臺灣臺北地方法院民事判決111年度簡上字第170號上 訴 人 李心仁訴訟代理人 王家鋐律師複 代理 人 徐之琪被 上訴 人 王山忠上列當事人間請求拆除違建等事件，上訴人對於民國110年12月22日本院110年度簡字第129號第一審判決提起上訴，本院於民國112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國84年12月13日購入門牌號碼新北市○○區○○路00巷00號建物（下稱系爭建物）4樓，為系爭建物4樓之所有人，上訴人於81年間與其前配偶共同購入而共有系爭建物5樓，復於103年間移轉予上訴人單獨所有，系爭建物5樓屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺）為兩造與系爭建物1、2、3樓所有人所共有。詎上訴人前配偶於85年間，未經系爭屋頂平臺全體共有人同意，於系爭屋頂平臺增建如附圖所示A部分（面積28.03平方公尺）磚造建物、B部分（面積29.34平方公尺）鐵皮屋頂棚架（下合稱系爭增建物），系爭增建物之事實上處分權嗣隨同系爭建物5樓所有權一併移轉予上訴人，目前為上訴人占有使用中，上訴人以系爭增建物占有系爭屋頂平臺，顯屬無權占有等情，爰依民法第821條、第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並將系爭屋頂平臺如附圖所示A、B部分返還予全體共有人等語。並聲明：上訴人應將門牌編號新北市○○區○○路00巷00號5樓屋頂平臺上如附圖所示A部分（面積28.03平方公尺）之建物及B部分（面積29.34平方公尺）之屋簷棚架拆除，並將所占用如附圖A、B所示之屋頂平臺騰空返還予全體共有人。
二、上訴人則以：上訴人前配偶於加蓋系爭增建物時，已徵得包含被上訴人在內之系爭建物各層所有人之同意，上訴人繼受系爭增建物之事實上處分權並占有使用之，乃有權占有等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服原審判決提起本件上訴，上訴理由略以：公寓大廈頂樓屬共有部分，得經共有人為分管約定，而分管約定不以明示為必要、不以書面為必要，系爭屋頂平臺遭被上訴人起訴以來，系爭建物各層所有人互相容忍、未予干涉，已默示分管契約存在，縱其後將應有部分讓與第三人，其分管契約對明知或可得而知之受讓人仍繼續存在。況上訴人盡力配合被上訴人上頂樓修水管時將被上訴人懼怕之犬隻帶走，積極處理配合被上訴人之需求，並未違反公寓大廈管理條例第6條占用法定公共空間等語，並聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯意旨，除引用其於原審之抗辯外，另補充：上訴人未徵得系爭建物各層所有人之同意，自行增建違章建築，甚至系爭建物之頂樓一開門即見兩條惡犬衝來，致被上訴人無法進入頂樓修理自來水表管路。被上訴人以前詞置辯，並聲明：上訴駁回。
四、經查，被上訴人為系爭建物4樓所有權人，上訴人為系爭建物5樓所有權人，上訴人前配偶在系爭建物各樓層所有人所共有之系爭屋頂平臺上增建系爭增建物，嗣並將系爭增建物之事實上處分權讓與被告，上訴人已取得該增建物之全部事實上處分權，並占有使用該增建物等情，有系爭建物4樓之建物登記第一類謄本、系爭建物5樓之建物登記第二類謄本、系爭增建物照片等件存卷可考（見店補卷第91頁至第95頁、第13頁，原審卷第79至83頁），並經原審會同兩造到場履勘，復囑託新北市新店地政事務所測量並製作複丈成果圖，亦有勘驗筆錄及複丈成果圖可參（見原審卷第73頁至第74、第97頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上字第1818號、91年度台上字第1902號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件被上訴人主張其為系爭建物屋頂平臺之共有人，其為全體共有人之利益，請求上訴人拆除系爭增建物並騰空遷讓系爭屋頂平臺，上訴人固不否認有占有之事實，僅辯稱其基於全體共有人之明示或默示分管契約而長期使用系爭屋頂平臺，係就系爭屋頂平臺有占有之正當權源等語，揆諸前揭規定及解釋，自應由上訴人就其主張前情負舉證責任，否則即應受不利之判決。
（二）經查：
