臺灣臺北地方法院民事判決110年度重訴字第210號先位 原告 鮑鵬宇備位 原告 鮑鼎共 同訴訟代理人 林穆弘律師備位 原告 鮑慶玲被 告 鮑敦（DWUN BAO）訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間請求請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國11
2 年2 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、備位原告鮑慶玲各以囑託送達、國內外公示送達，已生合法送達效力，卻未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條所列各款之情形，爰依被告之聲請，由伊一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，此觀民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第5 款自明。又所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點共通，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用，避免重複審理，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之。上開「請求之基礎事實同一」之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加（最高法院109 年度台抗字第
562 號、106 年度第13次民事庭會議決議要旨參照）。本件原係由備位原告鮑鼎提起本件訴訟，主張被告與訴外人即被繼承人鮑修仁間就如附表所示不動產（下稱系爭不動產）成立日後迨鮑鵬宇、訴外人鮑威宇成年應各移轉登記應有部分1/2 予其等之信託契約，因鮑修仁過世而由其繼承上述契約權利義務關係，故依民法第831 條準用第828 條第2 項、第
269 條第1 項，類推適用民法第541 條第1 項規定，請求將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予鮑鵬宇所有等內容（見本院110 年度北司調字第191 號卷，下稱北司調卷，第9 頁），然嗣鮑鵬宇追加為先位原告，鮑鼎改列備位原告（下就鮑鵬宇、鮑鼎合稱本件原告），並聲請追加鮑慶玲為備位原告，先位主張先位原告鮑鵬宇基於直接利益第三人之地位向被告依民法第269 條第1 項，類推適用民法第541 條第1 項規定請求將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予其所有，備位主張備位原告鮑鼎、鮑慶玲依民法第1148條第1 項、第1151條、第831 條準用第828 條第2 項、第269 條第1 項及指示給付關係，類推適用民法第541 條第1 項規定，請求將系爭不動產應有部分1/2 予先位原告鮑鵬宇所有（見本院卷三第172 頁），就追加先位原告鮑鵬宇與備位原告鮑慶玲，均屬訴之追加。備位原告鮑慶玲（下與備位原告鮑鼎合稱為備位原告）基於備位原告鮑鼎主張繼承關係，乃數人須合一確定而應共同起訴之情形，至被告雖不同意追加先位原告鮑鵬宇（見本院卷二第261 頁至第262 頁；本院卷三第182 頁至第183 頁），惟本件原告始終主張鮑修仁與被告就系爭不動產為日後移轉登記予先位原告鮑鵬宇而成立契約關係，先備位之訴僅係是否由利益第三人逕為主張，抑或以繼承鮑修仁之權利義務而異，相關證據資料均可審認、援用，對被告之防禦亦無訴訟不安定之情，核屬社會基礎事實同一之情形，揆諸首開規定，仍應允許。
貳、實體方面
一、本件原告、備位原告鮑慶玲主張：㈠本件原告部分：
⒈系爭不動產本為鮑修仁所有，鮑修仁於102 年1 月30日亡故
