臺灣臺北地方法院民事判決111年度簡上字第446號上 訴 人 陳吳銘訴訟代理人 黃于軒律師被 上訴人 吳志文上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年6月17日本院新店簡易庭110年度店簡字第1075號第一審判決提起上訴，並減縮本訴起訴聲明，本院於民國112年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第三項命上訴人給付超過新臺幣70,500元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除減縮、確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除減縮、確定部分外）、第二審訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔2分之1，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）48萬0,867元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，嗣減縮利息起算時點（見本院卷第91頁，變更後之聲明詳後貳、一、所述），經被上訴人表示無意見，而為本案之言詞辯論（見本院卷第101至102頁），依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊於民國105年7月24日向被上訴人承租門牌號碼新北市○○區○○路0段00號1樓房屋（下稱系爭房屋）用以開設洗衣店（下稱系爭洗衣店），並訂有房屋租賃契約書（下稱系爭租約），約定租期自105年7月24日起至110年7月23日止，租金為每季4萬7,000元。其後伊即進行裝潢工程並營業。嗣108月7月間，訴外人游燦廷與其女兒游馥綺到店表示與被上訴人有產權糾紛，要求伊進行搬遷，伊始知被上訴人故意隱匿將其無合法權源之系爭房屋出租，兩造因此協議自108年8月起，租金改為每季先給付一半，另一半待被上訴人取得系爭房屋全部所有權後，再溯及補足（下稱系爭協議）。詎游燦廷於109年11月取得勝訴判決後，竟在系爭洗衣店門口張貼公告、噴漆毀壞，致系爭洗衣店無法繼續正常營業而受有損害。爰依如附表一「請求權基礎欄」所示之規定或約定請求如附表二所示金額等語。並聲明：㈠被上訴人應給付伊48萬0,867元，及其中40萬4,000元自起訴狀繕本送達翌日起，暨其餘7萬6,867元自民事擴張訴之聲明暨準備㈡狀繕本送達翌日即111年1月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（下合稱48萬0,867元本息）。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
另對被上訴人之反訴辯以：被上訴人未依系爭租約給付與債之本旨相符之合法房屋予伊使用、收益，兩造乃達成改為每季先支付被上訴人一半租金，待其取得系爭房屋所有權勝訴判決後再一併補足之系爭協議。倘兩造間無系爭協議，亦應依民法第435條規定減少租金，或依民法第227條之2第1項規定酌減租金，伊自無庸補足一半之租金等語。
二、被上訴人則以：系爭房屋為伊與游燦廷所共有，雙方間有由伊負責管理及出租相關事宜之分管協議，已歷時近30餘年。
雖游燦廷否認前開事實而興訟，惟上訴人自105年7月24日起承租系爭房屋均得正常使用，伊未曾同意上訴人將租金改為每季先付一半。上訴人所謂系爭洗衣店遭張貼公告及噴漆等情，則是游馥綺個人不法行為，與伊無涉，且系爭洗衣店乃開放空間，亦無設專人駐店管理，上開事宜自不影響使用，上訴人無法繼續營業實係疫情所致。況原告請求伊賠償裝潢、營業等損失均未舉證以實其說，自不足採等語，資為抗辯。
另於原審提起反訴主張：上訴人自108年8月起僅給付約定租金之半數，至110年7月23日租約屆至時，尚有18萬0,167元租金未付（計算式:租金4萬7,000元÷3月×23月÷2≒18萬0,167元，元以下四捨五入，下同），亦未將系爭房屋回復原狀，爰擇一依系爭租約第4條約定及民法第439條規定請求給付13萬3,167元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人逾上開請求部分，經原審駁回，未據聲明不服，非本院審理範圍，於茲不予論列）。
