臺灣臺北地方法院民事判決110年度重訴字第642號原 告 侯美月訴訟代理人 蕭世光律師被 告 李麗蕉訴訟代理人 李依蓉律師被 告 臺北市和亨大廈管理委員會法定代理人 陳世龍訴訟代理人 楊登景律師上列當事人間請求拆除違建等事件，本院於民國112年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告李麗蕉應將門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號建物（坐落於臺北市○○區○○段○○段00地號土地）樓頂平臺上如附圖編號A（面積81平方公尺）、B（面積43平方公尺，包括地板及混凝土增高3公分部分）、C（面積4平方公尺）所示增建物拆除。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告李麗蕉負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣251萬元為被告李麗蕉供擔保後，得假執行；但被告李麗蕉如以新臺幣751萬5,429元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：原告原起訴請求被告李麗蕉拆除和亨大廈公寓大廈（下稱和亨大廈）樓頂平臺增建物、返還共有物，嗣追加請求被告李麗蕉給付相當於租金之不當得利，又經被告李麗蕉抗辯和亨大廈業於民國111年9月11日決議通過如附表所示111年第2次區分所有權人會議議案第4案（下稱系爭決議），其有權使用樓頂平臺等節，原告嗣本於其主張被告李麗蕉無權占用共有物之同一基礎事實，追加臺北市和亨大廈管理委員會（下稱和亨大廈管委會）為被告，請求向被告李麗蕉、和亨大廈管委會2人（下合稱被告，單指其一時逕稱其名）確認系爭決議無效，核符民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段00地號（下稱系爭土地）之臺北市○
○區○○○路0段000巷00弄0號、同巷弄11號建物（下各稱系爭9、11號建物）為連棟建物，同屬和亨大廈建築群，原告、李麗蕉各為系爭9號建物6樓房屋、系爭11號建物7樓房屋所有權人。詎李麗蕉無權占用系爭11號建物樓頂平臺（下稱系爭11號樓頂平臺），於其上興建如附圖編號A、B、C所示增建物（下稱系爭增建物）居住使用，已侵害原告及其他共有人權利，李麗蕉應將增建物拆除並返還占用部分於原告及其他共有人，並給付原告106年6月1日起至111年5月31日止相當於租金之不當得利79萬4,941元、自111年6月1日起按月給付不當得利1萬3,897元。
㈡系爭決議同意住戶違法約定專用，已違反法令、規約、強制
規定或公序良俗，應屬無效。爰依民法第767條第1項、第821條、第179條、適用或類推適用民法第56條第2項、或依民法第71條、第72條提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：
⒈李麗蕉應將系爭11號樓頂平臺上如附圖編號A（面積81平方公
尺，包括地板及混凝土增高部分）、B（面積43平方公尺，包括地板及混凝土增高14公分部分）、C（面積4平方公尺）所示增建物拆除回復原狀，並將附圖編號A、B、C所示占用樓頂平臺部分騰空返還予原告及其他共有人全體。
⒉李麗蕉應給付原告79萬4,941元，及自111年6月2日起至清償
日止，按週年利率5％計算之利息；暨自111年6月1日起至拆除及騰空返還如第一項所示占用部分予原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告1萬3,897元。
⒊確認系爭決議無效。
⒋聲明第1、2項部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯以：㈠李麗蕉辯以：
⒈李麗蕉於74年間登記取得系爭11號建物7樓房屋所有權，即於
75年間於系爭11號樓頂平臺興建系爭增建物，並於75年9月22日向臺北市政府工務局建築管理處申請暫免拆除，長達34餘年未有任何住戶反對，且向來由李麗蕉為系爭11號樓頂平臺進行修繕、繳納費用，足見李麗蕉係本於分管契約有權使用系爭11號樓頂平臺。且系爭增建物經台北市結構工程工業技師公會鑑定不影響原有結構設計之安全性，亦不影響防火避難安全問題，況區分所有權人亦於111年9月11日以系爭決議及修正和亨大廈規約第2條，同意7樓房屋所有權人依現狀使用樓頂平臺，李麗蕉係本於合法有效之分管契約使用系爭11號樓頂平臺，原告自不得請求李麗蕉拆除系爭增建物、返還系爭11號樓頂平臺或給付不當得利。末原告拒繳和亨大廈管理費等費用，因個人恩怨、為損害被告而提起本件訴訟，已構成權利濫用等語。
⒉並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵願供擔保請准
宣告免為假執行㈡和亨大廈管委會辯以：和亨大廈為公寓大廈管理條例施行前
