臺灣臺北地方法院民事判決110年度重家繼訴字第9號原 告 葉淑美
葉淑靜共 同訴訟代理人 林曉晴律師複 代理人 羅元秀律師追 加 原告 葉清村
葉淑幸被 告 葉和盛
葉和德
葉翰廷上三人共同訴訟代理人 許英傑律師
陳亭熹律師上二人共同複 代理人 廖芷儀律師上列當事人間請求特留分扣減等事件，本院於民國112年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告葉淑美、葉淑靜、追加原告葉淑幸分別對被繼承人葉林寶玉所遺如附表所示遺產，各有特留分十二分之一比例之繼承權存在。
二、被告葉和德應將被繼承人葉林寶玉所遺如附表編號一、三、四之不動產，登記日期為民國109年1月15日之遺囑繼承登記予以塗銷。
三、被告葉和盛應將被繼承人葉林寶玉所遺如附表編號二之不動產，登記日期為民國109年1月15日之遺囑繼承登記予以塗銷。
四、被告葉翰廷應將被繼承人葉林寶玉所遺如附表編號六、七之不動產，登記日期為民國109年1月15日之遺贈登記予以塗銷。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。民法第1151條、第1225條前段定有明文。又扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，其因而回復之特留分乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同(最高法院109年度台上字第2193號判決意旨參照)。查原告葉淑美、葉淑靜(下合稱原告，分則逕稱其名)主張類推適用及適用民法第1225條規定行使扣減權，請求確認對被繼承人葉林寶玉所遺附表一所示遺產之特留分繼承權存在，並依民法1225條、第767條規定請求被告葉和盛、葉和德、葉翰廷(下合稱被告，分則逕稱其名)分別塗銷遺囑繼承及遺贈登記部分，則依原告及葉淑幸主張，其等因而回復之特留分乃概括存在於葉林寶玉之全部遺產，核其訴訟標的對於兩造有必須合一確定之情形，當有追加葉清村、葉淑幸2人(下合稱追加原告、分則逕稱其名)為共同原告之必要，否則當事人之適格即有欠缺；次查原告於民國112年3月9日具狀追加葉清村、葉淑幸為原告後，業經葉清村於112年4月18日到庭陳述、葉淑幸於112年5月4日以書狀方式(見本院卷二第143至144頁、第191頁)，分別表示對本案訴訟之意見，而為應訴之表示，且被告對此並無表示意見(見本院卷二第127頁)，揆諸前開說明，爰准予追加葉清村、葉淑幸並列為原告，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一或有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。上開規定，依家事事件法第51條規定於家事訴訟事件準用之。本件原告起訴時先位訴之聲明為：㈠確認原告就被繼承人葉林寶玉所遺如起訴狀附表一編號一至八所示之遺產，各有特留分12分之1比例之繼承權存在。㈡被告應將起訴狀附表一編號一至六所示不動產於109年1月10日向臺北市建成地政事務所所為之遺囑繼承登記予以塗銷。㈢被告依前項塗銷起訴狀附表一編號一至六所示不動產之登記後，應將原告特留分比例範圍之不動產所有權應有部分依起訴狀附表一所示之扣減方法分別移轉登記予原告。㈣葉和德、葉淑幸應將起訴狀附表一編號七至八所示未登記建物，就其所有權按起訴狀附表一所示原告特留分比例移轉予原告。並為備位訴之聲明：㈠確認原告就被繼承人葉林寶玉所遺如起訴狀附表二編號一至二所示之遺產，各有特留分200分之19比例之繼承權存在。㈡葉翰廷應將起訴狀附表二編號一至二所示不動產於109年1月10日向臺北市建成地政事務所所為之遺囑繼承登記予以塗銷。㈢葉翰廷依前項塗銷起訴狀附表二編號一至二所示不動產之登記後，應將其中原告二人特留分比例範圍之不動產所有權應有部分依起訴狀附表二所示分別移轉登記予原告。