，並有第一順位法定繼承人即備位原告鮑鼎、鮑慶玲與被告，另備位原告鮑鼎育有二子即鮑威宇、先位原告鮑鵬宇，被告則未婚無子。鮑修仁有意將系爭不動產留予後代子孫，但見備位原告鮑鼎再婚且配偶尚與前夫有子女，為免備位原告鮑鼎先行離世會影響鮑家子孫繼承系爭不動產之權益，故於與被告約定若鮑修仁日後陷入意識不清之狀況下，由被告擔任鮑修仁財產監理人，雙方遂於99年7 月5 日就系爭不動產簽署贈與契約，實則成立借名登記兼委任之混合型契約，約定被告任系爭不動產登記名義人，仍由鮑修仁使用、收益系爭不動產及持有所有權狀，均以鮑修仁在臺北延壽郵局帳戶內之款項支付相關費用，復約定待日後如鮑修仁先於備位原告鮑鼎死亡或陷入意識不清之狀態時，停止條件即行成就，被告應將系爭不動產應有部分各1/2 移轉登記予鮑威宇、先位原告鮑鵬宇所有（下稱系爭契約）。詎鮑修仁亡故、系爭契約應已終止，被告始終未履行系爭契約所負義務，先位原告鮑鵬宇乃系爭契約之利益第三人，當得逕向被告為移轉登記系爭不動產應有部分1/2 之請求。
⒉p認先位原告鮑鵬宇非直接利益第三人而無權利請求被告移
轉登記，備位原告鮑鼎主張系爭契約應屬予第三人即先位原告鮑鵬宇、鮑威宇之指示給付關係，基於繼承鮑修仁之法律關係，請求被告應將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予先位原告鮑鵬宇。
⒊爰先位依民法第269 條第1 項，類推適用民法第541 條第1
項規定；備位依民法第1148條第1 項、第1151條、第831 條準用第828 條第2 項、第269 條第1 項及指示給付法律關係，類推適用民法第541 條第1 項規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：①先位聲明：被告應將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予先位原告鮑鵬宇所有；②備位聲明：被告應將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予先位原告鮑鵬宇所有。㈡追加之備位原告鮑慶玲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、被告則以：㈠備位原告前曾提起請求返還信託物之訴，主張鮑修仁與被告
間就系爭不動產成立信託契約而請求返還系爭不動產，業經本院106 年度重訴字第18號判決、臺灣高等法院107 年度重家上字第71號判決及最高法院109 年度台上字第3049號判決駁回其等請求確定，現復提起本件訴訟，全屬憑空捏造無何證據資料，要無理由。
㈡又備位原告鮑鼎或隱瞞冒用鮑修仁名義對被告提起本院101
年度重訴字第310 號確認贈與契約無效訴訟之行徑，致兩造二姑、三叔、小叔即鮑修清、鮑修信與鮑鋒誤認兩造於鮑修仁死亡前即為爭奪遺產而訴訟；本件原告雖提出所謂鮑鋒所寫聲明書，然觀渠內文主詞不一，更係於110 年8 月12日庭後翌（13）日旋即書寫，否認形式上真正等語，資為抗辯。
並聲明：本件原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實（見本院卷三第321 頁至第323 頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠鮑修仁前與訴外人葉冬珠結婚並生一女鮑慶玲，嗣來臺後再
與訴外人鮑李淑珠（86年12月7 日亡故）結婚，並生有備位原告鮑鼎、被告、訴外人鮑儀華（93年12月24日亡故）。鮑修仁於102 年1 月30日上午0 時58分亡故，其第一順位法定繼承人有備位原告鮑鼎、被告、備位原告鮑慶玲。另備位原告鮑鼎另有二子即先位原告鮑鵬宇、鮑威宇。
㈡依土地建物查詢資料、異動索引所示，系爭不動產於87年9
月21日以分割繼承為登記原因，自鮑李淑珠移轉登記予鮑修仁所有，嗣於99年7 月7 日以同年月1 日贈與為登記原因，移轉登記予被告所有。
㈢鮑修仁曾於96年9 月10日簽署意願聲明書並經本院96年9 月
10日本院所屬民間公證人北院民認孟字第100111號認證，上載指定被告在鮑修仁本人無法受理法律事務時任其財產監理人（下稱系爭意願書）。
㈣鮑修仁與被告前於99年7 月5 日經本院所屬民間公證人邱瑞
忠以99年度北院民公忠字第483 號公證簽署贈與契約書（下稱系爭契約書）之經過，並於99年7 月7 日以贈與為登記原因將系爭不動產自鮑修仁移轉登記予被告。另依財政部臺北市國稅局贈與稅繳清證明書、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書與契稅繳款書所載，鮑修仁於99年7 月6 日繳清贈與稅74萬3,649 元、同年月5 日繳清土地增值稅26萬996 元與契稅1 萬3,962 元。
