臺灣臺北地方法院民事判決110年度重訴字第954號原 告 王大慶訴訟代理人 沈明顯律師複 代理人 洪暄祐律師被 告 謝武男訴訟代理人 謝生富律師追 加 被告 曹茂銳
黃曹秀蘭
曹秀冬兼上 二 人訴訟代理人 曹春暉追 加 被告 謝瑋澄
謝煒澤謝寶桂謝寶連鄭文良兼上 八 人訴訟代理人 謝文忠追 加 被告 謝明翰兼上 一 人訴訟代理人 謝文章追 加 被告 鄭寶珠上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告謝武男應將坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地（下稱系爭土地）上，如附圖所示A部分（面積184.03平方公尺）之建物拆除，並將上開土地騰空返還原告。
二、原告其餘先位之訴駁回。
三、訴訟費用由被告謝武男負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明主張：㈠被告謝武男應將坐落系爭土地上之未辦保存登記建物即門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號（下稱系爭建物）拆除騰空，並將上開占有土地返還原告。㈡被告應自民國110年1月1日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）4,985元（見本院卷第7頁）。嗣於審理中追加被告曹茂銳、黃曹秀蘭、曹秀冬、曹春暉、謝瑋澄、謝煒澤、謝文忠、謝文章、謝明翰、謝寶桂、鄭寶珠、謝寶連、鄭文良，並將訴之聲明變更為：㈠先位聲明1：被告應將坐落系爭土地上之系爭建物，占用如附圖所示A部分，面積184.03平方公尺拆除騰空，並將上開占有土地返還原告。㈡先位聲明2：被告謝武男應將坐落系爭土地上之系爭建物，占用如附圖所示A部分，面積184.03平方公尺拆除騰空，並將上開占有土地返還原告。㈢備位聲明：⒈核定被告謝武男所有系爭建物使用原告所有系爭土地之地租自110年1月1日起為每月4,985元。⒉被告謝武男應自110年1 月1日起，按月給付原告4,985元，至交還坐落系爭土地之日為止（見本院卷第338至339頁）。核原告為訴之追加、變更所執之基礎原因事實相同，與前揭規定相符，應予准許。
二、被告曹茂銳、謝文章、謝明翰均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠先位聲明1部分：
系爭土地原為被告謝武男所有，設定最高限額抵押權予訴外人王武周，嗣到期未清償借款，遭聲請拍賣抵押物，由原告於109年11月18日拍定取得系爭土地所有權。而系爭土地上坐落有未辦理保存登記之系爭建物，於所占土地設定抵押權或經拍賣轉讓時，其事實上處分權為被告公同共有。是系爭建物於系爭土地設定抵押權及土地經拍賣轉讓時，均非「同屬一人所有」之情形，並無民法第876 條第1項及第425 條之1規定之適用。則被告所有系爭建物無權占有系爭土地如附圖所示A部分（面積184.03平方公尺），已致損害原告對該部分土地之所有權，原告自得依民法第767條第1項規定請求被告將系爭建物如附圖所示A部分（面積184.03平方公尺）拆除，並將上開占用土地騰空返還原告。
㈡先位聲明2部分：
又若認系爭土地上之系爭建物為被告謝武男單獨所有。而被告設定上開抵押權時，於抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項載明「2、未經登記之增建部分及附屬建物均設定在內」，顯然有約定排除法定地上權成立之意。且系爭建物為磚造鐵皮，價值甚低且不堪使用，已無法達到建築物之通常規範及一般標準要求，有居住安全上之疑慮，亦具違章本質之非法，與系爭土地相較，不具相當經濟價值，並無民法第425條之1及第876條規定之適用。則被告謝武男所有系爭建物無權占有系爭土地如附圖所示A部分（面積184.03平方公尺），已致損害原告對該部分土地之所有權，原告自得依民法第767條第1項規定請求被告謝武男將系爭建物如附圖所示A部分（面積184.03平方公尺）拆除，並將上開占用土地騰空返還予原告。
