臺灣臺北地方法院民事判決111年度簡上字第353號上 訴 人 吸引力生活事業股份有限公司法定代理人 戴春發訴訟代理人 謝協昌律師被上訴人 世紀星國際滑冰有限公司法定代理人 楊文宗訴訟代理人 邱琦嚴被上訴人 楊文宗上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於民國110年5月31日本院臺北簡易庭110年度北簡字第3410號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於民國112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人世紀星國際滑冰有限公司、甲○○應連帶給付上訴人新臺幣壹仟貳佰玖拾萬伍仟參佰伍拾壹元，及自民國一百十年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人世紀星國際滑冰有限公司、甲○○連帶負擔。
本判決第二項得假執行。但被上訴人世紀星國際滑冰有限公司、甲○○如以新臺幣壹仟貳佰玖拾萬伍仟參佰伍拾壹元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，並於清算範圍內，視為尚未解散，上開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者準用之，為公司法第24條、第25條及第26條之1所明定。又依同法第8條第2項及第113條第2項準用第79條規定，有限公司之清算，除公司法或章程另有規定，或經股東決議另選清算人者外，以全體股東為清算人，且在執行職務範圍內，亦為公司負責人。查被上訴人世紀星國際滑冰有限公司經臺北市政府以民國112年1月30日府產業商字第11236000700號函廢止登記在案，其董事暨唯一股東為被上訴人甲○○（下分稱世紀星公司、甲○○，合稱被上訴人），迄未選派清算人向法院呈報等情，有經濟部商工登記公示資料查詢資料、本院民事紀錄科查詢表可參（見本院卷第225至227頁），是世紀星公司應行清算，以清算人甲○○為世紀星公司之法定代理人進行本件訴訟，合先敘明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。上開規定於簡易訴訟程序之第二審程序亦準用之，此觀民事訴訟法第436條之1第3項規定即明。查上訴人於原審依兩造簽立之專櫃經營合約書、補充協議書、補充協議書(二)(下分稱系爭租約、補充協議書1、補充協議書2)、倉庫合約書之法律關係及民法第179條規定，請求被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）1,599萬6,639元(含固定租金326萬3,841元、變動租金93萬3,781元、自109年11月1日起至109年12月15日止相當於固定租金收入之損害賠償203萬5,611元、水電費118萬9,611元、包場超時費5萬5,125元、倉庫租金3萬3,075元、懲罰性違約金848萬5,595元)及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於本院112年3月29日言詞辯論期日當庭減縮上訴聲而請求被上訴人應連帶給付1,290萬5,351元(含固定租金326萬3,841元、變動租金18萬1,299元、水電費118萬9,611元、懲罰性違約金827萬600元)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及就固定租金收入之損害賠償追加備位依系爭租約第4條第12項第1款、補充協議書1第10條、補充協議書2第2條為請求等語（見本院卷第252頁、265至266頁，上訴人減縮上訴聲明部分，已告確定，不在本院審理範圍，下不贅述）。另再本於系爭租約糾紛之同一基礎事實，追加備位訴訟標的，主張倘系爭租約係於109年8月15日終止，則依民法第179條規定，請求自109年8月16日至109年11月30日之水電費；及依民法第179條、補充協議1第16條約定、系爭租約第8條第2項請求自109年8月16日起至109年10月31日止相當於固定租金收入之損害賠償117萬3,177元，上訴聲明金額不變(見本院卷第306至313頁)。核上訴人所為，與前揭規定相符，應予准許。
三、本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其對被上訴人甲○○部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠世紀星公司前向上訴人承租臺北市○○區○○○路000號商場（下