三、原審就本訴部分，為上訴人全部敗訴之判決，就反訴部分，則為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠本訴：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。㈡反訴：命上訴人給付被上訴人13萬3,167元本息，並依職權宣告假執行，另駁回被上訴人其餘反訴。上訴人均不服，提起上訴，聲明：㈠原判決（除本訴減縮部分外）不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分：1.被上訴人應給付上訴人48萬0,867元本息；2.被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已經確定）。
四、經查，上訴人於105年7月24日向被上訴人承租系爭房屋作為洗衣店之用，並簽訂系爭租約，約定租期自105年7月24日起至110年7月23日止，租金為每季4萬7,000元，上訴人並已給付押租金4萬7,000元等情，有上訴人提出之系爭租約可證（見原審卷第21至31頁），且為兩造所不爭執，堪可信實。
五、得心證之理由㈠本訴部分
1.上訴人依如附表一編號1「請求權基礎」欄1.所示之規定或約定，請求被上訴人賠償裝潢費及搬遷費34萬元及營業損失9萬3,867元，是否有據？⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害或所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。是損害賠償之債，係以實際受有損害為成立要件，倘無損害，即無賠償問題。又是否受有損害，乃損害賠償之債構成要件之一環，就此事實，自應由主張成立損害賠償債權之一造當事人負舉證之責，如依其所舉證據，不能認有損害存在，即應為不利於該當事人之認定。
⑵上訴人主張被上訴人表示其為系爭房屋之唯一所有人，詐欺
其訂約，屬侵權行為，又系爭房屋之共有人於租賃期間訴請被上訴人返還系爭房屋，被上訴人顯未能維持系爭房屋合於約定使用收益之狀態，具有權利瑕疵，且構成不完全給付，應依附表一編號1「請求權基礎」欄1.所示之規定或約定，賠償其無法長期於系爭房屋經營系爭洗衣店所受有裝潢費及搬遷費34萬元暨營業損失9萬3,867元等損害云云。查：
①上訴人就其受有裝潢費及搬遷費34萬元之損害，固據提出拆
除估價單及報價單、託運單、裝潢估價單等件為證（見原審卷第115頁、本院卷第151頁，及原審卷第117頁、第193至194-1頁）；而上訴人於系爭租約110年7月23日租期屆滿前之110年7月間遷離系爭房屋，亦經兩造陳明（見原審卷第144頁、第102頁）。惟被上訴人早於110年2月23日即發函告知上訴人期滿不再續租（見原審卷第37至41頁），上訴人所稱兩造有長期承租以供其經營洗衣店之合意，又遭被上訴人否認，系爭租約亦無如此之約定，上訴人應於租期屆滿時依約將系爭房屋回復原狀並遷離系爭房屋，當為其所知悉。則承租時裝潢系爭房屋、遷離時之拆除費及運費，應係上訴人承租系爭房屋經營洗衣店之成本及依系爭租約約定遷離本應支出之費用，縱上訴人確曾支出各該費用，亦難認屬上訴人因遷離而受之損害。至系爭租約第20條雖約定：「契約期間內，甲方（即被上訴人）不得要求乙方（即上訴人）搬遷，但是乙方若有違規情形不在此限。若有損失由甲方負擔工程費用例如裝潢搬運施工。」（見原審卷第31頁），然既非被上訴人要求上訴人提前搬離，上訴人究否實際支出裝潢、拆除及搬運費用，從其所提單據，亦難認確與遷離有關，仍無法遽認其受有其所述之損害。
②另就營業損失9萬3,867元，上訴人雖提出其自行製作之營業
支出、收入計算表為證（見原審卷第119頁、第103頁），並以營業稅、娛樂稅核定稅額繳款書（見本院卷第129至137頁），證明上開計算表之記載確屬實在。惟縱使該計算表上關於營業稅、娛樂稅之記載與核定稅額繳款書相符，充其量只能證明上訴人曾經核定營業稅額之事實，仍無證明系爭洗衣店之每月實際收入，上訴人對此既未進一步舉證，其所稱受有營業損失之主張，亦難憑採。
⑶從而，依上訴人所舉證據，難認其主張受有之裝潢費及搬遷
費34萬元及營業損失9萬3,867元等損害為真，揆之上開說明，即無損害賠償請求權可言，其本訴依如附表一編號1「請求權基礎」欄1.所示之規定或約定，請求被上訴人賠償裝潢費及搬遷費34萬元及營業損失9萬3,867元，自屬無據。
