臺灣臺北地方法院民事判決111年度簡上字第144號上 訴 人 陳賢容被 上訴人 謝鈺鳳訴訟代理人 連堂凱律師複 代理人 孫羽力律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國110年9月28日本院臺北簡易庭110年度北簡字第11188號第一審判決提起上訴，本院於民國111年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人應再給付上訴人新臺幣9萬元，及自民國110年4月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用(除確定部分外)由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序部分按法官有民事訴訟法第32條之情形而不自行迴避者，當事人得聲請法官迴避；法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事訴訟法第33條第1項第1款、第37條第1項分別定有明文。據此，倘當事人聲請法官迴避，有不得聲請迴避之情形，或顯係意圖延滯訴訟而為者，依同法第37條第1項但書之規定，法院得不停止訴訟程序（最高法院102年度台上字第1391號裁定意旨參照）。經查，上訴人於本院言詞辯論期日結束且諭知宣判期日後之民國111年8月4日，以審判長法官於言詞辯論期日打斷上訴人陳述本案事實及依法調查證據之聲請，有違法官法及行政中立等為由，依民事訴訟法第33條第1項第1款規定，具狀聲請審判長法官迴避。查，上訴人於111年4月28日第一次準備期日未到庭，經受命法官當庭改期並通知上訴人，上訴人於111年6月9日第二次準備期日前之111年5月18日，以其因確診新冠肺炎為由，請求改期，復於同年6月1日以其仍因病需靠氧氣瓶輔助呼吸，請求安排於111年7月以後開庭。又本院定於111年7月27日行言詞辯論程序，上訴人於言詞辯論期日當日之上午8時50分許，方致電書記官稱：我快中風了，要去看醫生，要請假等語（見本院卷第159頁），卻又於同日10時20分言詞辯論期日到場，有該日言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第163頁），嗣於宣判前數日始具狀聲請法官迴避，足見上訴人本件迴避之聲請，顯係意圖延滯訴訟而為，爰依民事訴訟法第37條第1項但書規定，不停止本件訴訟程序。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：兩造於109年8月14日簽訂全新職涯合作協議書（下稱系爭協議書），約定每次諮詢時間為4小時，每次新臺幣（下同）45,000元，並於同日19時至23時進行第一次諮詢，金額為45,000元，第二次諮詢為109年8月17日22時40分至23時40分，1小時諮詢金額為11,250元，第三次諮詢於109年8月18日20時至24時進行，金額為45,000元，最後一次諮詢於109年8月20日10時至14時進行，金額為45,000元，上訴人傾力完成各次諮詢，被上訴人應負擔4次諮詢費用共146,250元。又因被上訴人簽訂系爭協議書時仍待業中，故兩造於系爭協議書約定等被上訴人進入新工作任職，領取薪資第1個月後，再開始支付諮詢費用，而被上訴人已 於109年10月28日覓得新職，卻未依約給付諮詢費用，經上訴人多次催討，仍未為給付，為此，爰依系爭協議書及委任報酬給付請求權之法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人給付146,250元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：就上訴人主張兩造於109年8月14日19時至23時進行第一次諮詢，金額45,000元，及109年8月17日22時40分至23時40分進行第二次諮詢，金額11,250元，即被上訴人僅使用5小時之諮詢服務乙節，並無意見，然就上訴人主張之第三次諮詢於109年8月18日20時至24時進行，金額45,000元，及最後一次諮詢於109年8月20日10時至14時進行，金額45,000元部分，則予以否認等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並判命被上訴人應給付上訴人56,250元，及自110年4月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定），而駁回上訴人其餘請求，並就上訴人勝訴部分，依職權分別為假執行及免為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分全部聲明不服提起上訴，並聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡、被上訴人應再給付上訴人9萬元，及自被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、查，兩造於109年8月14日簽訂系爭協議書，系爭協議書約定被上訴人聘請上訴人擔任職涯創薪諮詢顧問，被上訴人同意以每次諮詢4小時，未稅價45,000元進行顧問諮詢，諮詢費用待被上訴人領取薪資第一個月後，再開始支付等情，有系爭協議書在卷可稽（見原審卷第17頁），可以認定。
五、得心證之理由上訴人主張其分於109年8月18日20時至24時、109年8月20日10時至14時為被上訴人提供諮詢服務等情，為被上訴人所否認。經查：