稱系爭商場）7F-20-2、7F-22、7F-22-1、7F-22-2櫃位(下稱系爭櫃位)，雙方於107年12月19日簽訂系爭租約及補充協議書，繼於108年5月間簽訂補充協議書㈡(下分稱補充協議書
1、補充協議書2)，依系爭租約第2條約定，租賃期限自系爭商場開幕日起5年，而系爭商場係於108年3月1日開幕，因此租賃期限係自108年3月1日起至113年2月28日止，甲○○則為世紀星公司之履約連帶保證人。
㈡依系爭租約第4條第5項保證票（金）第㈠款規定：「乙方（即
被上訴人）應於本契約簽訂日交付甲方（即上訴人）履約保證金283萬5,000元及保證票614萬4,822元，分三張開立，每張保證支票面額各為204萬8,274元(發票日空白，並授權同意甲方於乙方違反約定時逕行填入日期提兌)，以保證乙方按本合約約定履行。」詎世紀星公司未依上開約定給付保證金283萬5,000元及交付保證票614萬4,822元，甲○○固於簽訂系爭租約時提出其個人同額支票充作保證票，惟此係因簽約當時世紀星公司稱公司支票尚在申請中，因此暫先提供甲○○個人支票，世紀星公司雖承諾日後以公司支票換回個人支票，然世紀星公司未依承諾履行。又世紀星公司經常拖欠租金，經上訴人多次催繳未果，上訴人於109年7月8日以存證信函正式定期催告世紀星公司繳付包括未繳之保證金283萬5,000元、108年3月至8月變動租金、109年3月至6月欠繳租金、109年5月水電費、108年10月外招租金、外招保證金等，合計617萬2,480元，惟世紀星公司屆期仍未依約履行，已構成系爭租約第7條第1項約定違約事由，上訴人乃於109年7月28日以存證信函通知世紀星公司於109年8月15日終止系爭租約。世紀星公司收到上訴人終止租約通知後，表示其於109年8月22日至同年月24日已預定舉辦「2020全國夏季青少年冰上運動會」活動，且7月至9月為暑假旺季，請求展延終止之日期至109年10月31日，並表示屆期會充分配合契約終止之相關作業，上訴人同意世紀星公司之請求而展延終止日期，雙方協議被上訴人世紀星公司於109年10月31日結束營業行為，且自109年11月1日起至109年11月15日止，由世紀星公司進行系爭櫃位搬遷拆除施作，有協議書（下稱系爭協議書）可證，惟世紀星公司屆期未履行協議將系爭櫃位回復原狀返還予上訴人。
㈢系爭租約因兩造合意已於109年10月31日終止，惟被上訴人世紀星公司尚積欠上訴人如下款項（均含稅）未清償：
⒈固定租金：109年4月至109年10月間，每月固定租金為130萬6
,500元，扣除補充協議書1第10條上訴人每月給付世紀星公司購買票券之38萬6,250元之費用，再扣除世紀星公司每月已繳交之50萬元租金，每月積欠之固定租金為46萬6,263元，自109年4月起至109年10月31日契約終止共積欠7個月之固定租金326萬3,841元。縱認兩造間系爭租約已於109年8月15日終止，109年4月至109年8月15日間積欠之固定租金則為209萬664元（計算式詳如附表一所示）。
⒉變動租金：兩造已於108年12月24日協商將變動租金之計算方
式改為半年結算1次，即108年3月1日至108年8月31日包底額2302萬200元，實際營業額2374萬5,397元，應收變動抽成（半年包底）即變動租金18萬1,299元(未上訴部分，不再贅述)。縱認兩造間系爭租約已於109年8月15日終止，不影響發生於108年變動租金請求權。變動租金仍為18萬1,299元（計算式詳如附表一所示）。
⒊水電費：依系爭租約第5條第1項第1款規定，世紀星公司應給
付積欠之109年8月、9月、10月份水電費，分別為41萬2,533元、35萬6,647元、23萬4,558元。另世紀星公司於系爭租約終止後，仍使用系爭櫃位，上訴人代墊109年11份水電費18萬5,873元，上訴人亦得依民法第179條規定請求世紀星公司返還，世紀星公司積欠之水電費合計為118萬9,611元。縱認兩造間系爭租約已於109年8月15日終止，依系爭租約第5條第1項第1款規定，世紀星公司應給付109年8月1日至109年8月15日積欠之水電費為19萬9,613元，另依民法第179條規定，請求世紀星公司返還109年8月16日至109年11月30日之水電費98萬9,998元，合計118萬9,611元（計算式詳如附表一所示）。
⒋租約終止後相當於固定租金收入之損害賠償：