已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項規定，不受同條例第7條各款不得約定專用部分之限制，且系爭決議係約定樓頂平臺空間由7樓建物所有權人使用，未涉及構造物體本身，亦未違反同條例第7條之規定，系爭決議無何違法之處等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見重訴卷㈡第338至339頁、卷㈢第481頁，並依判決格式調整文字及順序）：
㈠坐落系爭土地之系爭9、11號建物為連棟建物，同屬和亨大廈
建築群，為訴外人雅適建設有限公司（下稱雅適公司）建築完成。
㈡原告於97年5月6日以分割繼承為原因，登記取得系爭土地應
有部分1萬分之37，及系爭9號建物6樓房屋之所有權；李麗蕉與雅適公司締結買賣契約，於74年11月4日以買賣為原因登記取得系爭土地應有部分1萬分之37、於74年12月5日以買賣為原因，登記取得系爭11號建物7樓房屋之所有權。原告與李麗蕉為共有系爭11號樓頂平臺之區分所有權人。
㈢系爭9、11號建物於74年8月17日建築完成，於74年11月13日
辦理建物第一次所有權登記，使用執照均為74使字第0954號使用執照。
㈣李麗蕉興建系爭增建物，而具事實上處分權，系爭11號樓頂平臺現為李麗蕉占有使用。
㈤雅適公司於和亨大廈建造完成（取得使用執照）前之74年3月
10日為預售系爭9號建物6樓房屋予原告之配偶楊森林，而與之簽立締結「預定房屋買賣契約書」。
㈥和亨大廈管委會於100年12月間報備成立。和亨大廈曾於100
年10月25日召開100年度第2次區分所有權人會議，該次會議紀錄記載：「本案1至5點討論事項經部分區分所有權人及主席說明後決議有關開放空間、退縮空地、樓頂平台之使用一切依照政府規定辦理，也希望能維持及比照26年來大家和諧相互尊重的使用方式，現在先不要針對此一問題作任何處理，留待以後大家有共識的時候再行處理」。
㈦系爭11號建物於103年間更換電梯，2至6樓住戶各分攤6萬0,7
15元，7樓住戶即李麗蕉分攤12萬1,430元。李麗蕉於104年4月間就系爭11號樓頂平臺支出6萬6,000元。
四、本院之判斷：㈠李麗蕉依分管協議得管理、使用系爭11號樓頂平臺，且系爭
決議合法有效：⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；分管協議之訂立，明示或默示均可，亦不以訂立書面為必要（最高法院110年度台上字第2476號判決意旨參照）。所謂默示意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言。
⒉查李麗蕉曾於75年9月22日申請系爭11號樓頂平臺上搭建29.9
9平方公尺之R.C造構造物暫免拆除，經臺北市政府建築管理處核准等情，有該處以75年9月26日北市建（查）字第44221號在卷可考（見重訴卷㈠第229頁），堪認李麗蕉於75年即已開始使用系爭11號樓頂平臺。再觀諸和亨大廈曾於100年10月25日召開100年度第2次區分所有權人會議，論及就26年來使用樓頂平台等問題留待有共識時再處理（見不爭執事項㈥），及參照證人林文種證稱：臺北市○○區○○○路000巷0號7樓房屋同為和亨大廈建築群，是我向建商第一手購入後登記於我配偶名下，交屋後整個社區每個頂樓住戶都在增建，我入住迄今，樓頂平臺就是由頂樓即7樓住戶使用，並由7樓住戶修繕。99年下半年成立管委會時，我希望把1樓法定空地由一樓使用、樓頂平臺由頂樓即7樓住戶使用這件事納入規約，且顧及公平希望1樓、7樓住戶多繳1份管理費，但建商認為這麼多年來都是他們在使用，大家也都沒有意見，所以沒有特別理會這件事，我想說規約先求有再求好，所以先照一般內容通過規約，因而100年度第2次區分所有權人會議決議才會記載希望維持比照26年來的使用方式，因為在這26年來，大家對前開使用狀況都沒有意見等語（見重訴卷㈡第38至43頁）、證人傅俊超證稱：我母親向建商第一手購入同為和亨大廈建築群之臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號3樓房屋，我於75年間起居住迄今，和亨大廈每一棟建物樓頂平臺都是7樓住戶在使用、管理，並由7樓負責修繕，屋頂如果有颱風淹水情形，會通知7樓鄰居去維修。我從小就認識李麗蕉，我曾從李麗蕉在7樓做的內梯上去過樓頂的增建物等語（見重訴卷㈡第44至45、47至48頁），可知李麗蕉確於75年間起即使用系爭11號樓頂平臺迄今，且和亨大廈建築群之樓頂平臺均由頂樓即7樓住戶負責維修，加以李麗蕉於103年間更換電梯時所支出之費用確為2至6樓住戶支出費用之2倍（見不爭執事項㈦），堪認區分所有權人已達成由7樓房屋所有權人使用樓頂平臺之默示分管協議，則李麗蕉辯稱係依分管協議有權使用系爭11號樓頂平臺等情，尚屬有據。
⒊又按公寓大廈管理條例於84年6月28日經總統公布施行，同條
