臺灣臺北地方法院民事判決111年度簡上字第571號上訴人即附帶被上訴人即反訴原告 西門町新大貿易股份有限公司（原名西門町新大貿
易有限公司）法定代理人 劉進雄訴訟代理人 蔡浩適律師複代理人 李岳峻律師被上訴人即附帶上訴人即反訴被告 倪綺塤訴訟代理人 張瓊勻律師複代理人 藍健軒律師
陳亭孜律師上列當事人間請求返還押租金等事件，上訴人即附帶被上訴人即反訴原告（下稱上訴人）對於民國111年8月9日本院臺北簡易庭111年度北簡字第3854號第一審判決提起上訴及反訴，被上訴人即附帶上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）提起附帶上訴，本院於115年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣74萬0900元，及自民國111年3月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被上訴人之其餘附帶上訴、上訴人之上訴及反訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔百分之85，餘由被上訴人負擔。反訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人原名西門町新大貿易有限公司，法定代理人原為羅章延，於本院審理期間更名為西門町新大貿易股份有限公司，公司法人格同一，法定代理人則變更為劉進雄，有經濟部商工登記公示資料在卷可稽（本院卷二第85頁），並經其聲明承受訴訟（本院卷二第77頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許。
二、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項定有明文；上開規定於簡易程序之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明文。本件上訴人提起上訴後，被上訴人於本院審理時具狀提起附帶上訴，有民事附帶上訴暨答辯狀可佐（本院卷一第513頁），核與前揭規定相符，應予准許。
三、次按於簡易程序第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第2項第3款定有明文。查上訴人於本院主張，如被上訴人本訴請求給付租金、保證金、賠償裝潢費用之請求權為有理由時，則以其對被上訴人之不當得利、回復原狀費用等債權為抵銷，並就抵銷之餘額提起本件反訴，請求被上訴人給付新臺幣（下同）42萬1646元（本院卷一第41至45頁），揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、本訴部分：㈠被上訴人主張：兩造於民國109年8月15日簽訂原審卷第17至1
8頁之房屋租賃契約書，於109年8月27日簽訂原審卷第69至73頁之房屋租賃契約（下稱系爭租約），並辦理租約公證，約定伊向上訴人承租門牌號碼臺北市○○區○○路00號2樓房屋全部（下稱系爭房屋），租賃期間自109年10月1日起至114年9月30日止，每月租金新臺幣（下同）10萬5000元（含稅），並於每月1日前支付，保證金為21萬元，伊於承租時有告知上訴人係作為營業美髮業之用，必須辦理營利事業登記證，上訴人亦知悉並承諾系爭房屋得做美容美髮登記之使用。伊於109年8月15日與上訴人簽訂租賃草約時已先行支付訂金10萬5000元，並於公證當日支付25萬6600元（含保證金21萬元及租金4萬6600元)。詎伊委託記帳士事務所辦理營利事業登記證，卻發現系爭房屋無使用執照，無從辦理營利事業登記證而無法營業，上訴人顯未依債之本旨而為給付，且無法補正，係可歸責於上訴人，伊於109年10月12日寄發律師函予上訴人，依民法第227條第1項規定依同法第256條規定解除系爭租約，上訴人應返還已受領之租金15萬1600元、保證金21萬元，並賠償伊裝潢費用87萬7500元，合計123萬9100元，爰依民法第259條第2款規定，請求上訴人給付36萬1600元，另依同法第227條、第259條第5款規定，請求上訴人給付87萬7500元等語。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人123萬9100元，及自起訴狀繕本送達翌至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人則以：系爭房屋為透天厝2樓，故伊所提供之房屋稅單
