黃瑞雄醫師門診追蹤治療主要是針對高血壓症、腦血管疾病及焦慮失眠症等三種問題，依據病歷記載，其內容並未有是否罹患失智症之相關資訊。另張先生雖於105年3月18日至本院老年醫學部陳人豪醫師門診就醫，家屬自述張先生有失智症狀，要求開立失智症藥物治療，但因張先生從未在本院被確診罹患失智症，也未於陳醫師之門診長期追蹤，醫師無法憑單次看診確診其是否罹患失智症，故家屬同意自費開立失智症藥物治療疑似失智症」等情，此有臺大醫院108年10月11日校附醫秘字第1080905285號函暨所附病歷在卷可參（高少家卷二第223頁至第305頁），是以，因臺大醫院並未就被繼承人有無罹患失智症進行診斷，故無從徒以臺大醫院之相關診斷證明及陳人豪醫師手寫醫囑或病歷資料上曾記載血管性失智，即認被繼承人有因失智症等疾病而有意思表示能力欠缺之情事。
②又輕度失智症的病患外觀正常，意識狀態清楚，日常生活尚
可自理，雖然出現了認知障礙現象，但未嚴重到影響生活功能的程度，導致周遭的人常以為那只是上了年紀的老化現象，忽略了那是一種疾病症狀（參見新北市政府失智症關懷手冊），可知輕度失智症患者雖有認知功能障礙，但未達全然無識別、判斷之能力，及完全喪失自由決定意思之程度，難認係恆常處於無意識或精神錯亂之狀態(臺灣高等法院109年度重上字第881號判決意旨可參)。經查，亞東醫院102年12月5日之病症暨失能診斷證明書固載被繼承人患有老年期及初老年期器質性精神病（失智症），以及有認知障礙，日常生活需人照料之情形，惟經本院函詢亞東醫院有關被繼承人於當時有無就失智症部分進行鑑定，經該院函覆以：「⒈張貴生君於102年在本院經二位精神科專科醫師門診確定為老年期及初老年期器質性精神病（失智症）。⒉病患張貴生君自102 年起未再於本院門診精神科門診追蹤」等情，有該院109年9月28日亞病歷字第1090928002號函暨所附病歷可稽（高少家卷四第187頁至第199頁），且依該函文所檢附之心理衡鑑照會及報告單，其結論及建議記載：依心理衡鑑結果顯示，個案的整體認知功能落於缺損範圍，然而，考量個案能夠充分理解主試者的問句，但所回應之答案經常與正確解答擦邊，故不排除有人為作勢之可能，建議持續於門診追蹤觀察等語（高少家卷四第197至199頁），則依上開病歷資料及函文內容，至多僅能證明被繼承人當時可能患有初老年期之失智症，惟縱被繼承人患有失智症，因該病症之病情本有輕重，並不必然喪失處理自己事務之能力，且依據被繼承人於亞東醫院之病歷資料，其中並未就被繼承人之失智程度為詳細記載，無從逕此推論被繼承人之障礙程度已達全然欠缺意思能力，而不能為有效的意思表示，復依前開心理衡鑑照會及報告單內容，亦無法排除測驗當時被繼承人之認知功能表現有人為作勢之可能，且被繼承人於102年起即未在門診治療，尚難僅憑該等資料推認被繼承人於105、106年訂立系爭贈與、買賣契約時，是於無意識或精神錯亂中所為。
③又原告丙○○雖以證人李其澧僅於105年4月至8月間在被繼承人
第1、2次住院時擔任主治醫師，其餘6次住院及近50次門診急診均由其他醫師看診，認其證稱被繼承人意識清楚一情，與事實不符，且認雖證人李其澧與被繼承人短暫接觸時意識清楚、日常生活互動無問題，然被繼承人是否具有處分財產之認知能力，仍須仰賴神經內科醫師之專業能力判定。經查，證人李其澧於108年10月15日在高少家法院審理中證稱：