嗣迭經變更聲明，最終於112年3月9日具狀變更訴之聲明如下述貳、一、㈠⒋所示；核原告所為聲明之變更，均係對被繼承人葉林寶玉之遺產主張行使特留分扣減權，基於其繼承權利因被繼承人所為公證遺囑致受有侵害之同一基礎事實，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許；又原告起訴後嗣於111年3月7日具狀撤回被告葉淑幸及備位聲明，就撤回被告葉淑幸部分，業經被告、葉淑幸當庭同意撤回（見本院卷二第8頁），就撤回備位聲明部分，被告亦未提出異議，揆諸前揭規定，原告此部分之訴均生撤回之效力，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠葉淑美、葉淑靜部分：
⒈葉淑美、葉淑靜、葉淑幸、葉和盛、葉和德等5人均為被繼承
人葉林寶玉之子女，葉清村為前開5人之父即葉林寶玉之配偶，葉翰廷為葉和盛之子即葉林寶玉之孫，葉林寶玉於108年10月31日過世，遺有如附表所示不動產等遺產，應由原告、追加原告、葉和盛、葉和德等6人繼承，每人應繼分各1/6，特留分各為1/12。
⒉被繼承人葉林寶玉於99年11月26日立有公證遺囑(下稱系爭遺
囑)，將附表編號1、3、4、5所示建物指定由葉和德單獨繼承；編號2所示建物指定由葉和盛單獨繼承；編號6、7所示建物、土地則遺贈予葉翰廷，是被繼承人葉林寶玉就前揭應繼財產所為分配，已侵害原告對於被繼承人葉林寶玉遺產之特留分，是原告類推適用民法第1225條規定對葉和德、葉和盛，依民法第1225條規定對葉翰廷行使特留分扣減權，確認原告就被繼承人葉林寶玉所遺如附表所示遺產，各有特留分12分之1比例之繼承權存在。
⒊原告於行使扣減權後，扣減之效果應即發生，原告因而回復
之特留分乃概括存在於全部遺產，是附表所示之遺產應屬於全體繼承人公同共有；惟被告未告知原告，逕執系爭遺囑於109年1月15日辦理遺囑繼承登記及遺贈登記，被繼承人聽從其配偶即葉清村之安排以分配遺產，因重男輕女、重視長孫等傳統觀念，以系爭遺囑將附表所示之不動產完全分配予被告，而未將原告列為繼承人，侵害原告之特留分，原告不甘因身為女性即受如此對待，自得依民法第1225條、第767條規定請求被告塗銷遺囑繼承登記及遺贈登記等語。
⒋並聲明：⑴確認原告就被繼承人葉林寶玉所遺如附表編號一至
七所示之遺產，各有特留分12分之1比例之繼承權存在。⑵葉和德應將附表編號一、三、四、五所示不動產於109年1月15日向臺北市建成地政事務所所為之遺囑繼承登記予以塗銷。⑶葉和盛應將附表編號二所示不動產於109年1月15日向臺北市建成地政事務所所為之遺囑繼承登記予以塗銷。⑷葉翰廷應將附表編號六至七所示不動產於109年1月15日向臺北市建成地政事務所所為之遺贈登記予以塗銷。
㈡葉淑幸部分：不支持重男輕女，請法官依法判決等語。
㈢葉清村部分：葉淑美五專念4年就跟別人走了，在美國結婚，
我與葉林寶玉就去美國幫葉淑美坐月子、幫她先生過生日，她3位小孩在臺灣美國學校畢業時，我各送美金1萬元，我和葉林寶玉商量計畫好好的遺產，都有去公證，葉淑美為了家產，無兄弟姐妹的感情，全部拋棄，我有勸葉淑美不要這樣告父親、告兄弟，別人會說這很丟臉等語。
二、被告則以：㈠被繼承人葉林寶玉之遺產範圍，依財政部臺北國稅局遺產稅
免稅證明書(下稱系爭免稅證明書)記載，為附表編號1、2、
3、4、6、7所示不動產，並經核定總額為新臺幣(下同)747萬2,492元，故法定繼承人依特留分12分之1比例計算，其金額為62萬2,708元。至附表編號5之頂樓加蓋建物，因葉和德已依臺北市政府都市發展局110年8月17日北市都建字第1106177087號函(下稱都發局函文)，於111年3月20日自行拆除，故該頂樓加蓋建物實質上已無經濟效用，應視為廢棄物，不應列入遺產範圍。
㈡誠業不動產估價師事務所110年11月23日111誠業字第1101123
01號函就附表編號1至7所示不動產出具之鑑價報告書（下稱系爭鑑價報告），及111年12月23日(111)誠業字第122001號補充鑑定事宜函覆(下稱系爭補充鑑定函覆)，內容有如下瑕疵，不得作為計算本件特留分金額之依據：