例第7條第3款固規定樓地板及屋頂之構造係屬公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，並不得為約定專用部分，惟依同條例第55條第2項但書規定，公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭9、11號建物於74年8月17日建築完成，依前開說明自不受同條例第7條規定之限制，原告執此主張系爭決議同意與1樓、7樓住戶訂定分管契約，違反同條例第7條規定云云，已無可採。又原告主張系爭決議違反同條例第8條第1項、第9條、第15條、第36條、第37條、第60條第1項，惟該等規定係闡述共用部分之變更構造行為應受規約或區分所有權人會議決議限制，共用部分除另有約定外應依設置目的及通常使用方法為之，使用約定專用部分則應依規約約定，並明定管委會之職權及決議內容應合於法規、規約或區分所有權人會議決議，及規約範本由中央主管機關定之等事項，系爭決議同意就共用部分與住戶訂定分管契約，亦無何違背於前開規定之情事。
⒋原告再主張系爭決議違反98年1月23日修正前民法第799條、
第820條第1項云云，惟系爭決議既係於修正後作成，復非推翻原有之分管契約，則無何應適用修正前規定之理。原告再稱系爭決議違反建築法第25條、100年12月25日第二次區分所有權人會議決議通過之規約第2條第3項、第4條第4至6項、第7條第2項、第11條第1項、第13條第8項、第15條第2項第4款、第24條第5項、第26條第1項第3款云云。然前開內容係規定樓頂平臺為共用部分，共用部分非經區分所有權人會議決議，不得約定為約定專用，約定專用應依使用執照所載用途，如違反建築法第25條禁止無照建築之規定，應依建築法相關規定辦理，另明定設定管委會目的及應依法誠實執行職務、將訴訟事件要旨公告，規約未規定事項依其他法令規定辦理，及住戶違反約定專用使用方式時之處置等（見重訴卷㈠第243至258頁），惟系爭決議內容僅係同意與1樓、7樓住戶訂立約定專用分管契約，而未載明約定使用方法，即非同意7樓住戶得以搭建增建物之方式使用樓頂平臺，難認有何違反前開規定之處，或有何背於公序良俗、違反強制規定之情形。從而，原告主張系爭決議違反法規或規約，適用或類推適用民法第56條第2項或依民法第71條、第72條應屬無效，請求確認系爭決議無效云云，即無理由。
㈡原告得請求李麗蕉拆除系爭增建物：⒈按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來
之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號判決意旨參照）。又按共有物之適法管理，不僅須符合關於多數決之規定，尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之。倘僅為自己之用益而占有使用共有物，非基於管理共有物之意思，亦不得謂係管理共有物之行為（最高法院111年度台上字第27號判決意旨參照）。再按共有物之管理，係指保存、改良及利用等行為，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質，為使用收益之行為。倘對共有物之利用，程度上已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則屬民法第819條第2項所指共有物變更之情形，應得全體共有人之同意，不得依民法第820條第1項規定，以多數決為之（最高法院109年度台上字第2830號判決意旨參照）。⒉查系爭11號樓頂平臺原建築設計既屬平臺，維持平臺之原狀
，依其性質及構造而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，且大樓樓頂平臺之構造設計有其原有功能，一般作為屋頂出入口、避難通路、避難平臺、防火逃生等使用，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。李麗蕉於其上興建系爭增建物（見不爭執事項㈣），搭建項目包含木板圍牆、遮陽板、玻璃屋、房屋等（見北簡卷第
71、99頁現場照片；重訴卷㈠第391頁勘驗筆錄），作為自己居住及阻隔之使用，顯係為自己之用益而占有使用共有物，非屬共有物管理行為，而不符平臺原有性質、構造，依前開說明即應得全體共有人之同意。至李麗蕉固辯稱本件經臺北市結構工程工業技師公會鑑定系爭增建物不影響系爭9、11號建物結構安全，且尚留有約3分之1之戶外空間，不影響防火逃難安全（見外放之鑑定報告第7頁）云云，惟如附圖編號A所示部分為封閉式建物，如附圖編號B所示部分則有木牆、木門等阻隔路線之物，兩者面積已占滿系爭11號樓頂平臺，自難逕以木牆、木門內尚留有戶外空間，逕認無礙逃生避難之使用。⒊再查區分所有權人固達成由李麗蕉使用系爭11號樓頂平臺之
默示分管協議，已如前陳，惟既未明定使用方法，復無其他事證足資推認全體區分所有權人同意李麗蕉於其上興建系爭增建物，再參諸系爭9、11號建物使用執照已註明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」（見北簡卷第43頁），亦堪認區分所有權人間並無授權7樓住戶自行於樓頂平臺加蓋建物之意思，李麗蕉應本於樓頂平臺本來之用法，依其性質、構造使用之，始屬合法。李麗蕉固稱和亨大廈於111年9月11日經區分所有權人會議決議修訂規約，其本於規約有權占用云云。查修訂後規約第2條第1項丙款固規定：「約定專用部分：