及建物謄本，係透天厝全部樓層，包含被上訴人所承租之2樓建物。系爭房屋為實施建築管理前所建，雖無使用執照，亦得辦理保存登記而取得所有權狀，且無使用執照之建物，亦得辦理營利事業登記，嗣「西門一六八益智休閒會館」於系爭房屋為商業登記，營業項目包含「JZ99080美容美髮服務業」，臺北市商業處網站亦有介紹無使用執照之地址，如何辦理營業登記，被上訴人稱無使用執照致無從辦理營利事業登記乙節，實不足採，被上訴人當時主動撤件未繼續辦理營利事業登記，應係被上訴人及其委請之記帳士不知悉如何辦理無使用執照建物之營利事業登記，屬可歸責被上訴人之事由，與伊無關。嗣兩造於109年9月24日LINE對話中合意解除契約，被上訴人於109年10月12日寄發律師函予伊，伊亦同意合意解除契約，兩造並約定被上訴人應將系爭房屋回復原狀，於109年10月15日返還系爭房屋，伊再退還租金、保證金，並未約定伊應賠償被上訴人裝潢費用，被上訴人不得依民法第259條、第260條請求損害賠償；惟被上訴人之物品仍放置在系爭房屋未清空，亦未回復原狀，直至110年1月7日始搬離。伊為回復原狀，支出系爭房屋裝潢費用22萬6300元、3樓裝潢費用6萬4500元、監視器費用3萬8000元，合計32萬8800元，又系爭租約既已解除，被上訴人應給付自109年8月27日起至110年1月7日止相當於租金之不當得利46萬0646元，伊以此與被上訴人之請求為抵銷，被上訴人已無餘額再請求伊給付等語，資為抗辯。
二、反訴部分：㈠上訴人主張：系爭租約因兩造合意解除而溯及失效，則被上
訴人占有系爭房屋即無法律上原因，於其將系爭房屋騰空返還前，為不當得利，而被上訴人於110年1月7日始返還系爭房屋，應給付伊自109年8月27日起至110年1月7日止相當於租金之不當得利46萬0646元；伊以回復原狀費用32萬8800元及不當得利46萬0646元與被上訴人租金、保證金36萬1600元之請求為抵銷，抵銷後被上訴人尚應給付伊42萬7846元，伊僅請求42萬1646元，爰依民法第179條規定，請求被上訴人如數給付等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人42萬1646元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡被上訴人則以：系爭房屋即2樓並無設置門鎖，伊難以占有，
系爭房屋之3樓（下稱3樓）則有設置門鎖，兩造約定將3樓一部分無償出借予伊堆放櫃子及美髮材料，其餘部分仍由上訴人占有使用，因上訴人非將3樓完全交付伊使用，故無交付鑰匙予伊，3樓需上訴人提供鑰匙後才能清空，兩造就3樓為使用借貸關係，上訴人同意伊無償使用，且系爭房屋無從辦理營利事業登記證而無法營業，上訴人未依債之本旨而為給付，伊依法解除系爭租約，並無不當得利，縱上訴人得請求相當於租金之不當得利，應以土地法第97條規定為計算等語，資為抗辯。並聲明：反訴駁回。
三、原審就被上訴人之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即命上訴人給付被上訴人3萬2900元，及自111年3月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並駁回其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人另提起反訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人42萬1646元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人就本訴答辯聲明：上訴駁回；就反訴答辯聲明：反訴駁回。被上訴人就原審駁回其餘請求部分一部提起附帶上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項之訴廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人87萬7500元，及自111年3月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（被上訴人就原審判決其餘敗訴部分即32萬8700元，未聲明不服，已經確定，非本院審理範圍）。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（本院卷一第373至375、389至391、407至409頁、卷二第162、184、205頁）：