若認兩造間系爭租約已於109年8月15日終止，上訴人得依系爭租賃合約第8條第2項、補充協議書1第16條約定及民法第179規定，請求自109年8月16日起至109年10月31日止，相當於固定租金收入損害賠償117萬3,177元（計算式詳如附表一所示）。
⒌依系爭租約第7條第1項第1款約定，世紀星公司並應賠償上訴
人相當於6個月之租金收入（包括固定及變動租金收入，其中變動租金收入依自設櫃日起平均之月營業收入計算）作為懲罰性違約金。自108年3月起至109年11月止，合計固定租金及變動租金收入為2,756萬8,666元，平均租金為131萬2,794元，依前開約定計算相當於6個月之租金收入(含稅)之金額為827萬600元。縱認兩造間系爭租約已於109年8月15日終止，自108年3月起至109年8月止，合計固定租金及變動租金收入為2,364萬9,166元，平均租金為131萬3,843元，依前開約定計算相當於6個月之租金收入(含稅)之金額為827萬7,211元（計算式詳如附表一所示）。
㈣以上，若系爭租約係於109年10月31日終止，世紀星公司應給
付上訴人付固定租金326萬3,841元、變動租金18萬1,299元、水電費118萬9,611元、懲罰性違約金827萬600元，合計1,290萬5,351元；若認系爭租約係於109年8月15日終止，世紀星公司應給付上訴人付固定租金209萬664元、變動租金18萬1,299元、水電費118萬9,611元、租約終止後相當於固定租金收入之損害賠償117萬3,177元、懲罰性違約金827萬7,211元，合計1,291萬1,962元，上訴人亦僅請求1,290萬5,351元；而甲○○既為世紀星公司之履約連帶保證人，自應與世紀星公司就上開款項連帶負給付責任。為此，爰依系爭租約、補充協議書1、補充協議書2之約定及民法第179條規定，請求被上訴人連帶給付等語。
二、被上訴人則以：系爭租約並未終止，上訴人片面主張終止系爭租約實無理由；世紀星公司確有交付保證金283萬5,000元及面額204萬8,274元之保證票3張予上訴人，雖係甲○○之個人支票，但經上訴人同意收受，自屬有效且未違約，系爭租約第7條第1項雖約定世紀星公司如逾期未繳款項，經上訴人催告仍不繳付時，上訴人即可終止契約，惟前開約定已違反民法第440條第2項及土地法第100條第3款之強制規定，應屬無效。再查，自109年1月起因新冠肺炎疫情日趨嚴重，加上招商不利，系爭商場7、8樓除了世紀星公司仍在苦撐經營滑冰場外，其他櫃位商店全部撤出，導致滑冰場過路客人數大幅減少，生意明顯下滑，且商場之屋頂持續漏水，導致冰面凹凸不平而有消費者受傷，然上訴人卻遲未修復漏水問題，故世紀星公司乃向上訴人提議減少租金，以利繼續經營，嗣經雙方負責人協商後，上訴人同意自109年4月起將固定租金減少至每月50萬元，世紀星公司109年3月至10月均按月繳交50萬元之租金，並無欠租情事，依民法第440條第2項及土地法第100條第3款規定，上訴人自不得片面終止租約。退步言之，縱認世紀星公司有欠繳租金，應先自履約保證金283萬5,000元及保證票614萬4,822元中扣除，扣除後累積至兩個月租金總額未付方能提前終止租約，世紀星公司既未欠租達2個月總額，上訴人自無提前終止租約事由，其所為之提前終止不生效力；世紀星公司並未簽立系爭協議書，甲○○亦未同意於109年10月31日結束營業，被上訴人從來不曾同意終止租約，亦不曾同意要停止營業；就固定租金部分，自109年4月起固定租金減少為每月50萬元，上訴人請求給付自109年4月起至109年10月止之固定租金326萬3,841元，顯無理由；就變動租金部分，兩造於108年12月24日即已協商將變動租金之計算方式改為半年結算1次，亦即世紀星公司半年之總營業收入超過半年之包底額時，以超出部分之25％作為變動租金；就相當於固定租金之損害賠償部分，系爭租約並未終止，上訴人自不得依約定請求被上訴人給付損害賠償，縱認系爭租約已終止，上訴人亦僅得自109年11月11日起開始計算損害賠償數額，且兩造已協議將固定租金減為每月50萬元；上訴人於109年11月6日即強制封閉賣場通往7樓之出入口，禁止所有人員進入系爭櫃位，致世紀星公司無法使用租賃物，則世紀星公司並未受有任何利益，上訴人依不當得利規定請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，自無理由；就水電費部分，上訴人應提出電費及水費之分錶抄錶畫面，以證明世紀星公司實際使用度數，並據以計算水電費，然上訴人僅提供其開立之發票，無從證明發票上所記載之度數為真，其主張自不可採，再者，上訴人自109