其為加護病房重症專科醫師，被繼承人於105年4月因肺炎合併呼吸衰竭及敗血性休克重病住院，入住時病情甚重，被繼承人在加護病房時，因插管及呼吸器，被繼承人並無意識，但在拔管後意識清醒，且在被繼承人轉至普通病房後，其每次去觀察被繼承人，診治時間約20至30分鐘，過程中被繼承人的意識是清醒的，對人、事、地都很清楚，也能記得今日有何人前來探望，被繼承人的短期記憶沒有問題，之後被繼承人又因肺炎再次入院，被繼承人住院期間，其有觀察被繼承人的意識狀態，被繼承人的意識狀態都是清楚明確，也因為如此，其就不會進一步針對被繼承人有無失智進行診治，但如果病患有空間迷思或記憶障礙，其會請神經內科共同會診，失智症是需要神經內科專業的鑑定，但因被繼承人意識清楚，因此醫院並未對被繼承人為失智的診治，至於被繼承人的慢性或一般門診則並非由其主責等語(高少家卷二第183頁至第189頁)，則依證人李其澧所言可知，就其與被繼承人接觸過程，被繼承人對人、事、地之定向感清楚，短期記憶功能正常，因此未安排被繼承人接受相關失智症之檢查，足見依證人李其澧之經驗判斷，被繼承人於105年4月時之意識狀態，並未達無法對事務為理解、判斷、表達而喪失意思能力之程度。復參以被繼承人曾於105年11月18日向高雄○○○○○○○○○申請印鑑證明，此有被繼承人之印鑑證明可參（高少家卷二第39頁、第77頁、第101頁），而自被繼承人當時申請印鑑登記證明之使用目的，乃為「不動產登記」之用，倘被繼承人當時有無意識或精神錯亂之情形，依常理應無法順利取得印鑑證明，故自被繼承人前開申請印鑑證明之事實，亦可認被繼承人於申請印鑑證明時應有理解事務等情，並知悉該印鑑證明之用途係欲用以辦理不動產移轉登記，否則當無從申辦並取得前開印鑑證明。
④再佐以證人楊國元於108年8月13日於高少家法院審理中證稱
：其辦理過臺北房地及新竹房地之移轉登記，當時張明玉找其過去，其辦理贈與、買賣業務都要跟當事人親自在場委託授權，時間其記不清楚，但地點是在丁○○家中，被繼承人也在場，是被繼承人拿權狀委託其辦理，被繼承人當時意識很清楚，被繼承人說要辦理贈與及買賣業務，但當時沒有說原因。其第一次辦理贈與業務時，有其、丁○○、被繼承人在場，當時沒有書立贈與契約，而贈與的相關文書都是由其代筆，其辦完後，有將新的權狀拿去給被繼承人。辦理買賣業務時，是其、丁○○、被繼承人三人在場，該次有簽立私契，由被繼承人親自用印，其辦完後，有與被繼承人見面並交付權狀，確認產權已過戶。就其所知，臺北房地之所以要辦理移轉登記的原因，是因為被繼承人生前幫乙○○作保，被繼承人叫丁○○承受該房屋，就是要丁○○購買該房地，交易價款要先清償乙○○的貸款，但這是丁○○、乙○○去辦理塗銷登記時，丁○○跟其說，其才知道上開原因等語(高少家卷二第145頁至第155頁)，而證人楊國元係經具結而為證述，且其與臺北房地、新竹房地之移轉登記並無利害關係，其實無甘冒偽證罪之刑責而為虛偽證述之必要，且依證人楊國元所述可知，其在接受委託辦理贈與及買賣時，能與被繼承人確認辦理之相關業務內容，於辦理完相關程序後，再次與被繼承人確認權狀變更情形，就其於105、106年與被繼承人接觸時，被繼承人精神狀況尚屬正常，足認被繼承人之認知能力、日常生活判斷力應無異常，並無欠缺或喪失正常意思能力之情事。再酌以被繼承人本人亦曾於106年6月28日至銀行提領3,376,000元，此有元大商業銀行股份有限公司作業服務部111年4月12日元作服字第11100115306號函暨交易資料、大額通貨交易備查簿影本附卷可參(本院110年度重家繼訴更一第5號卷【下稱院卷】一第133頁至第137頁)，故自被繼承人當時尚可至銀行辦理領款事務，堪認被繼承人當時確實仍有處分財產之判斷能力至明。
⑶綜上所述，依原告丙○○所提出之證據，尚難認被繼承人在為