㈢備位聲明部分：
若認被告謝武男有法定地上權，依民法876條第1項規定，原告亦得請求核定被告謝武男所有系爭建物使用原告所有系爭土地之地租為每月4,985元（計算式：申報地價2,849元×210平方公尺×10％÷12=4,985元），並請求被告謝武男自110年1月1日起至交還坐落系爭土地之日止，按月給付原告4,985元等語。
㈣並聲明：
⒈先位聲明1：被告應將坐落系爭土地上之系爭建物，占用如附
圖所示A部分，面積184.03平方公尺拆除騰空，並將上開占有土地返還原告。
⒉先位聲明2：被告謝武男應將坐落系爭土地上之系爭建物，占
用如附圖所示A部分，面積184.03平方公尺拆除騰空，並將上開占有土地返還原告。
⒊備位聲明：⑴核定被告謝武男所有系爭建物使用原告所有系爭
土地之地租自110年1月1日起為每月4,985元。⑵被告謝武男應自110年1月1日起，按月給付原告4,985元，至交還坐落系爭土地之日為止。
二、被告則分別以下列情詞置辯：㈠被告謝武男抗辯：謝世邦於72年2月21日死亡，全體繼承人於
80年間同意將系爭土地辦理繼承登記為被告謝武男1人所有。系爭建物則於70年間已讓與被告謝武男繼受取得事實上處分權，並非謝世邦死亡時之遺產。至於未辦理系爭建物稅籍納稅義務人之變更手續，不影響被告謝武男繼受取得系爭房地產權之效力。是被拍賣之系爭土地與不在拍賣範圍之系爭建物同屬被告謝武男所有。抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項載明「2、未經登記之增建部分及附屬建物均設定在內」，係指系爭土地設定抵押權以後，地上如有「新增建物」時，均在抵押權設定之範圍。惟系爭建物於土地設定抵押權時（106年8月18日）即已存在，業經抵押權人預見並為經濟之評價。對於現狀已存在之系爭建物，並無排除法定地上權之特約。則原告因拍賣抵押物而取得系爭土地，而抵押權於設定時，系爭建物與系爭土地均屬被告謝武男一人所有，又系爭建物由被告謝武男日常居住迄今，並非無經濟價值，依民法第876條第1項前段，系爭建物占有系爭土地視為已有地上權之設定，自非無權占有。另依民法第425條之1規定，被告謝武男之系爭建物與原告之系爭土地，具有租賃關係，亦非無權占有。至於地上權之地租或租賃關係之租金，由於系爭建物係老舊房屋，且地處偏僻，地租租金以年息3％為宜等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃曹秀蘭、曹秀冬、曹春暉、謝瑋澄、謝煒澤、謝寶桂
、謝寶連、鄭文良、謝文忠、謝明翰、謝文章、鄭寶珠抗辯：系爭建物是被告謝武男一人繼承並占有等語。㈢被告曹茂銳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明
或陳述。
三、得心證之理由：㈠系爭土地原為被告謝武男所有，設定最高限額抵押權予訴外
人王武周，嗣到期未清償借款，遭聲請拍賣抵押物後，由原告於109年11月18日拍定取得系爭土地所有權等情，有土地登記第一類謄本、本院不動產權利移轉證書、 土地所有權狀及本院109年10月5日民事執行處通知在卷可按（見本院卷第15至21、27至31頁）；另系爭建物占有系爭土地如附圖所示A部分（面積184.03平方公尺），亦有臺北市古亭地政事務所111年1月12日土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第263頁），復為兩造所不爭執，此部分事實應堪認定。
㈡系爭建物之權利人為被告謝武男：
⒈系爭建物未為保存登記，而原告固以系爭建物現在之房屋稅