2.上訴人依系爭租約第5條約定或民法第179條規定，請求被上訴人返還押租金4萬7,000元，是否有據？⑴按押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃
關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題。
⑵查上訴人簽訂系爭租約時已交付押租金4萬7,000元予被上訴
人，嗣並已遷離系爭房屋，均如前所述，惟該等押租金因上訴人於系爭租約租期屆滿時，尚有積欠租金未繳納，經抵充後已無剩餘（詳如後㈡所述），自不得再請求返還。上訴人本訴依系爭租約第5條約定或民法第179條規定，請求被上訴人返還押租金4萬7,000元，亦非有據。
㈡反訴部分
1.按租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金；前條規定，於承租人因第三人就租賃物主張權利，致不能為約定之使用、收益者準用之，民法第435條第1項、第436條定有明文。依上開規定，租賃物於租賃關係存續中，因第三人主張權利致承租人不能為約定之使用、收益時，承租人即得按無法使用、收益之情狀，請求減少租金。又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項亦有明文。
2.被上訴人主張上訴人自108年8月起僅繳納半數租金，至110年7月23日租期屆滿為止，尚積欠18萬0,167元之租金未給付，其得依系爭租約第4條約定、民法第439條規定請求給付另半數租金等語；上訴人雖不否認自108年8月起僅繳納半數租金，惟辯稱因系爭房屋共有人於租賃期間起訴請求被上訴人返還系爭房屋，兩造已達成自108年8月起先繳納半數租金，其餘待系爭房屋之訴訟終結後再行補足之系爭協議，縱無此協議，亦應依民法第435條或民法第227條之2第1項規定酌減一半之租金等情。查：
⑴證人即系爭洗衣店店長周文斌於原審證稱：「當時原告（按
：即上訴人，下同）是基於生意上的問題跟被告（按：即被上訴人，下同）做一個商量，商量的內容是因為訴外人游燦廷不斷來電騷擾，被告又沒辦法完全解決這個問題，那就先付一半的租金給被告，另一半的租金就不付給被告，等到被告跟訴外人游燦廷達成協議後，就會把另一半的租金付給被告。」、「（問：當時被告有同意嗎？）有，談完之後回去原告就馬上匯了租金，後來也都是按照這個協議繳交。」等語（見原審卷第204頁），惟細閱被上訴人所提而上訴人未爭執形式上真正之周文斌與被上訴人LINE對話紀錄，周文斌於對話紀錄中稱：「吳先生您好 昨日已匯$23500（先前討論的方案，按照二分之一比例的金額，為了求不再受游先生的打擾，希望您能體諒，能先配合此方案）」，被上訴人並於接續之2次語音通話後表示：「您好、合約我和你簽、我負責、麻煩將不足金額補足、謝謝！」（見原審卷第209、211頁），非僅無被上訴人為租金減半之允諾，從周文斌在匯付半數租金後，仍在請求被上訴人可以同意先繳納2分之1租金之方案，及被上訴人明確表達補足租金之意思等對話內容，更徵被上訴人確未同意租金減半。證人周文斌上開證詞與上開對話內容顯然不符，不足為有利於上訴人之認定，上訴人所為兩造有系爭協議之抗辯，自非可採。
⑵惟游燦廷自取得本院判命被上訴人應返還系爭房屋之確定判
決後（即本院108年度訴字第5279號），自109年11月起即與其女兒在系爭洗衣店門口張貼公告、於招牌噴漆等節，業據上訴人提出現場照片為證（見原審卷第33至35頁），衡諸上訴人所經營洗衣店乃自助式通常無派人在場管理，如該場所有他人滋事、噴漆等情形發生，難免造成消費者之不安而減少消費之意願及頻率，進而影響經營，游燦廷及其女兒於系爭房屋為張貼公告、噴漆等行為，應已對系爭洗衣店之經營產生影響，系爭房屋已因游燦廷等人主張權利之行為使其作為營業場所之約定使用、收益狀態無法完整維持甚明。雖上訴人僅表示依民法第435條第1項規定請求減少租金，惟按辯論主義之範圍，僅為判決基礎之事實及所憑之證據，至於適用法律為法院之職責，法院依據當事人主張之事實及提出之證據認定事實後，即應依職權適用最適當之法律以判斷其法律效果，不受當事人所主張法律見解或所陳述法律意見之拘束，上訴人既迭以其因游燦廷等人主張權利之行為而影響營業，已屬權利瑕疵為由請求減少租金，顯係主張本件有民法第436條所定之情形，故應認上訴人得依民法第436條規定準用同法第435條第1項規定請求減少租金。再衡以被上訴人有系爭房屋2分之1之所有權應有部分，及游燦廷等人上開行為未致上訴人完全無法使用系爭房屋等情，認系爭房屋之租金自109年11月起酌減2分之1為宜。又因109年11月起之租金已依民法第436條規定準用第435條第1項規定酌減2分之1，上訴人另依民法第227條之2第1項規定所為之同一抗辯，即無再予審究之必要。至109年11月前，上訴人雖稱游燦廷等人亦有騷擾行為，然未見舉證以實其說，亦乏據足徵已影響營業，自難認有何權利瑕疵或情事變更，而得依民法第435條或民法第227條之2第1項規定酌減租金，故其此部分主張即非可採，仍應給付在此之前之全額租金。