㈤備位原告鮑鼎曾於101 年2 月以鮑修仁名義由本院101 年度
家聲字第94號裁定選任沈崇廉律師任鮑修仁特別代理人後，對被告提起確認贈與契約無效之訴，嗣經本院101 年9 月21日101 年度重訴字第310 號判決駁回其訴，經鮑修仁提起上訴後於102 年1 月30日亡故，由備位原告承受訴訟後，兩造於104 年6 月17日成立和解，約定被告同意備位原告取回以鮑修仁名義提存之本院101 年度存字第680 號提存物擔保金
205 萬元，被告、備位原告鮑慶玲同意該擔保金償還予原代墊該擔保金之備位原告鮑鼎，且約定因該案所生爭執互不為請求。
㈥備位原告曾對被告向本院提起請求返還信託物等訴訟，迭經
本院106 年度重家訴字第18號、臺灣高等法院107 年度重家上字第71號，及最高法院109 年度台上字第3049號判決駁回其等訴訟（含訴之追加）確定。
㈦備位原告鮑鼎曾對被告向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地
檢）提起背信等告訴，經臺北地檢檢察官以102 年度偵字第7296號為不起訴處分，並由臺灣高等檢察署檢察長以102 年
8 月1 日102 年度上聲議字第6016號駁回再議。
四、本件原告另主張被告與鮑修仁間就系爭不動產成立系爭契約，被告應依系爭契約履行所負將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予先位原告鮑鵬宇之義務，或於系爭契約非利益第三人契約而純為指示給付關係時，由備位原告依繼承關係繼承鮑修仁之權利義務，請求被告履行上述契約義務等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：㈠先位聲明：⒈鮑修仁與被告簽署系爭契約書、移轉系爭不動產所有權之贈與契約債、物權行為，是否為通謀虛偽意思表示？實際上有無成立法律定性為利益第三人之借名登記兼委任混合型系爭契約，即由鮑修仁以被告名義登記系爭不動產，實仍由鮑修仁使用管理，迨日後倘鮑修仁先於備位原告鮑鼎死亡，或鮑修仁陷於意識不清狀態之際，條件即成就，即需將系爭不動產移轉登記予先位原告鮑鵬宇、鮑威宇？⒉先位原告鮑鵬宇請求被告將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予先位原告鮑鵬宇，有無理由？㈡備位聲明：⒈如先位原告鮑鵬宇非系爭契約之直接利益第三人，即系爭契約並未成立利益第三人契約時，系爭契約是否約定含有應予先位原告鮑鵬宇、鮑威宇之指示交付關係？⒉備位原告請求被告將系爭不動產應有部分1/ 2移轉登記予先位原告鮑鵬宇，有無理由？（見本院卷三第323 頁至第324 頁，且依論述先後、妥適性及全辯論意旨調整順序內容）茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段亦有明文，是主張權利存在之人就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人就權利障礙事實、權利消滅事實與權利排除事實負有舉證責任。若上述應負舉證責任之一方先未能舉證證實自己主張、抗辯事實為真實，則他方就渠抗辯、主張事實縱不能舉證或所舉證據尚有疵累，仍無從認定負舉證責任之一方所言可採。系爭不動產係於99年7 月7 日以同年月1 日贈與為登記原因，移轉登記予被告所有，且鮑修仁與被告曾於同年月5 日簽署系爭契約書確認無償贈與乙情，有前開不爭執事實㈡㈣所示，並有土地建物查詢資料、異動索引、系爭契約書、土地登記申請書等可資佐證（見本院卷二第45頁至第57頁；本院101 年度重訴字第310 號卷，下稱重訴310 卷，第78頁至第81頁；臺北地檢101 年度他字第8901號卷，下稱他卷，第47頁至第58頁），且經證人即公證人邱瑞忠於另案中證述歷歷（見重訴
310 卷第97頁至第98頁背面），本有其公示性，依民法第75
9 條之1 第1 項規定推定被告即有系爭不動產所有權，是無論本件原告先位主張鮑修仁與被告間就系爭不動產並非成立贈與契約，而係成立利益第三人之借名登記兼委任之混合型契約，備位主張係成立指示給付關係之借名登記兼委任之混合型契約，則究有無上述定性之系爭契約存在，揆之上開規定及說明，當由本件原告負客觀舉證責任，合先敘明。