籍證明書上載納稅義務人為被告全體並為公同共有（見本院卷第355至368頁），主張系爭建物係被告全體繼承自被繼承人謝世邦而為公同共有。然本件系爭建物之房屋稅籍證明書之納稅義務人原本仍記載為「謝世邦」，係因王武周與被告謝武男於本院110年度司執字第3519號強制執行事件中，因王武周對系爭建物聲請強制執行，經王武周代債務人被告謝武男辦理系爭建物稅籍變更，而因系爭建物原納稅義務人為「謝世邦」（已歿），故經臺北市稅捐稽徵處變更系爭建物之納稅義務人名義為被告公同共有等情，經原告陳明：王武周在執行處有強制執行案件，是對謝武男的金錢債權，有追加執行房屋，當時執行處命王武周去辦理納稅義務人變更，稅捐處認為該房屋原由謝世邦為納稅義務人，後續沒有任何契約轉讓或變更，因此認定屬於謝世邦繼承人即現在全部被告，當初也是想辦謝武男一人所有，但稅捐處不同意等語（見本院卷第289至290頁），並有列表日期110年12月17日之房屋稅籍證明書（納稅義務人謝世邦）、111年3月7日臺北市稅捐稽徵處函、111年4月15日臺北市稅捐稽徵處文山分處函及附件房屋稅籍證明書在卷可稽（見本院卷第131、309、353至368頁）。是系爭建物之納稅義務人固於111年3月間變更為被告（公同共有），然係因原納稅義務人記載為「謝世邦」，而被告為其之繼承人，經王武周代為辦理稅籍變更而登記為全部繼承人即被告，並非被告基於自由意思所為，自難據此認定系爭建物為被告公同共有。
⒉查原告前就本件爭議曾聲請調解，於該案中經被告曹秀冬、
曹春暉、謝瑋澄、謝煒澤、謝文忠（該案代理謝寶桂、謝寶連、鄭文良）、謝文章、謝明翰、鄭寶珠、曹春暉、謝文忠、謝文忠出具聲明書予原告表示：坐落系爭土地之未辦保存登記建物之系爭建物為謝世邦（已歿）所有。謝世邦72年2月21日死亡時，全體繼承人已協議系爭建物由謝武男單獨取得（54地號已由謝武男單獨繼承）等語（見本院卷第41頁），被告黃曹秀蘭出具聲明書表示：系爭建物為謝世邦（已歿）所有，謝世邦72年2月21日死亡時，全體繼承人已協議系爭建物由謝武男單獨取得（54地號已由謝武男單獨繼承）等語（見本院卷第43頁）。另被告曹秀冬、曹春暉於該案中提出民事答辯狀陳述以：系爭土地及系爭建物已由謝武男繼承並占有等語（見本院新店簡易庭110年度店司調字第384號卷《下稱調解卷》第215頁）。而被告曹春暉於本院111年3月29日言詞辯論期日亦表示：系爭建物就是謝武男1人繼承並占有等語，該日當場之其餘被告亦表示系爭建物為謝武男單獨所有等語（見本院卷第288頁）；再衡酌系爭建物目前為被告謝武男及其家人居住，為兩造所不爭執，且被告中僅有謝武男設籍於系爭建物，有被告之戶役政資料可按（見調解卷第107至140頁），且系爭建物坐落之系爭土地原為謝世邦所有，於謝世邦死亡後，於81年11月21日以分割繼承為原因登記為被告謝武男所有，有異動索引表在卷可按（見調解卷第65頁），則應可認系爭建物及坐落土地原為謝世邦所有，謝世邦死亡後經其之繼承人協議系爭建物及坐落土地由謝武男單獨繼承取得，僅建物稅籍部分未辦理變更納稅義務人。至於被告謝武男雖辯稱：系爭建物於謝世邦死亡前即已經謝世邦轉讓給謝武男，並非謝武男繼承取得等語，然上開其餘被告所提出之聲明書、答辯狀或答辯內容均係表明係謝世邦死亡後由謝武男單獨繼承，再衡酌系爭建物所坐落之系爭土地亦係謝世邦死亡後，由被告謝武男繼承取得，且被告謝武男所抗辯謝世邦生前即轉讓系爭建物予伊亦未提出證據證明，自無從採認。
⒊是以，系爭建物之權利人為被告謝武男1人，則原告先位聲請
其中請求除被告謝武男以外之被告，應將坐落系爭土地上之系爭建物占用如附圖所示A部分拆除騰空，並將上開占有土地返還原告，自屬無理由。
㈢被告謝武男抗辯系爭建物就系爭土地有民法第876條第1項前
段法定地上權及民法第425條之1所定推定租賃關係存在，並非無權占有等語。經查：
⒈按土地及土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或
僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第1項前段定有明文。揆其立法理由，除了基於社會經濟公益上之理由外，亦基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思，故此規定，尚難認係強制規定而不得由當事人以特約排除之，故以土地為抵押時，抵押人即土地上之建物所有人與抵押權人如約定排除本條之適用，則於土地由第三人拍定或抵押權人承受後，抵押人即不得對之主張有法定地上權之存在。
⒉查被告謝武男將系爭土地設定抵押權予王武周時，於抵押權