本公寓大廈係於公寓大廈管理條例施行前建築完成，居於維持法律秩序之安定及法律不溯既往之原則，本公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用如下：…⒉本公寓大廈樓頂平臺按本規約訂定日之現狀（若有增建者亦同）為準供頂
（七）樓區分所有權人管理、使用，但不得妨礙其他住戶之安全與衛生…」（見重訴卷㈡第413至415頁），惟上開規約僅經多數決而非經全體區分所有權人決議通過（見重訴卷㈡第271頁），則前揭7樓房屋所有權人得按增建現狀使用樓頂平臺等變更共有物之內容，已難認合法，是李麗蕉前開所辯，並無可採。
⒋又按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共
有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。李麗蕉興建系爭增建物，已逾越分管協議範圍、約定專用之目的，而為目的外之使用，復未經全體區分所有權人同意，則原告依前開規定，請求李麗蕉拆除系爭增建物，自屬有據。又原告主張李麗蕉就附圖編號A部分增建範圍尚包含「地板及混凝土增高部分」、編號B部分包含「地板及混凝土增高14公分部分」而請求拆除之並應回復原狀，惟未具體舉證證明所稱之原狀為何，復除上開編號B部分地板及混凝土有增高3公分乙節為李麗蕉所不爭執外（見重訴卷㈡第335頁），原告僅提出自行測量之照片為證（見重訴卷㈠第425至427頁），然業經李麗蕉所爭執，無從認定原告測量之方式及準確性，且未據原告提出其他事證以佐，則原告主張李麗蕉增建上開編號A包含地板及混凝土增高部分、編號B包含地板及混凝土增高超出3公分至14公分部分，均難認可採，其請求併予拆除以回復原狀，即無理由。另李麗蕉亦為區分所有權人，而依分管協議得於合於法令範圍內管理使用系爭11號樓頂平臺，因此，其若不違反系爭11號樓頂平臺之設置目的及通常使用方法使用之，即屬正當，原告自不得禁止李麗蕉為合法之使用。從而，原告請求李麗蕉應將系爭11號樓頂平臺返還予原告及其他共有人，則屬無據。
⒌末按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，為民法第148
條第1項所明定。所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決意旨參照）。李麗蕉搭建系爭增建物有違系爭11號樓頂平臺之性質、構造，難認有權占有等情，已如前述，原告為和亨大廈之區分所有權人、系爭11號樓頂平臺共有人之一，訴請李麗蕉拆除系爭增建物，攸關系爭11號樓頂平臺得否正常作為平臺使用，乃其權利之正當行使，縱影響李麗蕉現實使用之利益，亦不得謂原告即屬權利濫用，是李麗蕉辯稱原告起訴係屬權利濫用云云，並無可採。
㈢原告不得請求相當於租金之不當得利：
李麗蕉得於合於法令範圍內管理使用系爭11號樓頂平臺，已如前述，則其占有使用系爭11號樓頂平臺即非無法律上之原因，從而，原告請求李麗蕉給付106年6月1日起至111年5月31日止相當於租金之不當得利79萬4,941元、自111年6月1日起按月給付不當得利1萬3,897元，為無理由，應予駁回。
五、結論：㈠原告依民法第767條第1項中段、第821條前段，請求李麗蕉拆
除系爭增建物即如附圖編號A（面積81平方公尺）、B（面積43平方公尺，包括地板及混凝土增高3公分部分）、C（面積4平方公尺）所示增建物，為有理由，應予准許；原告對李麗蕉、和亨大廈管委會其餘請求部分，則無理由，應予駁回。
㈡原告勝訴部分，原告及李麗蕉均陳明願供擔保宣告准免假執
行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行聲請因訴之駁回而失所依據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日
民事第九庭 法 官 梁夢迪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 7 日
書記官 程省翰附表：（民國111年9月11日和亨大廈公寓大廈111年第二次區分
所有權人會議議案第4案）案由 決議 對一樓「法定退縮公共空間」與七樓「屋頂平台頂樓加蓋」住戶，擬訂定約定專用的「分管契約」並酌予加收部分管理費。 一、經各位區分所有權人完成投票後，開箱統計各項票數如下： ⒈同意：共計79票，佔出席區分所有權人比例86.81％；同意的區分所有權比例30.71％，佔出席區分所有權比例86.60％。 ⒉不同意：共計4票，佔出席區分所有權人比例4.40％。佔出席所有權比例5.32％。 ⒊棄權：0票。 二、經投票表決後，本案同意票計有79票，占出席區分所有權人比例86.81％；同意的區分所有權比例為30.71％，佔出席區分所有權比例86.60％，獲得照案通過。附圖：