年11月6日起即禁止世紀星公司人員進入系爭櫃位，則109年11月之水電費用，自非世紀星公司使用租賃物所產生之費用，上訴人不得請求109年11月之水電費甚明；就懲罰性違約金部分，上訴人請求世紀星公司給付之各項費用均無理由，已如前述，且上訴人於催告時並未敘明其計算數額之依據為何，致世紀星公司無從查核，則上訴人請求懲罰性違約金自無理由，縱認上訴人請求懲罰性違約金有據，固定租金應以兩造協議減租後之50萬元計算，變動租金亦僅有108年3月至8月之變動租金18萬1,299元得列入計算，再依系爭租約約定世紀星公司違約即必須賠償相當於6個月之租金作為懲罰性違約金，顯屬過高，依民法第252條規定請求酌減；再查，上訴人無視系爭租約仍存續有效，逕於109年11月6日禁止任何人進入系爭櫃位，甚至未經世紀星公司同意即進入系爭櫃位，強行拆除破壞所有裝潢及設備，世紀星公司自得依民法第184條規定請求上訴人賠償，並請求抵銷，並由上訴人證明世紀星公司被搬離之設備及物品數量及價值，以利判斷世紀星公司得主張抵銷之數額等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，並為訴之追加，其上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,290萬5,351元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：上訴人主張世紀星公司向上訴人承租系爭商場內系爭櫃位，雙方於107年12月19日簽訂系爭租約、補充協議書1，繼於108年5月間簽訂補充協議書2；依系爭租約約定，租賃期限自系爭商場開幕日即108年3月1日起至113年2月28日止5年，甲○○為世紀星公司之履約連帶保證人等情，有系爭租約、切結書、ATT4Recharge時尚部管理規範、補充協議書1、補充協議書2在卷可稽（見原審卷第39頁至第66頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第196頁），可信為真正。上訴人另主張系爭租約已終止，被上訴人應連帶給付積欠之固定租金、變動租金、水電費，並給付相當於固定租金收入之損害賠償、懲罰性違約金，合計1,290萬5,351元等語，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭點分述如下：
㈠世紀星公司有無依系爭租約第4條第5項約定交付上訴人保證
金283萬5,000元及保證票614萬4,822元：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求。被上訴人抗辯已依系爭租約約定交付保證金283萬5,000元及保證票614萬4,822元乙節，既為上訴人否認，被上訴人自應就其主張有利於己之交付保證金283萬5,000元及保證票614萬4,822元事實負證明之責。查依系爭租約第4條第5項第1款約定：「乙方（即被上訴人世紀星公司）應於本契約簽訂日交付甲方（即上訴人）履約保證金283萬5,000元及保證票614萬4,822元，含3張開立，每張保證支票面額各為204萬8,274元（發票日空白，並授權同意甲方於乙方違反約定時逕行填入日期提兌），以保證乙方按本合約約定履行」（見原審卷第43頁），世紀星公司固抗辯稱已交付保證金283萬5,000元，並已交付上訴人3張面額204萬8,274元之甲○○個人支票作為保證票云云。惟查：上訴人提出之世紀星公司於108年6月4日出具之切結書內容記載「…本公司（即被上訴人世紀星公司）依貴我租賃合約書（簽訂日期：民國107年12月19日)第4條第5項第1款交付貴公司（即上訴人）之面額204萬8,274元保證票三張，由於本公司已於108年3月5日經臺北市政府核准變更公司名稱登記，現承諾於108年6月1日前以變更後公司名稱（世紀星公司）開立同面額之保證票三張（發票日空白，並授權同意上訴人逕行填入日期提兌）交付貴公司予以換票…」等語（見本院卷第75頁），可見兩造合意約定世紀星公司應交付之保證票應由世紀星公司以發票人名義簽發，而非由甲○○以發票人名義簽發之保證票。另觀上訴人提出之109年7月8日臺北樂群二路郵局第000280號存證信函記載：「…貴公司（即被上訴人世紀星公司）迄今尚有下列款項未付：1.依據合約書第4條第5項第1款約定之履約保證金283萬5,000元。