㈡先位聲明⒈本件原告前後主張系爭契約之內容不一，備位原告鮑鼎更與歷來相關民、刑事案件所陳不合，已難盡信：
①備位原告鮑鼎首於本件訴訟起訴時，係主張：鮑修仁與被告
間之系爭契約乃信託契約，由被告代為管理系爭不動產，待日後再將系爭不動產移轉登記予先位原告鮑鵬宇、鮑威宇所有，於鮑修仁亡故後被告迄未履行上述義務，基於備位原告鮑鼎與被告為兄弟，故由其自身提起本件訴訟云云（見北司調卷第9 頁至第11頁）。
②嗣除上述主張外，一度改稱：鮑修仁與被告間就含系爭不動
產在內之鮑修仁全數財產，乃信託與利益第三人混合契約關係，且因被告違反契約義務故即告終止云云（見本院卷一第45頁、第266 頁、第266 頁），而將鮑修仁全數財產全納入系爭契約約定範圍，法律定性更稱屬先位原告鮑鵬宇、鮑威宇得逕向被告請求之利益第三人契約。
③又一度陳稱：訴外人即備位原告鮑鼎前配偶朱玉玲於93年1
月22日過世後，備位原告鮑鼎與訴外人即現任配偶柯淑媛交往，於97年10月24日正式登記結婚，鮑修仁見備位原告鮑鼎有2 名幼子，日後勢必再婚，預先於96年9 月10日部署尋找公證人簽立系爭意願書，被告也於此時允諾會將系爭不動產交予先位原告鮑鵬宇、鮑威宇云云（見本院卷一第268-7 頁至第268-8 頁），就鮑修仁與被告成立系爭契約之日期實有所別，顯依系爭意願書簽署日期而更其說詞無訛。
④此後經本院命應符合一貫性審查後，備位原告鮑鼎方改為下
列主張，並追加鮑鵬宇為先位原告：鮑修仁與被告間係於99年6 、7 月間，因見備位原告鮑鼎再婚，為免其死亡後不利先位原告鮑鵬宇、鮑威宇繼承，故鮑修仁要求先將系爭不動產移轉登記至被告名下，被告也同意日後再移轉予先位原告鮑鵬宇、鮑威宇名下，故成立存有利益第三人之借名登記契約，各該費用均由鮑修仁支付，且仍由鮑修仁持有所有權狀，因鮑修仁亡故而類推適用民法第550 條為請求被告移轉系爭不動產云云（見本院卷二第89頁至第90頁、第135 頁至第
136 頁、第142 頁至第156 頁；本院卷三第173 頁至第174頁），堪認本件原告就被告與鮑修仁間對系爭不動產贈與契約，是否係通謀虛偽意思表示而屬利益第三人之借名登記兼委任混合型系爭契約，抑或信託契約，前後說法實有齟齬，至為明灼。
⑤再觀備位原告鮑鼎歷來對被告所提相關訴訟所陳主張：
⑴其前於101 年2 月間聲請為鮑修仁選任特別代理人，對被告
向本院提起確認贈與契約無效之訴時主張鮑修仁於99年6 、
7 月已無行為能力，贈與之意思表示無效，故應塗銷因此所為系爭不動產所有權移轉登記，也遭本院駁回其訴，嗣與備位原告鮑慶玲上訴後於104 年6 月17日與被告成立和解。其於此案並一度於101 年6 月27日庭期以證人身分證稱：鮑修仁自95年起身體狀況逐漸惡化，於98年下半年不良於行，通常需協助推輪椅至醫院，99年農曆過年以無法寫字，99年7月間甚連其子亦不認得，實不可能處理自身財產云云（見重訴310 卷第111 頁至第114 頁）；⑵其復於101 年8 月間對被告向臺北地檢檢察官提起背信等告
訴時，更稱被告於99年7 月2 日鮑修仁已無自主行為能力之際，未經渠同意而將鮑修仁臺灣銀行敦北分行帳戶之定期存款解約，將款項匯至伊帳戶，嗣經不起訴處分並駁回再議確定。並曾以告訴人身分陳稱：鮑修仁於69年腦部動刀後，腦部即有受損情形，姑叔於98年11月來臺聯繫時即見鮑修仁有答非所問之狀況，且自98年間也無法在紅包袋上寫字（見他卷第63頁至第66頁）；⑶其又於105 年11月間與備位原告鮑慶玲對被告向本院提起請
求返還信託物之訴，改稱先位之訴部分，鮑修仁與被告間就系爭不動產所成立贈與契約乃通謀虛偽意思表示，實隱藏有信託契約性質之系爭契約存在，故鮑修仁死亡後系爭不動產應為鮑修仁遺產而由其等與被告公同共有，備位之訴或係主張鮑修仁違背鮑李淑玲遺囑逕予分配而請求撤銷贈與契約抑或返還不當得利，更於上訴高院時追加侵權行為等請求權基礎，最終全經駁回其等訴訟確定。但於審理中亦主張：系爭不動產移轉登記至被告名下後，即由被告積極管理系爭不動產云云（見本院106 年度重家訴字第18號卷一第423 頁；同卷二第78頁至第81頁）；⑷上述內容，有臺北地檢檢察官102 年度偵字第7296號不起訴
