臺灣臺北地方法院民事判決111年度簡上字第342號上 訴 人 張惟翔被 上訴人 徐善燁上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國111年4月19日本院新店簡易庭110年度店簡字第1572號第一審判決提起上訴，本院於112年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人及訴外人楊宗諺為朋友關係，於民國107年3月間邀集其他友人即訴外人謝俊吉、余秋合、黃琮喜、廖俊傑及蔡篤興（謝俊吉以次5人下合稱謝俊吉等5人，如單指其一，即各稱其姓名）共同出資成立土狗幫小吃店（下稱系爭小吃店），約定由伊、上訴人及楊宗諺等3人擔任顯名股東，由上訴人擔任該小吃店之負責人。惟系爭小吃店之營運不佳，上訴人於107年底請求增資，伊與楊宗諺因不滿上訴人之經營方式及持續虧損而拒絕，上訴人當場以繼續系爭小吃店之營運為由，表示要向伊借款新臺幣(下同)50萬元，借款期限1年。嗣伊向謝俊吉借得50萬元，乃請謝俊吉將該50萬元匯至上訴人所指定、戶名為土狗幫小吃店張華傑之富邦銀行帳戶（下稱系爭帳戶），伊與上訴人應已就該50萬元成立消費借貸契約。詎清償期屆至，伊催請上訴人返還借款均未獲置理。爰依民法第478條及消費借款法律關係為請求，並聲明：上訴人應給付伊50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（下合稱50萬元本息）。
二、上訴人則以：系爭小吃店自107年5月起開始虧損，至同年11月間，伊無法繼續承受虧損，乃與被上訴人、楊宗諺及訴外人即系爭小吃店會計、伊斯時配偶李麗櫻共同討論，並決議如系爭小吃店改由楊宗諺經營，則由被上訴人向隱名股東謝俊吉借款50萬元，充作系爭小吃店之增資款。嗣楊宗諺自107年12月起開始經營系爭小吃店，被上訴人亦向謝俊吉借款而經謝俊吉於108年1月2日匯款50萬元至系爭帳戶，顯見該50萬元非伊向被上訴人之借款，被上訴人無由請求伊返還等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即命上訴人給付50萬元本息，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。又民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
(二)本件被上訴人主張上訴人曾請求股東增資，遭其與楊宗諺拒絕後，上訴人即當場向其借款50萬元，其已請謝俊吉將該50萬元匯至上訴人指定之系爭帳戶，兩造間已成立50萬元之消費借貸契約等情，業據其提出匯款單為證（見原審卷第13頁）。上訴人雖不爭執謝俊吉於108年1月2日將50萬元匯至系爭帳戶之事實，惟否認其個人有向被上訴人借款50萬元，並以前詞為辯。依前揭說明，自應由被上訴人就兩造間有借款50萬元之合意，及由謝俊吉匯款50萬元係本於該合意而交付借款等事實，負舉證責任。
(三)查上訴人於本院以當事人具結證稱：「上訴人表示土狗幫小吃店虧損，上訴人出資100萬元，比起我們來說是比較高的金額，所以他說要撐下去，我說我不要增資，他又說你要幫忙我，我說要如何幫忙，他說你去向謝俊吉借錢，給謝俊吉二分，我說好，我想想看，我才會去找謝俊吉借錢」「在我談增資不成而轉向我借錢時上訴人就有說要我去向謝俊吉借錢來借給他，所以他知道謝俊吉匯款至土狗幫小吃店之50萬元就是剛剛所說的他向我的借款…」等語（見本院卷第371、372頁），然系爭小吃店係被上訴人、上訴人、楊宗諺，以及謝俊吉等5人共同出資所經營之事業，被上訴人既未加爭執，原則上自應按出資比例分配盈虧，縱上訴人之個人出資最高而有意維持系爭小吃店之營業，於全體股東或顯名股東協議終止共同出資經營事業之關係，或者同意增加上訴人個人出資額之前，衡情上訴人當不致以己名義借款之方式籌措系爭小吃店繼續營運之資金。是被上訴人主張上訴人請求增資未果，改由上訴人個人向其借款一節，尚難採信，亟待被上訴人進一步舉證。