…」、109年7月22日臺北信義郵局第000357號存證信函記載：「…貴公司（即被上訴人世紀星公司）除依約應繳付之保證金283萬5,000元外，尚有租金及各項費用欠款424萬7,342元未付，…」等語（見原審卷第67、72頁）；世紀星公司提供給上訴人之「世紀星規劃報告」中還款計畫記載應繳項目第1點即列「設櫃保證金283萬5,000元」，並於還款計畫第3點載明：「設櫃保證金2,835,000元，期望ATT（即上訴人）仍可以押票方式，若九月起世紀星未依應繳日繳租及其他費用，願受ATT處分絕無異議」等語（見原審卷第210頁）；證人吳時英即上訴人公司總經理、證人張啟宏即上訴人大直店營運長到庭均結證稱世紀星公司並未交付履約保證金及世紀星開立之保證票等語明確（見本院卷第184至185頁、188至189頁），足認世紀星公司未依系爭租約第4條第5項第1款約定交付履約保證金283萬5,000元及世紀星公司開立之保證票614萬4,822元甚明。此外，被上訴人就交付被上訴人保證金283萬5,000元及發票人為世紀星公司之保證票614萬4,822元乙節，僅空言抗辯未舉證以實其說，則被上訴人抗辯已依約交付履約保證金及保證票云云，即難採信。㈡系爭租約是否業經上訴人合法終止？⒈承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租
人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。民法第440條第1項、第2項定有明文。又依土地法第100條第3款規定，承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，需達二個月以上，出租人始得收回房屋。基此，房屋租賃，如承租人積欠租金經以押租金抵償後已達2個月，經定期催告而未於期限內支付，出租人即得終止租約。
⒉上訴人主張依補充協議書2第2條第1項約定，109年4月至109
年10月間，每月固定租金為130萬6,500元，扣除補充協議書1第10條上訴人每月給付世紀星公司購買票券之38萬6,250元之費用，每月應繳固定租金租金為96萬6,263元(含5%營業稅，元以下四捨五入，下同)，再扣除世紀星公司每月已繳交之50萬元租金，每月積欠之固定租金為46萬6,263元，世紀星公司自109年4月起均未繳納等情，業據提出存證信函、世紀星規劃報告等為證(見原卷第67至75頁、210頁)，世紀星公司則抗辯兩造協議變更每月固定租金為50萬元，其並無積欠固定租金云云。然觀世紀星公司提供給上訴人之「世紀星規劃報告」，世紀星公司已自承積欠109年4月至8月固定租金未繳納，於還款計畫應繳項目編號4至8臚列109年4月至8月應繳租金金額為96萬6,263元，109年4至7月每月已繳50萬元並有匯款時間註記，世紀星公司希冀租金以85％計算，扣除已繳尚餘32萬1,324元未繳等語（見原審卷第210頁），如若被上訴人抗辯兩造合意自109年4月調降固定租金為50萬元乙節為真，則世紀星公司既已於109年4月至7月間按月給付50萬元，自無將此期間已清償租金再載明於還款計畫之必要，故世紀星公司前開所辯顯與事證不符，復未能提出其他證據證明兩造有達成調降固定租金之合意(見本院卷第229頁)，其所辯自非可採，是堪信上訴人主張世紀星公司自109年4月起即積欠租金未繳乙詞為真。
⒊上訴人於109年7月8日以臺北樂群二路郵局第000280號存證信
函催告世紀星公司於函到5日內給付108年3月之變動租金、109年3月至6月租金，未獲世紀星公司置理，而世紀星公司並未交付保證金283萬5,000元及保證票614萬4,822元，經本院認定如前，是世紀星公司積欠上訴人租金已逾2個月期間總額，經上訴人限期催告履行，屆期仍未給付，上訴人復於109年7月28日以世紀星公司違反系爭租約第7條第1項約定為由，以臺北信義郵局第000357號存證信函向世紀星公司表示於109年8月15日終止系爭租約等情（見原審卷第67至75頁），而世紀星公司並未依系爭租約交付上訴人保證金283萬5,000元及保證票614萬4,822元，被上訴人抗辯以前開金額抵償欠租後尚有餘額云云，自屬無據。世紀星公司積欠應繳租金已達2個月以上期間總額，經上訴人定相當期催告履行，屆期世紀星公司仍未清償，則上訴人於109年7月28日以存證信函通知世紀星公司於109年8月15日終止系爭租約，經送達世紀星公司後，已生合法終止系租約之效力。被上訴人辯稱系爭租約尚未終止云云，尚非可採。
⒋至上訴人主張世紀星公司收受上開終止系爭租約通知後，兩造另簽立協議書協議展延終止日期至109年10月31日乙節。