處分書、臺灣高等檢察署102 年度上聲議字第6016號處分書、本院101 年度重訴字第310 號、106 年度重家訴字第18號、臺灣高等法院107 年度重家上字第71號判決及最高法院10
9 年度台上字第3049號裁定、和解筆錄等在卷足考（見本院卷二第5 頁至第44頁；本院卷三第315 頁至第316 頁），更經本院調取上述卷宗核閱無誤，益見備位原告鮑鼎因應訴訟進行程度任擇不同主張，蓋倘鮑修仁早於99年6 、7 月即無行為能力，焉可能於同年月7 日與被告成立系爭契約、將系爭不動產移轉登記予被告？又系爭契約成立時點與備位原告鮑鼎再婚時序之先後亦有歧異之處，於確認贈與無效之訴繫屬期間甚乏何鮑修信、鮑修清與鮑鋒等人信件與電子郵件內容之主張，在在可見備位原告鮑鼎前後主張不一、矛盾。再依備位原告鮑鼎書狀所陳（見北司調卷第13頁至第15頁；本院卷一第172 頁至第173 頁），其顯係因前案駁回備位原告請求理由之附論，再度以該附論內容為由，主張鮑修仁與被告間就系爭不動產約定日後將移轉登記予先位原告鮑鵬宇、鮑威宇而提起本件訴訟，是本件原告之主張，礙難遽信。
⒉本件原告雖主張鮑修仁兄弟即鮑修清、鮑修信與鮑鋒於101
年11月下旬與被告見面，彼等曾聽聞被告講述系爭契約之情事，並提出鮑鋒110 年8 月13日聲明書、錄影檔、影像擷圖及譯文為佐（見北司調卷第23頁至第27頁；本院卷一第277頁至第279 頁；本院卷二第107 頁；本院卷三第57頁至第63頁、第207 頁至第208 頁、第231 頁、第263 頁至第264 頁），且經本院勘驗部分錄影檔案並擷圖在卷（見本院卷三第
307 頁至第308 頁、第321 頁）。但查：①該聲明書非依民事訴訟法第305 條第1 項至第3 項、第6 項
規定經兩造同意、具結且由公證人認證後所為；內容復稱：「因為鮑鼎又再婚，所以該房產現在先在『他』名下，但日後會給『我』的二個姪子（鮑鵬宇、鮑威宇）繼承的，同時『他』會照顧補償『我』父親在大陸的女兒鮑慶玲」等文字（見本院卷一第277 頁），不僅代名詞有所不一，究係鮑修仁或被告決定為系爭不動產移轉登記乙節亦有所別，是縱有備位原告鮑鼎提出之鮑鋒錄音檔、譯文及本院勘驗譯文呈現之內容，猶不足認鮑修仁與被告間有本件原告最終主張之系爭契約存在。
②況依本件原告所提鮑修清、鮑修信與鮑鋒101 年12月1 日「
給兩姪子的信」之內容，尚明確表示：「……我們實在不願意看到父親在醫院，你們兄弟就在為財產糾紛。但是既然已經有了，我們願意出面來調解一下，也算是最後幫大哥一件事……『以前的事情，我們都不太清楚』，大哥也從來沒有跟我們提過。所以我們也不會來裁定是非。但是你們各自有什麼委屈和誤會，可以坐下來各自說一說……把帳目理一理包括現有的和以前你們經手的大的項目。然後再協商怎麼處理……」等僅為勸導備位原告鮑鼎與被告和睦相處之內容，益徵鮑修清、鮑修信與鮑鋒撰寫此等信件之際，要無聽聞任何財產分配之情事可言，否則豈可能於此時全未論及此情，迨近10年之久方提出該聲明書？是本件原告所提上開證據，猶不足認有系爭契約之存在，至為明確。
⒊本件原告雖另提出合照照片、電子郵件、信件影本、通訊軟
體對話紀錄擷圖、鮑修仁臺灣銀行帳戶定期性存款中途解約（銷戶）登錄單、歷史明細查詢結果、鮑修仁死亡證明書、訊問筆錄、被告入出境連結作業查詢結果、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、鮑李淑珠遺囑、教育部47年3 月7 日函文、鮑修仁台北延壽郵局帳戶歷史交易清單等文件（見北司調卷第41頁至第47頁；本院卷一第49頁至第101 頁、第121 頁至第133 頁、第217 頁至第241 頁、第281 頁至第329 頁），欲作為系爭契約確實存在、備位原告鮑鼎係與訴外人鮑江（即鮑修信之女）於108 年間至大陸地區老家掃墓而得知此事之佐證，然前開證物均不足認其等主張屬實。復以：
①暫不論相聚交談與系爭契約成立與否尚屬有間，該等合照至
多祇得作為備位原告鮑鼎、鮑江確曾一同掃墓之事實，備位原告鮑鼎雖以108 年4 月3 日文件內容要求鮑江為其就系爭契約存在一事確認、背書，但鮑江於同年月7 日方回應：「鼎哥，很抱歉，我不想介入您和敦哥的法律糾紛」等內容，全未對系爭契約存在與否表示任何意見；況據該108 年4 月