㈠、上訴人於109年8月18日下午4時31分透過通訊軟體向被上訴人表示其還在會議上，晚上可否改約6時30分或7時，被上訴人稱可以改到7時，之後又稱可能7時30分到，並詢問上訴人要不要改成隔天練，上訴人則稱明天練一定來不及，被上訴人遂稱伊在路上，上訴人於同日晚間7時21分詢問被上訴人預計大概幾點到，兩造即不再有對話。復上訴人於同年月19日凌晨0時24分傳送一連結網址予被上訴人，並要被上訴人把這些看完，被上訴人則於同日凌晨1時03分向上訴人表示到家了等節，有對話紀錄可參（見原審卷第85至89頁）。足見兩造有於109年8月18日相約，由上訴人為被上訴人提供諮詢服務，上訴人於該日提供諮詢服務後，另補充資料要求被上訴人閱讀，被上訴人則是於到家後告知被上訴人已返家，且依兩造對話時間觀之，可認上訴人提供諮詢服務之時間約為同日晚間7時30分後至109年8月19日凌晨0時24分前。而此對話紀錄之時間及內容，適與上訴人稱其於109年8月18日20時至24時提供被上訴人諮詢服務乙情，大致相符。
㈡、上訴人於109年8月19日晚間10時26分透過通訊軟體詢問被上訴人明天(即8月20日)是否可以約早一點，被上訴人則回稱好，上訴人復於109年8月20日上午9時48分向被上訴人表示其在電話上，請被上訴人到了給個訊息，被上訴人則詢問還在電話上嗎?等情，有對話紀錄可參（見原審卷第93至95頁）。足見兩造已約定於109年8月20日由上訴人為被上訴人提供諮詢服務，同日上午9時48分被上訴人至上訴人辦公室時，透過通訊軟體告知上訴人伊已到之情。此核與上訴人稱其於109年8月20日10時至14時提供被上訴人諮詢服務之事，大致相符。
㈢、被上訴人於109年10月28日下午3時40分透過通訊軟體告知上訴人其找到工作了，上訴人則表示為被上訴人感到開心，被上訴人嗣於同年12月9日與上訴人討論還款事宜(1個月還2萬)，並詢問上訴人總金額，上訴人告知共146,250元，被上訴人則回覆了解了，上訴人旋傳送一張以手寫載明被上訴人接受諮詢服務時間與金額之「全新職涯合作協議書_顧問諮詢服務時數與金額紀錄表」（下稱紀錄表）照片予被上訴人。被上訴人於110年1月4日晚間10時17分向上訴人表示伊印象中是1小時5,000元，怎麼變成1小時11,250元，伊想要調合約，上訴人於同年月5日上午7時30分傳送合約照片予被上訴人，被上訴人於同年月7日向上訴人表示每個月付11,250元如何等情，有對話紀錄可參（見原審卷第101至113頁）。足見被上訴人對於上訴人提供之紀錄表所記載之日期與時間未表示異議，僅想確認兩造約定1小時之收費金額。則對照上開㈠、㈡、兩造透過通訊軟體討論之內容及時間，益證上訴人主張其分於109年8月18日20時至24時、109年8月20日10時至14時提供被上訴人諮詢服務等情為實在。
㈣、被上訴人雖辯稱：紀錄表係上訴人自行書寫，被上訴人未於上面簽名用印，且上訴人自承紀錄表之時間記載有誤，不得以此證明上訴人有提供諮詢服務；兩造為認識已久之友人，故會於諮詢前先彼此確定要諮詢，上訴人再就實際提供之諮詢服務予被上訴人確認時數；上訴人於110年7月29日已收受原審言詞辯論通知書，依民事訴訟法第433條之1之規定，上訴人應可知悉本件將於110年9月6日言詞辯論終結，竟於言詞辯論期日當庭提出原證4至6，應認已生失權效果云云。惟查，依上開㈠至㈢所述，已足證明上訴人分別於109年8月18日20時至24時、109年8月20日10時至14時提供被上訴人諮詢服務，至紀錄表就第4次諮詢雖記載「2020.08.20 AM11-PM2」，然系爭協議書係約定每次接受諮詢服務為4小時，此與上訴人主張109年8月20日10時至14時有提供4小時之諮詢服務相符，上訴人於紀錄表所載「2020.08.20 AM11-PM2」應為「2020.08.20 AM10-PM2」之誤載，被上訴人徒以紀錄表係上訴人自行書寫，被上訴人未於上面簽名用印，且記載有誤，謂不得以紀錄表證明上訴人有提供諮詢服務云云，並非可取。被上訴人雖辯稱兩造為認識已久之友人，約定會面可能係基於其他行程云云，惟被上訴人就此有利於己之事實未舉證以實其說，且依上開㈠、㈡、所述兩造於通訊軟體之對話，均與被上訴人求職相關，被上訴人此部分所辯，顯無足採。另簡易訴訟之第二審訴訟程序係採續審制，此觀民事訴訟法第436條之1第3項準用第448條規定在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力即明。是上訴人於原審言詞辯論期日當庭提出之原證4至原證6，自得採為本件之證據資料，被上訴人辯稱原證4至6已生失權效果云云，委無足採。
㈤、基上，上訴人分於109年8月18日20時至24時、109年8月20日10時至14時提供被上訴人共8小時之諮詢服務，則上訴人依系爭協議書，請求被上訴人支付9萬元之諮詢費用（計算式：4小時45,000元+4小時45,000元=9萬元），核屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議書，請求被上訴人應再給付109年8月18日20時至24時、109年8月20日10時至14時，共8小時之諮詢服務9萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即110年4月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 蔡政哲
法 官 林承歆法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
書記官 林立原