系爭贈與契約、買賣契約時，意思能力有欠缺之情形，故原告丙○○主張系爭贈與契約、買賣契約，均係於被繼承人意識不清或錯誤中所為而為無效，尚乏所據，自無理由。
⒉原告丙○○又主張系爭贈與契約、買賣契約，均係屬通謀虛偽而無效部分：
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。又民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。
⑵原告主張雖認被繼承人與被告丁○○、甲○○及己○○長期關係疏
離，被繼承人不可能將新竹房地贈與給被告己○○，縱有贈與，應係被繼承人為避免遭強制執行所為，主張系爭贈與契約屬通謀虛偽意思表示所為之。然查，被繼承人係於000年0月間開始與被告丁○○、甲○○、己○○同住，參以被告乙○○於108年8月13日於高少家法院準備程序中曾供述：被繼承人原先是與戊○○同住，被繼承人說自己的土地及房屋所有權狀、健保卡、現金280萬元遭戊○○扣住，有去報案，之後其有詢問被繼承人是否要與自己同住，被繼承人說要下高雄，所以其就帶被繼承人去找丁○○等語(高少家卷二第137頁)，可知被繼承人確實有意願前往與被告丁○○同住，足見被繼承人與被告丁○○之互動關係尚屬良好。又被告丁○○雖於108年8月13日高少家法院準備程序中供稱：當時乙○○跟戊○○以被繼承人所有之臺北房地共同貸款，但房貸後來未繳，被繼承人擔心遭查封，所以先就新竹房產作處理，又因為張姓孫子只有2位，考量到乙○○的兒子名下已有2棟房子，所以才決定將新竹房地移轉給己○○等語(高少家卷二第137頁、高少家卷三第65頁)，然父母於生前將名下之財產預為規劃，將之預先分配予子女或其家屬，於現今社會並非罕見，縱被繼承人將新竹房地贈與被告己○○時曾考量查封因素，然此乃被繼承人處分其新竹房地之動機，仍不能據此免除原告丙○○應先負舉證證明本件贈與行為乃通謀虛偽意思表示之責，然原告丙○○並未提出其他證據證明被告己○○與被繼承人間就贈與新竹房地一事有通謀虛偽意思表示之行為，則依原告丙○○所提現存證據，難認其主張可採。
⑶又原告丙○○主張被繼承人將臺北房地出售給被告甲○○，係屬通謀虛偽意思表示所為之，而經被告丁○○、甲○○等人否認。
經查，依被繼承人所有之第一銀行及大眾銀行帳戶交易明細，可見被告甲○○確曾於106年4月19日存入3,600,000元、同年5 月10日存入1,700,000元、900,000 元、同年6 月28日存入2,424,350元，合計共存入8,624,350 元至被繼承人第一銀行帳戶，另於106年6月28日存入3,375,650元至被繼承人大眾銀行帳戶，上開存入款項共計12,000,000元等情，此有被繼承人銀行交易明細附卷可參(高少家卷二第203頁至第205頁、第207頁至第209頁、高少家卷三第87頁)，顯見被告甲○○向被繼承人購買臺北房地後已有依買賣契約給付價金完畢，並無原告丙○○所主張無價金交付之情事。
⑷佐以被告乙○○、戊○○先前以臺北房地向銀行貸款，上開貸款
因無力繳納，故由被告甲○○買下臺北房地後，將部分價金用以清償貸款一情，業經被告乙○○於108年8月13日高少家法院準備程序中供稱：當時被繼承人是把房子賣給甲○○等語(高少家卷二第137頁)，並以書狀陳述：其與戊○○向被繼承人商借臺北房地抵押借款4,000,000元，後來因無力繳納貸款，被繼承人知悉後表示房地不可法拍，要乙○○與丁○○協商，看誰有能力買下，就給誰，並照顧被繼承人到終老，後來協商由丁○○出資購買臺北房地等語（高少家卷四第111頁至第113頁），以及證人楊國元證稱：有關臺北房地部分，當時因為被繼承人生前替乙○○作保