⒈附表編號1至4所示建物均未含土地，屬土地與房屋所有權人
不同一之情形，其上亦無租約或地上權之設定，故房屋價值不能與具有基地所有權之建物比擬，系爭鑑價報告未將此情形納入評估項目，其估算之價格自有違誤。
⒉附表編號6之190號地下室建物並無獨立之出入口，其出入需
先穿越門牌號碼188號建物地下室，透過188號建物之樓梯方能直達188號建物之1樓，系爭鑑價報告未將此情形納入評估，其估算之價格確有違誤，有補充鑑定之必要。
⒊系爭鑑價報告估算本案全棟建物折舊後之成本總價為2,386萬
元等語，惟本案全棟建物於66年之原始造價依葉清村所述為400萬元，已低於2,386萬元，又該建物於被繼承人死亡時，屋齡為42年，經折舊後之價格更遠低於2,386萬元，故系爭鑑價報告以成本法估算之本案全棟價物價格，與原始造價計算折舊後之價格有嚴重落差，其後續計算房屋價格比例顯然過高，系爭鑑價報告未將房屋折舊率、房屋耐用年數納入評估，所計算之房屋價格自不足採。
⒋系爭鑑價報告認定坐落基地之素地價格為1億7,989萬元，再
依容積使用強度48％折減，而認定土地價格為8,751萬9,777元等語；然前開土地可將建物拆除後作完整使用，故系爭鑑價報告依現行建物之容積使用強度，將土地價格折減48％並無依據，該認定土地價格有所違誤。
⒌本案建物之租金係由土地所有權人收取，建物所有權人並未
收取21.4226％之租金，故系爭鑑價報告計算房地比例，為78.5774：21.4226，顯見其係以收益法之直接資本化法評估附表編號1至4不動產之價格，而與實際情形不符，不可採用。
㈢葉和德、葉和盛繼承之遺產並無侵害原告之特留分，因葉和
德所繼承如附表編號1、3、4建物之價額為56萬4,300元；而葉和盛所繼承如附表編號2建物之價額為18萬8,100元，而法定繼承人之特留分金額為62萬2,708元，2人所繼承之金額均小於特留分金額，則原告行使扣減權之效力，應不及於特留分同受侵害、未行使扣減權之被告葉和德、葉和盛，故原告訴之聲明第2、3項請求塗銷遺囑繼承登記，自屬無據。
㈣為尊重被繼承人及立遺囑人葉林寶玉之意思，及尊重其指定
之繼承人取得標的物之完整權利，繼承人如已取得特留分之價額，其權利已獲完足保障，不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方法所取得之遺產部分，主張有公同共有權存在，而應由葉翰廷給付原告各62萬2,708元為適當等語，資為抗辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠葉淑美、葉淑靜、葉淑幸、葉和盛、葉和德等5人為被繼承人
葉林寶玉之子女，葉清村為前開5人之父即葉林寶玉之配偶，葉翰廷為葉和盛之子即葉林寶玉之孫，葉林寶玉於108年10月31日過世，遺有如附表編號1、2、3、4、6、7所示遺產。
㈡被繼承人葉林寶玉於99年11月26日立有系爭遺囑，將附表編
號1、3、4、5所示建物指定由葉和德單獨繼承；編號2所示建物指定由葉和盛單獨繼承；編號6、7所示建物、土地遺贈予葉翰廷。㈢葉淑美、葉淑靜、葉淑幸、葉清村、葉和盛、葉和德等6人為
葉林寶玉之全體繼承人，應繼分比例各為6分之1，特留分比例則各為12分之1。
㈣於109年1月15日，被告已依系爭遺囑，就附表編號1、3、4所
示建物，以遺囑繼承為登記原因，登記為葉和德單獨所有；就附表編號2所示建物，以遺囑繼承為登記原因，登記為葉和盛單獨所有；就附表編號6、7所示建物、土地，以遺贈為登記原因，登記為葉翰廷單獨所有。
前開事實有除戶戶籍謄本、系爭遺囑、建物登記第一類謄本、土地登記第二類謄本、兩造戶籍謄本等件在卷足憑(見本院卷一第33頁、第41至44頁、第51至67頁、第97至107頁)，且為兩造所不爭執(見本院卷一第185頁、本院卷二第213頁)，此部分事實堪以認定。