⑶因此，上訴人於108年8月起至109年10月止，應給付全額租金
，而其僅給付其中半數，依兩造約定每季租金4萬7,000元計算，上訴人所欠租金應為11萬7,500元（計算式：4萬7,000元÷3月×15月÷2=11萬7,500元），以押租金4萬7,000元抵充後，上訴人尚積欠被上訴人之租金為7萬0,500元（計算式：
11萬7,500元-4萬7,000元=7萬0,500元）。
3.從而，被上訴人反訴依系爭租約第4條、民法第439條約定，請求上訴人給付欠租7萬0,500元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即111年1月26日（見原審卷第177頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（下稱7萬0,500元本息），應屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
六、綜上所述，上訴人本訴（除減縮、確定部分外）依如附表一編號1「請求權基礎」欄所示之規定或約定，請求被上訴人給付48萬0,867元本息，於法無據，不應准許；被上訴人反訴依系爭租約第4條、民法第439條規定請求被上訴人給付7萬0,500元本息，應屬有據，應予准許，逾此之請求，則屬無據，不應准許。原審就本訴為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，核無違誤；就反訴判命上訴人給付被上訴人超過7萬0,500元本息部分及該部分假執行之宣告，則有未洽。
上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，就上開本訴不應准許及反訴應准許部分，指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，經審酌後認與本件判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 許純芳
法 官 林春鈴
法 官 許柏彥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 25 日
書記官 蔡庭復附表一：本訴之聲明及請求權基礎（時間：民國/幣別：新臺幣）編號 訴之聲明 請求內容 請求權基礎 1 第1項 被上訴人應給付上訴人48萬0,867元，及其中40萬4,000元自起訴狀繕本送達翌日起，暨其餘7萬6,867元自民事擴張訴之聲明暨準備㈡狀繕本送達翌日即111年1月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 1.裝潢費及搬遷費34萬元及營業損失9萬3,867元: ⑴租賃準用買賣契約:民法第423條、第435條、第347條、第353條、第226條第1項、第347條、第353條、第227條第1項(依關於給付不能)、第2項。 ⑵侵權責任:民法第184條第1項前段(故意侵害締約權及財產權)。 ⑶系爭租約第20條約定。 上開3組請求權請擇一為有利之裁判 2.押租金4萬7,000元:擇一依系爭租約第5條約定、民法第179條規定。 2 第2項 願供擔保，請准宣告假執行。附表二：上訴人請求項目及金額（時間：民國／幣別：新臺幣）編號 項目 金額 說明 上訴人提出資料 頁碼 1 裝潢費及搬遷費 34萬元 估價單、托運單 見原審卷第115至117頁、第193至194－1頁 2 營業損失 9萬3,867元 1.販賣機每月營業收入2萬8,000元（每天每臺平均營業額4,000元×7臺） 2.洗衣店每月營業收入3萬6,000元（每天每人平均營業額150元×30天×每天最低來客數8人） 3.6萬4,000元（2萬8,000元＋3萬6,000元）×44/30（自110年3月30日至同年5月12日，共計44日）＝9萬3,867元 109年10月至110年6月洗衣店支出收入表 見原審卷第119頁 3 押租金 4萬7,000元 房屋租賃契約書 見原審卷第21至31頁 合計 48萬0,867元