，被繼承人叫丁○○承受該房屋，就是要丁○○購買該房屋，印象中買賣價金是12,000,000元，頭期款好像是2,400,000元，要先用來清償乙○○的貸款，但當時其幫被繼承人辦理時，被繼承人並沒有說買賣的原因，其是在丁○○、乙○○辦理貸款塗銷時，其才知道原因，其當時是受丁○○委託去銀行拿取塗銷證明等語(高少家卷二第145頁至第155頁)，且臺北房地之貸款於106年4月24日各清償801,950元、540,989元、1,170,755元，共計2,513,694元，亦有台灣新光商業銀行股份有限公司109年5月15日新光銀集作字第1096003176號函在卷可考（高少家卷四第25頁至第31頁）。
本院審酌被告乙○○雖與被告丁○○、甲○○、己○○等三人同為被告，然若臺北房地經塗銷登記而回復為被繼承人之遺產，對同屬繼承人之被告乙○○而言，應屬有利之情事，然被告乙○○猶為前開對其不利之陳述，故其所述，應可採信，佐以證人楊國元之證述及上開銀行貸款清償資料，足認被告甲○○於給付臺北房地買賣價金至被繼承人之銀行帳戶後，其中確有2,513,694 元之買賣價金係用於清償被繼承人臺北房地之貸款，益徵被告甲○○確有支付對價以購買臺北房地，縱被繼承人與被告甲○○間就臺北房地之買賣目的係為避免拍賣，然此僅係雙方訂立系爭買賣契約之動機，與通謀虛偽意思表示乃表意人與相對人互相故意為非真意表示之情形，尚有不同，故依原告丙○○所提證據無從證明被繼承人與被告甲○○就系爭買賣契約及移轉所有權登記係基於通謀虛偽意思表示所為之。⑸至原告丙○○固認被告丁○○自承臺北房地實際買受人為被告丁○
○，非被告甲○○，且觀被告甲○○匯款給被繼承人之買賣價金金流，被告甲○○並無購買臺北房地之資力，被告甲○○於匯款給被繼承人前之金錢來源多為被告丁○○所轉帳或存入，且被告甲○○匯入款項之同日，被告丁○○即於同日自被繼承人之銀行帳戶把錢領出，足見該等買賣為通謀虛偽，應屬無效云云。然被告丁○○與被告甲○○為夫妻，其等於財務上相互支應，或資助另一方購買房屋核屬常態，實難徒以被告丁○○於被告甲○○於106年4月19日、同年5月10日給付被繼承人之購屋款項前收受被告丁○○所存入或轉匯款項，供被告甲○○後續匯款支付給被繼承人，即認該等金錢支出虛偽不實。又原告丙○○另主張被告甲○○匯入款項後，被告丁○○旋於同日自被繼承人銀行帳戶將同額款項領出，認該等交易係虛偽金流，惟縱被告丁○○有原告丙○○所稱於被告甲○○匯款至被繼承人銀行帳戶之同日，自被繼承人銀行帳戶將被告甲○○所匯款項領出之行為，惟依原告丙○○所提證據資料，尚無從認被告丁○○、甲○○有自被繼承人處取回同額購屋價款之事實，是依上開證據資料，尚無從認系爭買賣屬買賣雙方通謀虛偽之意思表示所為之。
⒊綜上所述，原告丙○○先位聲明之主張均不可採。又原告丙○○
主張塗銷登記之部分既經駁回，則其主張附表一所示不動產為被繼承人之遺產，併請求為遺產分割之部分，亦屬無據，而不應准許。
㈣、備位聲明部分⒈原告丙○○另基於侵權行為、不當得利法律關係，認被告丁○○
、甲○○應連帶返還9,462,780元予被繼承人全體繼承人公同共有。經查：
⑴按民法侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人
權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在，若原告不能先為舉證，以證明自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⑵依一般情形，存戶提領金融帳戶之存款時，如臨櫃提款，銀