3 日文件內容所稱系爭不動產移轉登記安排之脈絡，更係被告自身決定，諒與本件原告主張乃鮑修仁決定、被告僅係出名人一情大相逕庭，是此同不足為有利本件原告主張之認定。
②備位原告鮑鼎雖主張基於系爭意願書上記載鮑修仁要被告代
為處理事務，故鮑修仁與被告間應成立系爭契約云云（見北司調卷第15頁至第17頁），惟是否代為處理事務與就系爭不動產究有無成立系爭契約尚屬二事，且自系爭意願書以觀（見北司調卷第47頁），不僅祇記載：「指定次子鮑敦……在一旦本人不能受理法律事務時，為本人財產之監理人，特此立書聲明」等內容，與系爭不動產移轉至被告名下之時點更間隔近3 年之久，自難認系爭意願書所稱財產監理乙節，即謂含監理範圍含系爭不動產在內，甚令系爭不動產成立系爭契約，要無疑問。
③再本件原告雖主張被告將鮑修仁定存解約後之金流有疑，或
係被告利用鮑修仁存款支付贈與需繳納之贈與稅、土地增值稅、契稅等，抑或鮑修仁應會基於鮑李淑珠遺囑將系爭不動產照顧鮑家子孫，所有權狀於鮑修仁過世前均為渠持有云云（見本院卷一第43頁、第112 頁至第114 頁、第214 頁；本院卷三第14頁至第15頁），但此均與系爭不動產糾紛無涉，遺囑更係基於自主意志決定是否訂立（況鮑李淑珠遺囑也從未要求將系爭不動產移轉登記先位原告鮑鵬宇、鮑威宇所有），再系爭不動產稅賦究由被告或鮑修仁之財產支付（且現有證據無從判斷支付稅賦之金錢蘭園），仍繫諸於伊等間之約定，遑論本件原告祇以被告於另案偵訊中所陳：公證完後，鮑修仁對渠帳戶之存摺、印章與提款卡均自行保管等語，即逸脫伊陳述範圍，逕謂含有系爭不動產所有權狀云云（見本院卷三第13頁至第15頁），遽稱伊等間成立系爭契約，自屬率斷，礙難憑採。
⒋據此，本件原告所提現有證據資料，均不足認鮑修仁與被告
間就系爭不動產實成立有利益第三人之借名登記兼委任混合型系爭契約，是先位原告鮑鵬宇請求被告移轉登記系爭不動產應有部分1/2 ，自屬無據。
㈢備位聲明部分
本件原告雖備位主張果若系爭契約並未約定利益第三人，則應有指示給付關係，故由備位原告請求被告將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予先位原告鮑鵬宇云云，惟本件原告全未能證明鮑修仁、被告就系爭不動產之贈與契約及移轉所有權之物權行為為通謀虛偽意思表示，誠如前述，自不因系爭契約是否將先位原告鮑鵬宇列為利益第三人，抑或僅係有指示給付關係而異，備位原告鮑鼎請求依繼承關係，請求被告移轉登記系爭不動產應有部分1/2 予先位原告鮑鵬宇，亦屬無由。
五、綜上所述，本件原告未能盡其等舉證責任令本院認定其等主張為真，是其等當無請求被告將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予先位原告鮑鵬宇之依據。從而，本件原告先位依民法第269 條第1 項，類推適用民法第541 條第1 項規定，備位依民法第1148條第1 項、第1151條、第831 條準用第828條第2 項、第269 條第1 項及指示給付法律關係，類推適用民法第541 條第1 項規定，各請求被告應將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予先位原告鮑鵬宇所有，均屬無由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，本件原告雖聲請對被告行當事人訊問（見本院卷三第177 頁），惟依民事訴訟法第367 條之1 第1項規定，是否訊問當事人乃法院職權，本院認本件原告目前證據均不足認定有何系爭契約存在之具體依據，被告前亦於他案中到案陳述，要無再為調查之必要；暨兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項。中 華 民 國 112 年 3 月 25 日
民事第三庭 法 官 黃鈺純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 27 日
書記官 李心怡附表（面積：平方公尺）編號 土地/建號 面積 權利範圍 １ 臺北市○○區○○段00000地號 267 1/4 ２ 臺北市○○區○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路000 巷00號4樓 主建物146.52 全部 陽台18.86 增建45.83