四、得心證之理由：原告對被告主張行使扣減權，而葉淑幸主張不支持重男輕女，請法官依法判決等語，核其真意亦係主張不應由被告取得全部遺產而未將遺產分配予女性，可認其同有行使扣減權之意思表示，則其等主張系爭遺囑指定分割遺產方法及遺贈侵害其特留分，既為被告所否認，並以前詞置辯，故本件之爭點厥為：㈠被繼承人葉林寶玉之遺產範圍及財產價值為何？㈡原告、葉淑幸訴請確認就被繼承人所遺如附表所示遺產各有特留分12分之1比例之繼承權存在有無理由？㈢原告、葉淑幸請求塗銷附表編號1至5所示不動產之遺囑繼承登記，及塗銷附表編號6、7所示不動產之遺贈登記有無理由？茲論述如下：㈠被繼承人葉林寶玉之遺產範圍如附表編號1至7所示，財產價值為2,053萬8,000元：
⒈葉林寶玉之遺產範圍如附表編號1至7所示：
⑴兩造就附表編號1、2、3、4、6、7所示不動產為葉林寶玉之
遺產並無爭執(見三、兩造之不爭執事項㈠)；惟就附表編號5.未登記頂樓加蓋建物，是否屬於遺產範圍則為被告所否認。
⑵按繼承，因被繼承人死亡而開始；又繼承人自繼承開始時，
除法律另有規定，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第1147條、第1148條分別定有明文。則計算繼承財產價值以定特留分基本數額，其估價之基準時，自應為繼承開始時，即被繼承人死亡時，縱令其標的滅失或價值增減亦同。⑶查系爭遺囑於99年11月26日簽立當時，即明列附表編號5所示
之未登記頂樓加蓋建物為葉和德單獨取得之遺產，有系爭遺屬在卷可稽(見本院卷一第42、275頁)，是該建物於99年11月26日當時即已存在，當可認定；次查被告自承前開建物，於110年5月6日言詞辯論期日當時，仍出租予他人使用等語(見本院卷一第184頁)，是可認前開建物迄至110年5月6日仍有出租他人使用而仍存在，且有經濟上之使用效益；故附表編號5所示未登記頂樓加蓋建物既於繼承開始時即108年10月31日存在，則自應納入計算繼承財產價值之範圍內，雖被告辯稱葉和德已於111年3月20日依都發局函文自行拆除，故該頂樓加蓋建物已無經濟效用，應視為廢棄物等語，並提出拆除照片為佐(見本院卷二第155至161頁)，惟計算繼承財產價值以定特留分基本數額，其估價之基準時為繼承開始時，縱令其標的滅失或價值增減亦同；故縱前開建物於繼承開始後，嗣後業經拆除，於特留分價額之計算並不因此而受影響，而仍應將附表5所示未登記頂樓加蓋建物，視為遺產之一部，故被告所辯，並無足採。
⑷又被告辯稱，依都發局函文內容已將前開建物視為廢棄物，
而無經濟上價值，不應將之納入遺產範圍等語；惟查都發局函文內容所稱視為廢棄物，係指受通知之相對人逾期未自行清除時，即將之視為廢棄物而予拆除，並非根本上否定其不具經濟上價值，有都發局函文在卷可憑(見本院卷一第343頁)；且查該建物業經系爭鑑價報告鑑定其於繼承開始時之價值為68萬5,000元(見本院卷一第352至353頁)，且並經被告自承該建物於未拆除前並有作為出租使用，是證該建物顯具有經濟上之價值，而非廢棄物，被告抗辯因其為廢棄物故不應納入遺產範圍等語，顯屬無據；另被告復辯稱，依系爭補充鑑定函覆內容記載，亦將附表編號5.之價格自總價中扣除，可認系爭鑑價報告之估價結果有誤等語(見本院卷第211頁)，惟查系爭補充鑑定函覆第七點固有提供扣除未登記頂樓加蓋建物後之鑑定總價金額(見本院卷二第69頁)，惟該回覆係單純針對被告所詢問題，即該未登記頂樓加蓋建物經拆除後，扣除該建物之鑑定總價為何？(見本院卷二第60頁)，而為單純函覆計算扣除該建物後之金額，並非記載認定該建物經拆除後即不應納入遺產認定範圍，被告就此所辯顯有誤認，亦無足取。
⑸由上，附表編號5.之未登記頂樓加蓋建物亦屬遺產範圍，縱
其後經拆除滅失，亦不影響本件特留分之計算認定，故被繼承人葉林寶玉之遺產範圍，即為附表編號1至7所示之不動產，而均屬本件特留分之計算認定基礎。
⒉附表編號1至7所示葉林寶玉之遺產，財產價值為2,053萬8,000元：
⑴附表編號1至7所示不動產，於繼承開始時即108年10月31日之