行或郵局亦規定需提出存摺、印章，甚或要求鍵入存摺密碼，而存摺、提款卡、印章、密碼等帳戶資料乃取款關鍵，通常僅有存戶本人知悉及持有，如存戶本人願意告知密碼並交付提款卡、存摺、印章，自可推認提領者受存戶本人授權提款，而被繼承人有使用金融帳戶之習慣，其自應知悉銀行帳戶印鑑及密碼不得隨意交給他人之一般常識，且被繼承人之銀行帳戶於106年4月19日、同年5月10日、同年6月28日陸續領出3,600,000元、1,700,000元、900,000元、3,376,000元、2,456,000元，而前開領款中有多筆款項均屬大額領款，參以大額提款轉存（匯），通常需由存款人親赴金融機構臨櫃辦理，且行員也會做關懷詢問，詢問提領款項目的，若提領人非本人，會詢問受託人和本人之關係，有時亦會電詢本人是否真要領款，此自銀行所提供前開提款3,600,000元、2,456,000元之取款憑條(高少家卷三第141頁)，亦足證之，足見銀行主管機關就該等大額提款部分多會進行關懷作業。又衡情被告丁○○為被繼承人之子，其協助被繼承人填寫提款單亦屬合理，自不能依此即認定該部分提款為被告丁○○所領取，況被告丁○○及其訴訟代理人亦稱該等大額領款都需要本人領取，是其與被繼承人一同前往辦理(高少家卷三第117頁、高少家卷四第299頁)，且被繼承人本人也有於106年6月28日自銀行帳戶提領3,376,000元，業如前述，益徵被繼承人當時尚能前往銀行處理領款事宜，衡情其對於當時自身於銀行之資產狀況，應所有知悉，倘被告丁○○有未經授權領款之行為，被繼承人生前即可要求被告丁○○返還，或循法律途徑處理，惟依現存證據資料，被繼承人生前對於自己名下財產狀況，並無表示自身款項遭他人盜領或不當使用等情事，故被告丁○○既然得以取得被繼承人銀行帳戶之印鑑及提款密碼，復無其他事證足以顯示被告丁○○係以不正手段取得，則綜合上述之客觀情形，堪認係被繼承人主動提供及告知被告丁○○銀行帳戶之印鑑及提款密碼，足認被告丁○○領款應係得到被繼承人之授權，自無原告丙○○所稱有未經授權而侵害被繼承人權利之情事。至原告丙○○另以被告丁○○、甲○○趁被繼承人喪失判斷事理之能力，或係處於無意識、意識不清或精神錯亂之狀態，擅自挪用被繼承人之售屋所得供被告甲○○清償自己名下高雄房屋房貸、給付當時未成年之被告己○○之生活花費，而認被告丁○○、甲○○應共同侵權責任，惟原告丙○○未能證明被告丁○○係未經被繼承人授權如前，且縱之後被繼承人所得之部份價金有用於支付被告甲○○、斯時未成年之被告己○○之生活花費，此亦乃該等價款後續使用之情形，亦難據此回推被告甲○○有與被告丁○○共同侵害被繼承人權利之情事，故原告丙○○此部分主張，不足採憑。⑶復按在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利
」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院105年度台上字第1990號判決意旨參照）。
經查，原告丙○○雖主張因被告丁○○、甲○○趁被繼承人喪失判斷事理之能力，或係處於無意識、意識不清或精神錯亂之狀態，擅自挪用被繼承人之售屋所得，而認被告丁○○、甲○○有不當得利之情事，惟原告丙○○未能證明被告丁○○係未經被繼承人授權而盜領被繼承人售屋款項之侵害事實，業如前述，則本件即難認係「非給付型之不當得利」。而給付型之不當得利，揆諸前開說明，應由主張不當得利之原告丙○○就被告丁○○、甲○○自被繼承人處取得款項「無法律上之原因」負舉證責任。