設定契約書申請登記以外之約定事項載明「2、未經登記之增建部分及附屬建物均設定在內」，有抵押權設定契約書在卷可按（見本院卷第103至105頁）。而「土地」應無所謂「增建部分」及「附屬建物」，而係建物始有可能有「增建」及「附屬建物」。然仍為此約定之緣由，經證人即抵押權設定承辦代書鄭月霞於本院審理中具結證述：本件抵押權設定是我承辦，辦的時候，謝武男與他媳婦表示有建物存在，所以知道系爭土地上有地上物。本來系爭建物應該也要一起設定抵押權，但因未辦保存登記，無法設定，所以我才會加註約定事項的內容。系爭建物沒辦法設定抵押權，只是地政那邊無法登記，但謝武男及其媳婦高麗雯是知道抵押權設定包括建物。另約定事項尚有加註「債務人保證絕無租賃契約行為」，也是因為有房子在，我們請債務人確定沒有出租，是自用。當事人的認知抵押權是包括建物的，才會有約定事項的記載。一定是有個主建物，另外再有增建，增建部分約定就是除了主體之外，另外增建也要涵蓋權利範圍內。本件抵押權是包含主建物、增建及附屬建物，因為未辦保存登記，所以主建物無法寫上去，但有增建一定是相對應主建物。本件設定書上雖無主建物，但寫了增建及附屬建物在約定事項，是因為設定規則是可以把增建及附屬建物寫在約定事項，這樣寫地政機關才可以接受等語（見本院卷第330至335頁），而被告謝武男亦對證人鄭月霞之證述內容表示沒意見（見本院卷第336頁）。則王武周與被告謝武男設定抵押權當時，係有同屬被告謝武男所有之土地與建物將同時拍賣之意思，亦即當初即有意排除民法第876條所規定之法定抵押權（因民法第876條之前提係土地及土地上之建築物，同屬於一人所有，而『僅以土地或僅以建築物』為抵押者）。亦即當時係認為並預見建物與土地將同時拍賣，被告謝武男並無對系爭土地取得法定地上權或對系爭土地取得占有權限之可能。足認當事人已特約排除被告謝武男以系爭建物對系爭土地主張法定地上權。另系爭土地之拍賣公告僅載明：「據地政人員現場指界稱54地號土地位於門牌號碼木柵路4段98號房屋後方之空地，部分土地經上開建物占用，本件僅拍賣土地，上開建物不在拍賣範圍，上開建物占用土地問題應由拍定人自行解決，故本件拍定後不點交」（見本院卷第31頁），亦未載明系爭建物於系爭土地拍定後有法定地上權存在。據上，被告謝武男辯稱系爭建物對系爭土地有法定地上權存在，尚難採認。再當事人既已特約排除法定地上權，對於占有權限已另有約定，自亦含有排除成立民法第425之1推定租賃關係之意思，是被告謝武男辯稱系爭建物就系爭土地有租賃關係存在，亦無可採。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項定有明文。被告謝武男辯稱對系爭土地有法定地上權或租賃關係存在，均無可採。則系爭建物無權占有系爭土地如附圖A所示，原告自得對被告謝武男請求排除侵害。從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告謝武男應將系爭土地上，如附圖所示A部分之建物拆除，並將上開土地騰空返還原告，為有理由。
四、綜上所述，原告先位聲明其中依民法第767條第1項請求被告謝武男將坐落系爭土地上，如附圖所示A部分之建物拆除，並將上開土地騰空返還原告部分，為有理由，應予准許；其先位之訴逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。本件原告列先備位訴訟，係以先位訴訟之主張無理由為備位訴訟之停止條件，而本院既認原告依民法第767條第1項規定，請求被告謝武男將如附圖所示A部分之建物拆除，並將占用土地騰空返還原告，為有理由，而就被告謝武男之部分（即原告所列先位聲明2）判決原告全部勝訴，則原告向被告謝武男為請求之備位訴訟，即無審認之必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文所示。中 華 民 國 111 年 6 月 10 日
民事第七庭 法 官 黃愛真以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 10 日
書記官 王曉雁附圖：複丈成果圖