惟此經被上訴人所否認，且系爭協議書未經世紀星公司簽名或蓋印公司大小章確認，難認上訴人與世紀星公司間有展延終止日期之合意，上訴人此節主張，洵非可採。
⒌系爭租約既於109年8月15日終止，則上訴人先位主張以契約
於109年10月31日終止，而請求被上訴人連帶給付固定租金326萬3,841元、變動租金18萬1,299、水電費118萬9,611元及懲罰性違約金827萬600元，即無予論述之必要。㈢上訴人請求世紀星公司、甲○○應連帶給付上訴人付固定租金2
09萬664元、變動租金18萬1,299元、水電費118萬9,611元、租約終止後相當於固定租金收入之損害賠償117萬3,177元、懲罰性違約金827萬600元，合計1290萬5,351元，有無理由？⒈固定租金209萬664元、變動租金18萬1,299元部分：
⑴按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，
他方支付租金之契約。民法第421條第1項定有明文。兩造於系爭租約第4條、補充協議書2第2條、第3條約定應給付固定租金及變動租金，此為被上訴人所不爭執，是被上訴人自109年4月起至系爭租約終止前未依約給付租金部分，上訴人自得依約請求。
⑵上訴人主張依補充協議書2第2條第1項約定，109年4月至109
年10月間，每月固定租金為130萬6,500元，扣除補充協議書第10條上訴人每月給付世紀星公司購買票券之38萬6,250元之費用，每月應繳固定租金租金為96萬6,263元，再扣除世紀星公司每月已繳交之50萬元租金，每月積欠之固定租金為46萬6,263元乙節，業經本院認定屬實如前，則上訴人請求世紀星公司給付109年4月至109年8月15日如附表一所示固定租金209萬664元，自屬有據。
⑶上訴人主張兩造已於108年12月24日協商將變動租金之計算方
式改為半年結算1次，即108年3月1日至108年8月31日包底額2,302萬200元，實際營業額2,374萬5,397元，應收變動抽成（半年包底）即變動租金18萬1,299元，業據上訴人提出業績明細表為證（見本院卷第315頁），被上訴人就此數額亦不爭執(見原審卷第163頁)，上訴人請求被上訴人給付，即屬有據。
⒉水電費118萬9,611元部分：
上訴人主張世紀星公司積欠109年8月1日至15日水電費19萬9,613元，應依系爭租約第5條第1項第1款約定給付；另依民法第179條規定，請求被上訴人返還109年8月16日至109年11月30日之代墊水電費98萬9,998元。查：
⑴兩造於系爭租約第5條第1項第1款約定，被上訴人於租賃期間
內應給付上訴人水電瓦斯費，另於補充協議書第5條約定將系爭租賃合約第5條第1項第1款內容約定修正為：「水電瓦斯費：乙方（即被上訴人世紀星公司）專櫃內使用之非空調之電費、水費、瓦斯費等由乙方支付，其費用依該櫃獨立分錶每月抄錶度數，費用依照台灣電力股份有限公司及自來水公司之實際費率收費（如遇自來水公司或電力公司宣布調漲水或電費時，則自宣布之調漲日起，該費用逕由甲方依調漲比例調漲之），並由甲方於使用之次月5日開立發票向乙方請款，乙方應於15日電匯付款…」，觀補充協議書1第18條約定：「本補充協議書與正式合約書同時簽訂，合約條款如有衝突之內容，應以補充協議書內之約定為雙方共同同意之條款」，是上訴人自得依補充協議書1第5條約定向世紀星公司收取系爭租約終止前依約應給付之水電費。上訴人主張世紀星公司積欠109年8月1日至15日水電費19萬9613元，業據其提出向世紀星公司請款之電子計算機統一發票為證（見原審卷第85頁），上訴人據此請求世紀星公司給付，核屬有據。
⑵按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。上訴人主張人世紀星公司於系爭租約109年8月15日終止後仍使用系爭櫃位並舉辦活動等情，為被上訴人所不爭執，惟抗辯上訴人於109年11月6日強制封閉賣場通往系爭櫃位之出入口，上訴人不得請求109年11月份水電費云云。查系爭租約業於109年8月15日經上訴人合法終止，世紀星公司既未能舉證已依約將系爭櫃位點交返還上訴人，則世紀星公司自109年8月16日起至將系爭櫃位撤離淨空點交上訴人前，仍屬占用使用系爭櫃位，因此產生之水電費自應由世紀星公司負擔，世紀星公司空言抗辯自109年11月6日起未使用系爭櫃位云云，自不足採。上訴人主張世紀星公司於系爭租約終止後，占用系爭櫃位期間109年8月16日至109年11月之水電費由其代為繳付98萬9,998元乙情，業提出請款電子計算機統一發票為證（見原審卷第85至86頁），世紀星公司因此受有免繳付水電費之利益，則上訴人依民法第179條規定，請求世紀星公司返還其代墊水電費共98萬9,998元，亦有理由。