市場價格認定，經兩造合意選定誠業不動產估價師事務所進行鑑定（見本院卷一第303頁，惟兩造並未達成由該事務所鑑定並同意以鑑定結果為準之鑑定契約，雖被告曾同意由該事務所鑑定，亦不能與發生訴訟法上效力之鑑定契約同視，併此陳明），經該事務所運用比較法、收益法、成本法等3種評估方法，並親自派員赴標的現場勘察，同時依都市計畫及地籍等相關資料查證紀錄，進行區域因素分析，包含參考近鄰地區之公共設施、交通運輸概況、未來發展趨勢等；復進行個別因素分析，即勘估標的土地之利用情況及個別條件、建物之個別條件、登記用途與使用現況、建物與基地及周遭環境適合性分析等，鑑定評估附表所示不動產在108年10月31日之價值為2,053萬8,000元，此有系爭鑑價報告可稽（見本院卷一第352至353頁，鑑定報告書外放）；又因被告質疑鑑定之財產價值，本院即依被告所請求補充鑑定事項，函請誠業不動產估價師事務提出補充鑑定意見(見本院卷二第55頁、第59頁)，經該事務所於111年12月23日提出「系爭補充鑑定函覆」，逐一回復被告所詢事項，並認系爭鑑價報告認定之價格未有需修正之情形，有系爭補充鑑定函覆在卷可按（見本院卷二第67至69頁）。則本院審酌上開鑑定意見係鑑定機關依據客觀事證，並具體說明其所使用比較法之評估過程、列舉比較標的分析、其所使用收益法之直接資本化法評估過程，並進行個別因素比較調整分析，另基於直接成本、間接成本、資本利息、綜合利率等各項成本費用，為成本法之估算(見外放鑑定報告書第27至50頁)，相較國稅局所出具之系爭免稅證明書(見本院卷一第49頁)，系爭鑑價報告以實地勘察方式，並充分說明其鑑定價值之依據及計算基準、考量因素，並採取多種估價方式綜合評估，本院認系爭鑑價報告所為之專業說明判斷，應值採信，被告抗辯應以國稅局就附表編號1、2、3、4、6、7所示不動產開立之系爭免稅證明書所載核定價額，認定各該不動產之財產價值等語，顯無足採。
⑵被告就系爭鑑價報告所提抗辯，均無足取：
①被告辯稱系爭鑑價報告未將土地與房屋所有權人不同一之
情形納入評估項目，其估算之價格自有違誤等語，業經該事務所以「系爭補充鑑定函覆」說明第二項具體回覆：「有關土地及房屋所有權屬不同人/同人之交易價格，因個人交易策略(優先承買)以及該不動產之產權狀態而異，實無法一概而論，亦無法逕而推論其中之價格高低關係或是議價/折價關係」等語(見本院卷二第67頁)，系爭鑑價報告，已說明分析就本件鑑定標的，土地與房屋所有權人同一或不同一之情形，因交易策略及產權狀態並無法一概而論，而無法推論其中之價格高低關係，則於本件個案中該因素並非可供參考之價格決定因素，被告執他案判決而抗辯該因素應有所影響等語，顯然以不同個案事實之評估因素於本件為相同之抗辯，是其所辯並無足採；更且系爭鑑價報告業以長達23頁之篇幅以比較法、收益法及成本法，詳細說明其評估鑑定價格之各項考量因素及推論認定過程，被告僅執業經鑑定單位函覆說明建物及土地所有權人是否同一，於本件並無足為參考標準之單一因素，即全然否定該鑑定價格之結論，亦顯屬無據。②被告復辯稱附表編號6之190號地下室建物並無獨立之出入
口，其出入需透過188號建物之樓梯方能直達188號建物之1樓，系爭鑑價報告未將此情形納入評估，價格有所違誤等語；惟查系爭鑑價報告業於「現況勘察說明」、「勘察結論」項目記載：「190號地下室及188號地下室構造上相通，共用188號側之樓梯通往騎樓」、「190號地下室與188號地下室合併使用，於188號側之出入口進出。前往188號各樓及188號各樓之1之電梯，須至地下一層搭乘」等語(見外放鑑定報告書第12頁)；復於「建坪計價之個別因素比較調整分析表」內就附表編號6之地下室建物明確記載：「使用限制：需經由188號進出地面層」等語(見外放鑑定報告書第48頁)，而將需經由188號進出地面層之使用限制，明確納入考量為計價之比較調整因素，至為灼然；且鑑定單位並於系爭補充鑑定函覆說明第五項具體回覆：「本案鑑價之基準，係依現況可以有合理通路抵達收益使用之前提」等語(見本院卷二第69頁)，而將附表編號6建物需通過188號進出地面之現況，作為評估考量之基準，被告辯稱系爭鑑價報告並未納入此考量因素，估算價格有誤，有補充鑑定必要等語，與客觀證據明顯相違，不能採信。