經查，被繼承人生前本有自由處分其財產之權利，非他人所得置喙，且被繼承人所有之存款除得用於自身生活、醫療花費之外，亦無法排除其可能將財產用以支應與其同住家屬生活所需之可能性，甚或使用於捐款、生前贈與等可能性，尚難僅憑被繼承人死亡時之存款狀況，臆測被繼承人生前財產即係遭被告丁○○、甲○○私自挪用。再者，原告丙○○並不爭執被繼承人於105年4月起即與被告丁○○一家同住，且有外勞照顧被繼承人之醫療、一般生活起居等情，另自被繼承人選擇與被告丁○○同住並授權其自銀行帳戶領款，可認被繼承人與被告丁○○間具有高度的信任及依賴關係。復依被告丁○○、甲○○抗辯被繼承人於105年4月至107年6月25日過世前，有高達13,199,417元之款項支出(高少家卷四第65頁)，且原告丙○○亦不否認被繼承人生前確有2,280,974元之相關花費、需繳納出售臺北房地之土地增值稅2,537,220元等情，雖原告丙○○一再質疑並認被繼承人財產甚多，不至於短時間內花費殆盡，然依舉證責任分配法則，仍應由主張具有不當得利法律關係存在，對被告丁○○、甲○○請求返還利益之原告丙○○，就被告丁○○、甲○○受領給付係欠缺法律上之原因負舉證之責，惟原告丙○○無法證明被繼承人生前有無精神錯亂或不能處理事務之情形，而被繼承人又信任被告丁○○，且與被告丁○○一家同住生活，由其等長期協助照顧生活起居等情，原告丙○○未能再提出其他有利事證供本院審酌，是依舉證責任分配法則，自難認原告丙○○上開主張為真實。準此，應以被告丁○○、甲○○上開所辯為可採。從而，原告丙○○依不當得利之法律關係，請求被告丁○○、甲○○返還9,462,780元予全體繼承人公同共有部分，為無理由。
六、綜上所述，原告丙○○依民法第75條、第87條、第184條、第213條、第767條第1項、第821條、第828條第2項、第1151條、第1164條規定，先位請求被告己○○塗銷新竹房地所有權移轉登記、被告甲○○塗銷臺北房地所有權移轉登記，並就臺北房地、新竹房地為遺產分割；備位請求依民法第185條、第184條、第179條、第1164條規定，請求被告丁○○、甲○○應連帶返還9,462,780元，暨自110年4月16日之民事聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息與被繼承人全體繼承人公同共有，暨分割被繼承人之遺產，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經審酌後認均不足以影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 25 日
家事法庭 法 官 涂光慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
書記官 劉文松附表一編號 遺產明細 分割方法 1 臺北市○○區○○段○○段000 ○000 ○000 地號土地（權利範圍依序分別為1/4、1/20、1/20），暨其上226 建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街00○0 號3樓房屋（權利範圍全部） 由被告乙○○、丁○○各二分之一比例分配 2 新竹縣○○鎮○○段000 ○000 地號土地（權利範圍均為全部），暨其上283 建號建號即門牌號碼新竹縣○○鎮○○路00號房屋（權利範圍全部） 由原告丙○○、被告戊○○各二分之一比例分配附表二編號 遺產明細 分割方法 1 現金新臺幣9,462,780元 由原告丙○○、被告乙○○、丁○○、戊○○按應有部分比例，每人各四分之一比例分配