(四)雖被上訴人聲請訊問證人楊宗諺，以證明兩造間成立消費借貸契約，惟依證人楊宗諺於原審所證述：系爭小吃店處於虧損狀態，伊與被上訴人均不願增資，上訴人遂向被上訴人表示要借款50萬元，並稱要給2分利，被上訴人當時表示要回去考慮等語（見原審卷第339至340頁），及於本院之證述：
「…我們不願再增資或是找隱名股東增資，張惟翔就當場向徐善燁表示要借50萬元，當時還說要給徐善燁二分利，徐善燁當場是表示他想一下，當天我們談話就這樣結束了。…」等語（見本院卷第181頁），可知被上訴人並未於討論增資時當場允諾貸與金錢，則縱上訴人曾於商議增資未果時請求借款，亦難逕認兩造於斯時已達成借款50萬元之意思合致。
雖證人楊宗諺繼於本院證稱：「徐善燁就告訴謝俊吉說張惟翔向徐善燁借50萬元這件事，當時徐善燁就向謝俊吉表示要向謝俊吉調這這條錢，謝俊吉就說好…」「（問：在徐善燁向謝俊吉調50萬元時，徐善燁有無說這筆款項就是要借給張惟翔的?）有，他有講，當時謝俊吉也答應了…」等語（見本院卷第181頁），被上訴人亦以當事人具結證稱其與謝俊吉之交情比較好，上訴人知道其去向謝俊吉借錢是借得到錢，遂要其向謝俊吉借錢等語（見本院卷第371至372頁）。但被上訴人既未在與上訴人、楊宗諺討論增資時應允貸與上訴人金錢，如前所述，證人楊宗諺上開被上訴人有告訴謝俊吉上訴人要借款之證詞，應僅是聽聞被上訴人之片面陳述，非得據以認定兩造有借款50萬元之合意。
(五)況證人謝俊吉於原審證述：「（問：你是否有詢問他（指被上訴人）借款的用途為何？）沒有。」（見原審卷第319頁），於本院證述：「（問：你是否知悉這50萬元的用途為何？）我不清楚。」「（問：徐善燁向你借款，有無提及借款用途？）我大概知道是徐善燁與張惟翔之間的事，但確切的內容我不清楚。」「（問：你當時有無詢問徐善燁為何他要借款，卻請你匯到土狗幫小吃店的帳戶？）我沒有問，因為我們已經認識幾十年了，且這條錢他要如何運用我不過問…」等語（見本院卷第185、186、187頁），非僅謝俊吉匯款時不清楚被上訴人要其匯款至系爭帳戶之確切原因，依被上訴人於本院以當事人具結時證述：「…謝俊吉匯款時，我並沒有另外再告訴上訴人」等語（見本院卷第372頁），更徵被上訴人並未告訴上訴人匯款之原因。以匯款之原因多端而言，自無法逕依謝俊吉匯款50萬元至系爭帳戶之事實，即推論兩造已有50萬元之消費借貸合意，復無法認定該50萬元係基於該合意而交付。
(六)從而，上開被上訴人之證詞、未親自見聞借貸經過之證人楊宗諺證詞，及不清楚匯款確切原因之證人謝俊吉證詞，均不足資為有利於被上訴人之認定，被上訴人就兩造間有借款50萬元合意並基於該合意而交付借款等事實之舉證，尚有未足，被上訴人既未再提出其他證據相佐，依首揭說明，不論上訴人就其所辯有無舉證，均難認兩造有50萬元消費借貸契約之主張為可採，自應駁回被上訴人返還借款本息之請求。
五、綜上所述，被上訴人未能證明兩造成立50萬元之消費借貸契約，其依民法第478條規定及消費借貸法律關係，請求上訴人返還50萬元本息，自屬無據，不應准許。原審判命上訴人給付50萬元本息，並為得免假執行宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄，並改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
民事第六庭 審判長法 官 許純芳
法 官 石珉千法 官 杜慧玲以上正本係照原本作成。本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 陳玉瓊