③被告另辯稱系爭鑑價報告未將原始造價400萬元及房屋折舊
率、房屋耐用年數納入評估，所計算之房屋價格有誤等語；惟查被告空言以葉清村之口述，即謂附表所示不動產建物全棟於66年之造價為400萬元，其主張之價格基準已屬無據，而難憑採；又查系爭補充鑑定函覆說明第六項業就此提出說明：「有關來文說明五，勘估標的建物實際造價為400萬元(民國66年)一節，依『不動產估價技術規則』第48條第三項之規定『重建成本，指使用與勘估標的相同或極類似之建材標準、設計、配置及施工品質，於價格其重新複製建築所需之成本。』，故鑑價報告中之建物成本法價格為價格日期(108年10月)之造價再計算折舊後之金額，而與當初實際興建之成本無涉。故鑑價報告未有需修正之情形。」等語(見本院卷二第69頁)，是依該事務所之系爭補充鑑定函覆說明可知，系爭鑑價報告內所稱建物成本法之計算標準係依據業界之「不動產估價技術規則」而為之計算認定，且已計算再折舊之金額，並非未考量折舊因素，更與當初原始造價並無關聯，故原告就此所為辯稱除屬無據，亦顯有誤認，自難採取。
④被告再辯稱系爭鑑價報告認定坐落基地之素地價格為1億7,
989萬元，再依現行建物之容積使用強度48％折減並無依據，該認定土地價格8,751萬9,777元有所違誤等語，惟查被告並未具體指出系爭鑑價報告所為「最有效使用分析」之內容分析說明(見外放鑑定報告書第26頁)，若以容積使用強度48％折價計算土地價格，究竟有何不可採取之情形，或有何違反不動產估價技術規則或其他鑑價規則、法規之情事，其空言指摘顯無足採；更且系爭鑑價報告之8,751萬9,777元土地價格，其比例為78.5774%，其備註雖有記載「按容積使用強度折減」等語(見外放鑑定報告書第45頁)，然被告並未就此具體指出該78.5774％之比例與容積使用強度48％究竟有何不當關聯或違反鑑價規則之處，故其所辯亦屬無據。⑤被告末抗辯系爭鑑價報告未考量建物租金為土地所有權人
收取，並非由建物所有權人收取，而以收益法之直接資本化法評估附表編號1至4不動產之價格，與實際情形不符等語。然查被告辯稱建物租金收取人並非被告而為土地所有權人等語，並未舉證以實其說，則其抗辯之基礎事實已屬有疑，而難採取；且查系爭鑑價報告評估附表編號1至4之不動產價格，除分別以比較法、直接資本化法依不同權重比例計算外，並以樓層效用比及成本法為建物價格之估算(見外放鑑定報告書第34、35、45頁)，並非僅以直接資本化法為單一計算認定標準，被告僅就直接資本化法其中有關租金收取權人部分為指摘，是否得以否定系爭鑑價報告就鑑定價值之估算，亦未據被告為相當之舉證及說明，是被告就此所辯，難以憑採。
⑶由上，本院認系爭鑑價報告應值採信，被告抗辯應以系爭免
稅證明書認定遺產財產價值，及就系爭鑑價報告所提質疑等語，均無足採；是就附表編號1至7所示葉林寶玉之遺產，以系爭鑑價報告之鑑定價格認定其財產價值應屬合理，故附表編號1至7所示各項遺產之財產價值，各如附表「本院認定價值」欄位價值所示，合計價額為2,053萬8,000元。㈡原告、葉淑幸訴請確認就被繼承人葉林寶玉所遺如附表所示
遺產各有特留分12分之1比例之繼承權存在，為有理由：⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨參照）。查原告、葉淑幸主張其為被繼承人之繼承人，應繼分比例各6分之1，特留分比例各12分之1，固為被告所不爭執；惟就系爭遺囑是否侵害其等應得之特留分，原告、葉淑幸就系爭遺產是否各有特留分12分之1比例之繼承權存在，則為被告所否認，故原告、葉淑幸就被繼承人葉林寶玉所遺留如附表所示遺產是否各有特留分 12分之1比例之繼承權存在即不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去，則原告、葉淑幸自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