㈠被上訴人前向上訴人承租系爭房屋，欲作經營美髮使用。兩
造於109年8月15日簽訂原審卷第17至18頁之房屋租賃契約書，於109年8月27日簽訂原審卷第69至73頁之房屋租賃契約（即系爭契約），並辦理租約公證，約定租賃期間自109年10月1日起至114年9月30日止，每月租金10萬5000元，保證金21萬元，被上訴人自109年8月27日起即占有使用系爭房屋2樓、3樓。
㈡於簽訂系爭租約時，被上訴人有向上訴人告知，被上訴人承租系爭房屋，欲作美容美髮之商業登記。
㈢被上訴人於109年8月15日給付訂金10萬5000元，於同年月27
日給付租金4萬6600元、保證金21萬元，合計36萬1600元予上訴人。
㈣被上訴人占有使用系爭房屋2樓、3樓期間，有就系爭房屋為
裝潢，上訴人因回復原狀有支付2樓裝潢費22萬6300元、3樓裝潢費用6萬4500元、監視器費用3萬8000元，合計32萬8800元。
五、本院之判斷：㈠本訴部分：
⒈兩造有無於109年9月24日合意解除系爭租約？
上訴人主張兩造於109年9月24日合意解除系爭租約，並提出LINE對話紀錄為憑（原審卷第125至133、231至249頁）。觀諸上訴人現法定代理人劉進雄與被上訴人之友人李佳蓉（LINE暱稱美髮老闆娘）於109年9月24日之LINE對話固稱：「（李佳蓉）我答應你將廁所復原 然後你要就退我押金21萬跟10月房租10萬共31萬元。（劉進雄）還有電線、2樓3樓、驗收後、歸還31萬元...」（原審卷第233頁），另劉進雄於109年9月24日「成都路」之4人LINE群組（下稱LINE群組，另3人為李佳蓉、被上訴人〈LINE暱稱美髮設計師〉、被上訴人之友人李日順）稱：「（劉進雄）...歸回31萬 我不是怕區區一張存證信函 完全看在她的面子上...」，李佳蓉則引用劉進雄上開「恢復原狀後 我答應李小姐 歸回31萬...」對話並傳送感謝貼圖（原審卷第125頁），及被上訴人與劉進雄於109年9月26日LINE群組稱：「（被上訴人）@劉進雄你的供電要恢復到2.3樓有電跟監視器有電對嗎？（劉進雄）恢復到以前這樣...」（原審卷第129頁），惟劉進雄於109年9月24日LINE群組亦稱：「（劉進雄）等驗收後 再約公證解除。如果恢復時日太久 我一樣還是會照算房租」（原審卷第125頁），已說明其當時尚無解除系爭租約之意，且倘被上訴人復原系爭房屋時日過久仍照算租金，可見當時雙方僅先討論如何復原系爭房屋及退還押租金等節，並無合意解除契約之意思表示合致，上訴人主張兩造已於109年9月24日合意解除系爭租約，尚非可採。⒉上訴人交付之租賃物即系爭房屋是否合於系爭租約之約定使
用、收益狀態？被上訴人依民法第227條第1項規定依同法第256條規定解除系爭租約，是否有據？⑴按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為
給付，即屬不完全給付。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第226條第1項、第256條、第260條亦有明文。又出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，為民法第423條所明定。此項義務，為出租人之給付義務，且為其最主要之義務，倘有違反，應負債務不履行之責任（最高法院97年度台上字第2307號判決意旨參照）。租賃契約雙方當事人已約定租賃物係供作特定用途時，則該約定即為租賃契約內容之一部分。
⑵查系爭租約第7條第1項記載：「本房屋係供營業目的之使用
」（原審卷第69頁），兩造亦不爭執被上訴人向上訴人承租系爭房屋，欲作經營美髮使用，於簽訂系爭租約時，被上訴人有向上訴人告知，被上訴人承租系爭房屋，欲作美容美髮之商業登記等情（見四、兩造不爭執之事項㈠前段、㈡），參以上訴人於原審陳稱：伊清楚被上訴人承租房屋要做營業之用，簽約時上訴人有說承租房屋做商業登記，所以伊有提供房屋稅單及公證契約，他們需要去市政府美髮的營業登記（原審卷第87、193頁），足見被上訴人辯稱伊承租系爭房屋，係為供作營業美髮業之用，上訴人亦知悉並承諾系爭房屋得做美容美髮登記之使用等語，應可採信，堪認系爭房屋應具有可供合法經營美髮業登記使用之約定效用，始符兩造締結系爭租約之真意。
⑶又自109年1月1日起，辦理公司行號設立、新增營業項目登記