⒊租約終止後相當於固定租金收入之損害賠償117萬3,177元部分：
⑴按無權占有、使用他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益
，為社會通常之觀念，故其應返還之不當得利之範圍，為相當於租金之利益。又依補充協議書1第16條約定：「原合約第8條第2項修正為：期滿或期前終止日，不論乙方（即被上訴人）是否將標的物回得原狀返還甲方，均視為屆期或終止當日點交完成，甲方得逕行進入占有標的物，乙方絕無異議。乙方如未於屆期或終止日起算25日内將標的物撤離淨空回復原狀，其留置於標的物内之裝璜設備及物品，除甲方同意保留者外，其餘視為廢棄物，乙方同意甲方得自由處置，其拆除、清理、搬運之費用、屆期或終止日後第11日起未撤離淨空回復原狀前按日計算相當於固定租金收入及合約約定之各項費用之損害賠償及無法使用致生之損失均由乙方負擔，甲方得逕自應付未付貨款中扣除，乙方絕無異議。」⑵查系爭租約已於109年8月15日終止，世紀星公司於109年8月1
5日後無合法權源仍繼續使用系爭櫃位，自屬無法律上之原因而受利益，則上訴人依民法第179條規定請求世紀星公司給付相當於租金之不當得利，即屬有理。又依補充協議書1第16條約定，世紀星公司應給付相當於租金之不當得利為按日計算相當於固定租金收入，而109年4月至109年10月間，每月固定租金為130萬6,500元，扣除補充協議書1第10條上訴人每月給付世紀星公司購買票券之38萬6,250元之費用，再分別扣除世紀星公司109年8月至10月每月已繳交之50萬元租金，上訴人109年8月至10月受有相當於固定租金收入之損害分別為24萬0651元、46萬6,263元、46萬6,263元（計算式詳如附表一所示），合計117萬3,177元。
⒋懲罰性違約金827萬600元部分：⑴系爭租約第7條第1項第1款約定：「違約終止：乙方（即被上
訴人世紀星公司）如有下列任一情事發生，甲方除得依本約相關條款處罰外，乙方並應賠償甲方相當於六個月之租金收入（包括固定及變動租金收入，其中變動租金收入依自設櫃日起平均之月營業收入計算)作為懲罰性違約金，該賠償由乙方開立發票日為終止日之足額支票交付甲方按期提兌，甲方亦得同時終止本約。㈠乙方違反本約約定，或逾期未繳應繳款項，經甲方催告仍不繳付者。」，前開約款既已載明為「懲罰性違約金」，則兩造所約定之違約金性質自屬懲罰性違約金，應堪認定。查世紀星公司積欠逾2個月以上租金總額未給付，經催告仍不繳付，上訴人以世紀星公司違反系爭租約第7條第1項約定為由，而終止系爭租約，已如前述，則其請求世紀星公司賠償相當於六個月之租金收入（包括固定及變動租金收入，其中變動租金收入依自設櫃日起平均之月營業收入計算)作為懲罰性違約金，自屬有據。
⑵本院審酌系爭租約租賃期限係自108年3月1日開始，依系爭租
約第4條第1項第1款約定每月固定租金第1年至第2年為128萬6,250元，於108年5月改依補充協議書2第2條修正為每月固定租金第1年至第2年為130萬6,500元，有系爭租約、補充協議書2在卷可參（見原審卷第41頁、第63頁），108年3月1日至108年8月31日變動租金為18萬1,299元如前所述，則自108年3月起至109年8月系爭租賃合約終止，合計固定租金及變動租金收入為2,364萬9,166元（如附表二所示），平均租金為131萬3,843元，依前開約定計算相當於6個月之租金收入(含稅)之金額為827萬7,211元（計算式詳如附表一所示），是上訴人僅請求世紀星公司賠償違約金827萬600元，應屬有據。
⑶被上訴人雖辯稱系爭租約第7條第1項第1款約定之違約金過高，依民法第252條規定，請求酌減違約金云云。惟：
①按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第2
52條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決意旨參照）。次按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
②查系爭租約係因世紀星公司遲未依約交付保證金、履約保證
