臺灣臺北地方法院民事判決111年度簡上字第197號上 訴 人 蕭景方
被 上訴人 李忠志
楊炳申共 同訴訟代理人 李玟潔律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國110年10月22日本院臺北簡易庭109年度北簡字第12922號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國111年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人現係國防部服役之一等士官長，於民國108年5月至同
年12月間曾在空軍松山基地指揮部（下稱松指部）補給隊擔任補給士乙職，於108年7月2日至同年12月26日間曾奉准育嬰留職停薪。被上訴人楊炳申、李忠志當時分別擔任松指部少將指揮官及補給隊中校隊長之職務，為上訴人之雇主，分別故意對上訴人為下列行為：
⒈上訴人於108年5月13日依性別工作平等法（下稱性平法）第1
9條第1項第2款規定請求調整工時，惟遭被上訴人李忠志於報告（下稱系爭報告）批示：「一、貴官報告所請事項，經會辦人事官及法制官審查，考量部隊任務型態與管理，請依國軍軍官士官請假規則（下稱系爭請假規則）辦理。二、現役軍人應接受訓練，恪遵軍中法令，嚴守紀律、服從法令。貴官於108年5月6日至本隊完成報到，依本部規定須於乙週內即接受新進人員訓練，惟考量貴官因故未依人事命令於期限內完成報到就職及心緒未穩等情況，特別通融5月7日至10日及5月14日至17日休（請）假，並已多次告知貴官必須於5月20日、5月21至23日（精神戰力專案教育課後時段）及5月24日等實施補課。貴官仍屢屢託故圖免訓練，顯已肇生違失行為，請配合於5月份最後2週遵照本隊承辦人員完成補課。
三、本件報告不再轉呈上級，請士督長輔導長及副隊長覆閱，由人事員影本收存（會辦單位留存正本），報告正本還報告人」等語（下稱系爭言論），並經訴外人即補給隊輔導長邱振育、補給隊隊長室士督長李昱童覆閱，被上訴人李忠志拒絕調整工時，違反性平法，且系爭言論不實，被上訴人李忠志以系爭言論侵害上訴人名譽。
⒉上訴人於108年5月23日依性平法第20條第1項前段規定請家庭
照顧假，惟遭被上訴人楊炳申、李忠志以演訓任務及違反系爭請假規則否准申請，嗣因上訴人之妻子一時難忍氣憤之情，於108年5月25日攜兩名幼子女赴國防部大門口陳情，復經訴外人即國防部當日總值日官王正誼上校出面受理陳情，並親與被上訴人楊炳申電話聯繫協調後，被上訴人楊炳申及李忠志始同意上訴人之家庭照顧假申請。
㈡被上訴人上開行為，嚴重侵害上訴人之名譽權、健康權、家
庭權及工作權，上訴人自得請求非財產上損害賠償。為此，爰依性平法第29條第1項前段、民法第184條第1項、第185條第2項、第186條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任等語。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）20萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠國防部頒布國軍內部管理工作教範第2章第1節02103生活作息
第5條：「如有撫育子女需求者，可依性平法向單位申請調整工作時間，由單位視任務及特性核予調整」，可知軍人若有撫育子女需求而須調整工作時間，由單位視其任務及特性核予調整。松指部屬作戰部隊，單位性質與機關及一般公司不同，並無所謂固定之工作時間，自無法依上訴人所請而調整工作時間。而立法者未慮及軍職人員可能有無法調整工時或減少工時之情事存在，屬隱藏法律漏洞，則應對該規範條文作出目的性限縮解釋，故被上訴人李忠志將上訴人調整工時之申請會辦松指部人事官及法制官後，依上開教範及會辦建議未同意上訴人調整工時並未違反法令，並非故意侵權行為，亦非公務員之違背職務行為。況上訴人實際在松指部出勤狀況，除去漢光演習事假及上訴人6月初補到職受訓之課程外，每週僅到勤半日，幾無出勤工作，則上訴人有何權益受到侵害，受侵害狀況如何，均未經上訴人舉證證明，自不得請求損害賠償。
㈡上訴人到職即知悉有在職訓練之事，其未依規定於到職一週
內接受相關訓練，經被上訴人李忠志多次告知上訴人須於5月20日、5月21日至23日受訓，然上訴人仍再次無視通知而請慰勞假，未能依時完成在職訓練，被上訴人李忠志所為系爭言論屬事實陳述，並無謾罵、羞辱，縱令上訴人有所不悅，亦未逾合理範疇，非屬侵害他人之名譽權，且上訴人未能舉證系爭言論侵害其名譽權，是認上訴人此部分主張為無理由。
㈢上訴人於108年5月23日以其子於同年月21日診斷出「急性細
支氣管炎、發燒、腹脹，宜由家人照顧休養」為由，申請同年月27日起至同年月31日止演習期間整日事假，然上訴人未提出須由上訴人親自照料之證明，經被上訴人要求上訴人補正資料，上訴人直至被上訴人否准事假申請前均未提出，故上訴人之事假申請經否准並無違法。又不論上訴人是否依規請假，被上訴人嗣後仍准上訴人之事假申請，上訴人亦已施放事假完畢，則上訴人自無權利受到侵害，上訴人亦未舉證有何損害發生，自不得請求損害賠償等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠查上訴人現職為軍人，並曾任職於松指部，被上訴人楊炳申
、李忠志當時分別擔任松指部少將指揮官及補給隊中校隊長之職務；上訴人曾於108年5月13日提出書面報告請求調整工時，經被上訴人李忠志於同年月24日批示系爭言論，並經李昱童、邱振育覆閱；上訴人於108年5月23日申請同年月27日起至同年月31日止演習期間之家庭照顧假，先遭否准申請，惟嗣後准假等情，有系爭報告、請假報告單等件在卷可稽（見原審卷第15至22頁、第217至226頁），且為兩造所不爭執，首堪認定。
㈡被上訴人李忠志未同意上訴人調整工時之申請，及批示系爭言論部分：
⒈按受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事，受有損