1、系爭屋頂平臺係系爭建物各層樓所有人共有，各層樓所有人均可使用該屋頂平臺等情，乃為上訴人所不爭執（見本院卷第283頁），首堪認定。
2、上訴人就其主張其與系爭建物其餘共有人間，就系爭屋頂平臺有分管契約乙節，聲請訊問證人即系爭建物3樓住戶呂秀女，原審於110年11月4日準備程序期日通知證人，惟證人屆期並未到庭，上訴人當庭撤回此項聲請（見原審卷第264頁）。上訴人上訴後認為仍有聲請通知證人到庭必要，故於本院準備程序中復2次聲請通知證人到庭，本院於111年12月30日、112年3月15日2次通知證人，證人均未到庭。本院審酌證人或因鄰里間關係，而乏到院作證之意願，自無再次通知證人之必要，就上訴人此部分聲明人證，應予駁回。而上訴人自承僅得全體共有人之口頭同意，並無書面可佐（見原審卷第152頁、第264頁、第284頁），另上訴人抗辯稱系爭屋頂平臺積水導致其所有系爭建物5樓滴水，其與前配偶如此居住數年後，實無法忍受，始在系爭屋頂平臺增建系爭增建物，並粉刷整棟之樓梯及扶手欄杆，因此獲得被上訴人之誇獎，足見被上訴人有同意其前配偶之增建云云，亦為被上訴人否認（見原審卷第284頁），自無從證明上訴人抗辯稱其就系爭增建物係徵得全體共有人之同意，難認上訴人與系爭建物其餘共有人間曾明示成立分管契約。
3、又上訴人另抗辯稱：其設置、管領系爭增建物，自80年間即已存在，多年來系爭建物其餘共有人均未有異議，全體共有人間應已成立默示分管契約云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判決意旨參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。上訴人僅以其使用如附圖A、B所示範圍已30餘年，而片面主張成立默示分管契約云云。然上訴人就其所辯前情，並未舉客觀證據以實其說，且考諸現代都市生活忙碌，公寓大廈鄰居多屬陌生，住戶共有權利意識淡薄，縱其他共有人前未曾提出異議或訴請排除，法律知識不足，或因鄰居情誼關係而隱忍未發等等，原因不一而足，此等容忍及單純沉默，僅係單純之不作為，自難憑此逕認默示成立分管契約。縱認系爭增建物長達30餘年均存在未遭拆除，客觀上亦係因長久以來我國建築主管機關對於包括公寓大廈在內之各種建物違法增建、變更使用、興建違建、任意占用公用範圍等行為均漠視不管，執法怠惰，復加上人民守法意識低落，認為此種違法行為反正行政機關不會管，也不會被拆，其他人占用我也想占用，不占用我就吃虧，所以就任意為之，甚且占用久了就認為是自己的「權利」，而造成甚多公共安全之威脅，亦造成我國市容向來難以進步、改善。倘法院肯定此種「占久了就是我的，其他住戶不講話就是同意我這麼作」之作法可以成立默示分管契約，無異於鼓勵、助長此種任意違背且蔑視法律規定之違法風氣，亦係視相關建築法規、公寓大廈管理法規為無物，是上訴人此部分抗辯，亦為本院所不採。則自無從據為認定上訴人使用上開占有部分之合法權源。
4、另觀諸系爭增建物之現況照片（見原審卷第79頁至第81頁），及囑託新北市新店地政事務所測量之複丈成果圖（即附圖），上訴人除增建屋簷棚架外，另增建磚造建物，已增加系爭建物之載重負擔，危害公共安全，並影響其他共有人之使用，亦有妨礙水塔、水錶及水管維護之可能，上訴人以系爭增建物占用系爭屋頂平臺，更難認其有占用系爭屋頂平臺如附圖A、B所示部分之正當權源。
（三）綜上，上訴人未能舉證證明其就系爭增建物占有系爭屋頂平臺，與其餘共有人曾明示或默示成立分管契約或有其他正當權源，自屬無權占有。被上訴人自得基於全體共有人之利益，請求上訴人拆除系爭增建物，並騰空遷讓返還系爭屋頂平臺予共有人全體。
六、綜上所述，上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人應將門牌編號新北市○○區○○路00巷00號5樓屋頂平臺上如附圖所示A部分（面積28.03平方公尺）之建物及B部分（面積29.34平方公尺）之屋簷棚架拆除，並將所占用如附圖A、B所示之屋頂平臺騰空返還予全體共有人，為有理由，應予准許。原審准許被上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 方祥鴻
法 官 黃鈺純法 官 陳裕涵以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日
書記官 林怡彣