票並按月給付租金，經催告未履行致遭上訴人終止，違約情狀顯可歸責於世紀星公司，且系爭租約終止後，世紀星公司仍占用系爭櫃位未清空點交返還予上訴人，於此過程中兩造反覆進行磋商，上訴人耗費時間、金錢、勞力等有形、無形之費用，並喪失系爭櫃位自由運用之利益，復考量世紀星公司出於契約自由、私法自治原則為上開違約金之約定，其於訂約時既已審慎評估履約能力，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該約定之拘束，且世紀星公司就本件違約金有何過高情事，並未能提出其他證據證明之，暨其他一切情狀，本院認尚無介入私法自治而酌減之必要。是被上訴人辯稱依系爭租約約定之違約金過高，應依民法第252條規定予以酌減，委不足取。
⒌基上，世紀星公司應給付上訴人固定租金209萬664元、變動
租金18萬1,299元、水電費118萬9,611元、租約終止後相當於固定租金收入之損害賠償117萬3,177元、懲罰性違約金827萬600元，合計1,290萬5,351元。甲○○為世紀星公司上開債務之連帶保證人，依法應負連帶清償責任。
㈣世紀星公司依民法第184條規定請求上訴人賠償及主張抵銷，
有無理由？⒈按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額
為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文，被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，須其對於原告確有已備抵銷要件之債權（最高法院109年度台上字第860號判決意旨參照）。主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院103年度台上字第434號、102年度台上字第1893號、100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉世紀星公司固辯稱上訴人未經伊同意即進入系爭櫃位，強行
拆除破壞所有裝潢及裝備，並將所有物品搬離，致伊受有財產上損害，伊得依民法第184條規定請求賠償，另上訴人依系爭租約第8條第3項約定，將世紀星公司之設備及物品搬離用以抵銷債務，應由上訴人證明被搬離之設備及物品數量及價值，以利判斷得主張抵銷之數額云云，然世紀星公司僅空言主張並未舉證以實其說(見本院卷第229頁)，其主張所有裝潢、裝備及物品遭上訴人搬離致受有損害云云，自不足取。世紀星公司未舉證證明對上訴人有債權存在，其主張以對上訴人之債權抵銷上訴人請求，於法自屬無據。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。上訴人請求被上訴人連帶給付之債權，屬無確定給付期限之金錢債權，則上訴人請求被上訴人連帶給付自起訴狀繕本送達翌日即110年2月20日（見原審卷第134頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭租約、補充協議書1、補充協議書2之約定及民法第179條規定，請求被上訴人連帶給付1,290萬5,351元，及自110年2月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，為無理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件係本於建築物定期租賃契約有所請求之訴訟，適用簡易程序所為被上訴人敗訴之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第3款職權宣告假執行，上訴人雖陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使法院職權發動，並無駁回之必要；並依同法第392條第2項規定，依職權酌定相當之擔保金額，准被上訴人供擔保後免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第85條第2項、第463條、第389條第1項第3款、第392條第2項、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 賴錦華
法 官 蘇嘉豐法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。
提起上訴應於收受送達後二十日內向本院提起上訴狀同時表明上訴理由；判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提理由書狀。並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 蔡斐雯附表一：附表二：