害者，雇主應負賠償責任；前3條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，性平法第26、29條定有明文。復按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任，民法第186條定有明文，再按民法第186條就公務員執行職務之侵權責任，已有特別規定，要無適用同法第184條關於一般侵權行為規定之餘地；公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為據。故其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償。惟國家賠償法已於70年7月1日施行，被害人非不得依該法之規定，以公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致其權利受損害，而請求國家賠償（最高法院98年度台上字第751號判決、87年度台上字第473號判決意旨參照），是公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為據，故須公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害，方應直接對該受損害的第三人負賠償責任。又按關於賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償之可言（最高法院92年度台上字第173號判決意旨參照）。查本件上訴人依上開規定請求被上訴人負損害賠償責任，然前揭規定均以請求權人受有「損害」為要件。揆諸民事訴訟法第277條所定舉證責任法則，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，自應由上訴人就受有「損害」之事實負舉證責任。
⒉查上訴人為職業軍人，雇主為國家，而非被上訴人李忠志，
被上訴人李忠志未同意上訴人調整工時之申請，乃依循松指部人事官、法制官之會辦建議及國軍內部管理工作教範第2章第1節02103生活作息第5條：「如有撫育子女需求者，可依性平法向單位申請調整工作時間，由單位視任務及特性核予調整」（見原審卷第137頁），被上訴人李忠志所為之決定有所依據，並非恣意為之，縱嗣後認定其決定與法不符，亦難認被上訴人李忠志所為是故意侵權行為。另被上訴人李忠志辯稱：上訴人於108年5月1日調任至松指部，未依期報到，至同年月6日方就職報到，隨即於同年月7至10日請假，於同年月13日就職第一天即提出108年7月2日至同年12月26日之育嬰留職停薪及調整工時之申請，並自108年5月14日請休至同年月17日，且將後續至7月2日留職停薪前之慰勞假均請休完畢，並請例休及事假，實際到班僅有數日，幾無出勤，上訴人未舉證其損害等情，並提出報告書、請假紀錄卡為據（見原審卷第81、83頁），稽之卷證資料，上訴人並未舉證調整工時未獲准之損害為何，若無損害即無賠償之可言。揆諸前開意旨，既被上訴人李忠志所為既非故意侵權行為，上訴人亦未舉證其損害為何，自無從請求被上訴人李忠志就未同意上訴人調整工時部分負賠償責任。
⒊查被上訴人李忠志於系爭報告所為之系爭言論，乃係就上訴
人所請事項會辦其他單位審查，並回覆請依系爭請假規則辦理，尚難認有何故意不法行為，另系爭言論中雖有「屢屢託故圖免訓練」之用語，然上訴人確有未依限完成到職訓練之情（見原審卷第60頁、第85至104頁），系爭言論通篇以觀，被上訴人李忠志乃係提醒上訴人未依規於期限內完成訓練，應配合補課，被上訴人李志忠用語或有不精確，惟難認其有侵害名譽權之故意，自不成立民法第186條第1項本文公務員故意侵權行為責任。
㈢被上訴人否准上訴人家庭照顧假申請部分：
查上訴人於108年5月23日提出事假申請，擬請假期間自同年月27日起至同年月31日止，並檢附其子於同年月21日由醫院出具診斷證明書（見原審卷第219頁)，被上訴人李志忠雖曾於同年月23日先批擬請鈞長准假，但經會辦單位回覆意見後，改於同年月25日批示「一、貴官申請演習期間"事假"，經會辦人事官、作戰科及法制官均回復予否准。二、本件報告單不再轉呈上級，請貴官遵守軍中法令，按時參加演習任務」(見原審卷第217頁)，雖演習為重要戰訓任務，停止事假申請，惟依相關會辦意見，倘有堅強理由、檢附相關證明，尚有裁准空間（見原審卷第221至226頁），而按受僱者依性平法第20條規定為申請家庭照顧假者，必要時雇主得要求其提出相關證明文件，亦為性別工作平等法施行細則第13條所明定，是雇主得審核受僱人所請家庭照顧假是否符合要件，於必要時亦可要求相關證明文件，並非受僱人一提出申請家庭照顧假，雇主即有應予同意之義務，是被上訴人所辯上訴人未提出須由上訴人親自照料之證明時，否准事假申請並無違法等語並非無據。又上訴人該段期間家庭照顧假之申請嗣後經核准，且已放假完畢，上訴人亦未舉證仍有何損害發生，若無損害即無賠償可言。從而，被上訴人原未准許上訴人於演習期間申請家庭照顧假，乃會辦人事官、作戰科及法制官之建議而為決定，且被上訴人以上訴人未提出須由上訴人親自照料之證明為由而先否准其家庭照顧假之申請，並非無據，縱嗣後改變原先決定，亦難認被上訴人當時否准家庭照顧假申請屬故意侵權行為。況上訴人該段期間家庭照顧假之申請嗣後經核准，且已放假完畢，上訴人亦未舉證仍有何損害發生，若無損害即無賠償可言，故上訴人請求被上訴人就其等原未准許上訴人於演習期間申請家庭照顧假部分之損害賠償為無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第2項、第186條第1項、第195條第1項、性平法第29條等規定請求被上訴人連帶給付20萬元及法定遲延利息，為無理由。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
民事第七庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 許筑婷
法 官 郭思妤以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
書記官 程美儒