⒉按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之
數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1225條所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法(民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者，行使扣減權（最高法院104年度台上字第1480號判決參照）。
⒊查被繼承人於108年10月31日過世，遺有附表編號1至7所示遺
產，而遺產之財產價值如附表「本院認定價值」欄所示，業經本院認定如前。又原告及葉淑幸之應繼分各為6分之1，特留分比例各為12分之1，系爭遺囑記載：附表編號1、3、4、5所示建物由葉和德單獨繼承；編號2所示建物由葉和盛單獨繼承；編號6、7所示建物、土地遺贈予葉翰廷，並於109年1月15日完成上開遺囑繼承登記及遺贈登記之事實，為兩造所不爭執。是可認原告及葉淑幸就被繼承人葉林寶玉如附表所示之遺產完全未受分配，則被繼承人以系爭遺囑就附表所示遺產指定分割方法及遺贈，確有侵害原告及葉淑幸應得之特留分，則依上開說明，原告及葉淑幸自可類推適用民法第1225條規定，對葉和德、葉和盛行使扣減權；並依民法第1225條規定，對葉翰廷行使扣減權。原告及葉淑幸既以本件訴訟向被告行使扣減權，其扣減之效果即已發生，其等因而回復之特留分乃概括存在於全部系爭遺產。從而，原告及葉淑幸訴請確認就葉林寶玉所遺如附表所示遺產各有應得特留分12分之1比例之繼承權存在，即有理由。
㈢原告、葉淑幸請求塗銷附表編號1至4所示不動產之遺囑繼承
登記，及塗銷附表編號6、7所示不動產之遺贈登記為有理由；請求塗銷附表編號5所示不動產之遺囑繼承登記為無理由：
⒈按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產予繼承人之
比例，係概括存在於被繼承人之遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分係各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力，其因而回復之特留分自仍概括存在於遺產上，並非易為應有部分存在於各具體的標的物上，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院91年度台上字第556號裁判要旨、103年度台上字第2071號判決參照）。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
⒉查因系爭遺囑指定分割方法及遺贈，致原告及葉淑幸應得之
特留分額不足，業經其等對被告行使扣減權後，即已回復其權利，且因特留分係概括存在於附表所示遺產上，並非具體存在於各個特定標的物，故附表所示遺產即回復為原告、追加原告、葉和盛、葉和德等6人所公同共有之財產。被告逕持系爭遺囑，就附表編號1至4、6、7所示不動產辦理遺囑繼承登記、遺贈登記，所為前開處分自均非合法而不生效力。各該登記既與所有權之真正歸屬狀態不符，核屬妨害原告、葉淑幸對各該不動產之所有權。是原告及葉淑幸依民法第767條第1項中段規定，請求葉和德將附表編號1、3、4所示之不動產，登記日期為民國109年1月15日之遺囑繼承登記予以塗銷。請求葉和盛將附表編號2所示之不動產，登記日期為民國109年1月15日之遺囑繼承登記予以塗銷。請求葉翰廷將附表編號6、7所示之不動產，登記日期為民國109年1月15日之遺贈登記予以塗銷，以除去所有權之妨害，即屬有據，應予准許。至附表編號5之不動產，為未登記之頂樓加蓋建物，雖經系爭遺囑指定分配予葉和德單獨取得，然該頂樓加蓋建物既未辦理建物所有權第一次登記，葉和德自無從執系爭遺囑就該建物為遺囑繼承登記，而無登記之外觀存在，故原告訴請葉和德塗銷附表編號5所示不動產之遺囑繼承登記即無理由。
⒊又被告雖援引臺灣高等法院高雄分院108年度家上字第31號判
決，抗辯應由葉翰廷給付原告其特留分之金額，原告僅得請求扣減義務人以金錢補足其不足額云云（見本院卷二第215頁）。惟前開判決並非終審判決，亦非最高法院確定判決，本院當不受拘束；且前開判決之個案事實，係分割遺產事件，該案之事實審係認特留分受侵害之繼承人合法行使特留分扣減權，並肯認因此使遺產回復為尚未分割之情形，係因繼承人就被繼承人之遺產無法協議分割，復無不分割之協議，而依被繼承人遺囑指定之分割方法分割遺產，在不足特留分範圍內所為金錢補償，而與本案未同時處理分割遺產之計算金錢補償情況，並不相同，自不得比附援引；故被告就此所辯亦無足採，併此敘明。
五、綜上所述，系爭遺囑確有侵害原告及葉淑幸應得之特留分，
業經原告及葉淑幸類推適用民法第1225條規定對葉和德、葉和盛，及依民法第1225條規定對葉翰廷行使扣減權，其因而回復之特留分乃概括存在於附表編號1至7所示遺產，原告及葉淑幸訴請確認其等就被繼承人葉林寶玉所遺上開遺產各有應得特留分 12分之1比例之繼承權存在，即有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。又被告執系爭遺囑所為遺囑繼承登記及遺贈登記，妨害原告、葉淑幸對附表編號1、2、3、4、6、7所示遺產之所有權，原告及葉淑幸依民法第767條第1項中段規定，請求被告分別塗銷遺屬繼承登記及遺贈登記，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第二至四項所示。至附表編號5所示建物既未申報建物所有權第一次登記，自無繼承登記可言，則原告及葉淑幸請求葉和德塗銷該建物於109年1月15日所為遺囑繼承登記，自無理由，應予駁回，爰判決如主文第五項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
家事法庭 法 官 張家訓以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
書記官 區衿綾附表：被繼承人葉林寶玉遺產列表及繼承開始時之價值(新臺幣)編號 遺產項目 財產名稱 權利 範圍 被告依遺囑分得之範圍 被告抗辯價值 本院認定價值 1 建物 臺北市○○區○○段○○段000000000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○街000號2樓之1） 1分之1 由被告葉和德單獨取得 18萬8,100元 280萬2,000元 2 建物 臺北市○○區○○段○○段000000000○號建物全部（門牌號碼臺北市○○區○○街000號3樓之1） 1分之 1 由被告葉和盛單獨取得 18萬8,100元 272萬4,000元 3 建物 臺北市○○區○○段○○段000000000○號建物全部（門牌號碼臺北市○○區○○街000號4樓之1） 1分之 1 由被告葉和德單獨取得 18萬8,100元 261萬9,000元 4 建物 臺北市○○區○○段○○段000000000○號建物全部（門牌號碼臺北市○○區○○街000號5樓之1） 1分之 1 由被告葉和德單獨取得 18萬8,100元 280萬2,000元 5 建物 臺北市○○區○○街000號5樓之1上方之未登記頂樓加蓋建物 1分之 1 由被告葉和德單獨取得 0元 (於111年3月20日已拆除，應視為廢棄物，不應列入遺產範圍) 68萬5,000元 6 建物 臺北市○○區○○段○○段000000000○號建物全部（門牌號碼臺北市○○區○○街000號地下室） 1分之 1 由被告葉翰廷單獨取得 20萬4,100元 890萬6,000元(建物及土地價格) 7 土地 臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地 6分之 1 由被告葉葉翰廷單獨取得 651萬5,992元 合計 747萬2,492元 2053萬8,000元