時，須隨案檢附營業場所經營之營業項目是否符合都市計畫（下稱都計）、建築管理（下稱建管）規定之查詢結果（下稱系爭查詢），如申請人檢附之查詢結果不合規定者，臺北市商業處（下稱商業處）將限期申請人刪除規定之營業項目、撤件或另擇合法營業場所，倘經切結現場不作違規使用續辦登記者，經於核准函附告營業場所查詢結果，並於核准登記後造冊列管，後續經現場訪視如營業場所作違規使用，則由臺北市政府都市發展局（下稱都發局）逕依都市計畫法或其他專法裁處，109年9月後即無營業場所未符規定以切結不作違規使用方式續辦登記情形，而上開查詢由都發局及臺北市建築管理工程處（下稱建管處）協助審查，商業處於辦理登記時僅須檢視申請人所附之營業場所查詢結果經相關單位審查符合都計及建管規定等情，有商業處113年6月21日函附卷可稽（本院卷二第39至40頁），可知商業處作成核准營業登記與否，專視系爭查詢結果是否符合規定。而被上訴人於109年8月間辦理系爭查詢，建管處認定結果為：「不符合規定。請補辦使用執照且建築物用途須與使用執照用途相符」，有營業場所土地使用分區管制與建築管理規定查詢案件明細表可憑（原審卷第273頁），並經證人即系爭查詢承辦人員湯棟麟證稱：依申請人營業髮廊案子來看，當時依建管規定，如果要在那邊做美容美髮業，要補辦使用執照，且建物需與使用執照相符，如果沒有通過營業登記的審查，不行合法作為髮廊營業（本院卷一第490頁），依此，系爭房屋顯不能合法作為經營美髮業登記使用，已欠缺前開約定效用。⑷上訴人雖主張「西門一六八益智休閒會館」於系爭房屋為商
業登記，於111年11月申請營業項目包含「JZ99080美容美髮服務業」，無使用執照仍可辦理上開登記，被上訴人及其委請之記帳士不知悉如何辦理無使用執照建物之營利事業登記，屬可歸責被上訴人之事由云云。查依建管處辦理營業場所協助查詢服務作業規範第3條第2款規定：「申請查詢之建築物符合下列情形之一者，申請人得免依前點規定檢附使用執照存根影本：㈠於60年12月22日建築法修正公布前已建造完成並領得建物所有權狀，建物權狀登記面積未達500平方公尺，且申請查詢之營業項目建築物使用類組為G2類組（供商談、接洽、處理一般事務之場所）。㈡於60年12月22日建築法修正公布前已建造完成並領得建物所有權狀，建物坐落於地面層第1層，權狀登記面積未達150平方公尺，且申請查詢之營業項目建築物使用類組為G3類組（供一般門診、零售、日常服務之場所）」（本院一第500頁）。證人湯棟麟證稱：因為臺北市有很多老房子的爭議，放寬條件在2樓做辦公室使用，G2作為一般事務所使用，髮廊算G3，所以只能在1樓，未達150平方公尺就可起免附使用執照，作為美容美髮服務業的辦公室使用，就是以G-2預審就可以通過（本院卷一第492至494頁）。可知系爭房屋無使用執照位於2樓，僅能以G2組別預審通過做辦公室使用，仍無法以G3組別預審通過做髮廊使用，且被上訴人實際使用情形為美髮服務業，並非做辦公室使用，需以G3組別預審，若依上開商業處函以切結現場不作違規使用續辦登記，後續經現場訪視如營業場所作違規使用，將有被裁罰風險，是縱上開會館得以G2組別預審通過辦理美容美髮服務業營業項目登記，惟被上訴人需以G3組別預審通過辦理登記，其營業始合於法規，自不能以上開會館可就系爭房屋申請商業登記核准，即推論被上訴人未能完成商業登記之結果係可歸責於被上訴人，是上訴人上開所辯，尚非可採。
⑸被上訴人雖於審理中自認兩造係合意解除系爭租約（本院卷
一第413頁、卷二第31頁），惟觀之其於109年10月12日委請律師寄發予上訴人解除系爭租約之律師函記載：「...本人表明係作美髮經營之用...該屋無使用執照，根本無從辦理營利事業登記，無法營業...，為此，特委請貴律師函告新大公司，即日起解除租賃契約，並應於文到後5日內返還本人保證金21萬元及租金10萬5000爰，賠償本人其他損害...」，顯係被上訴人單方行使解除權，縱上訴人事後表示同意，惟系爭租約既已解除，即無從再為合意解除，是被上訴人已證明其自認與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，自得撤銷自認。
⑹基上，上訴人於簽訂系爭租約後雖已交付系爭房屋予被上訴
人使用，然該房屋欠缺得作為美髮業使用之約定效用，難認上訴人已依債之本旨而為給付，上訴人仍與被上訴人締約，致無法提供合於債之本旨之系爭房屋，自係因可歸責於其之事由所致，是被上訴人主張上訴人就此應對其負不完全給付之責，應堪採取。又上開不完全給付之情事，屬不能補正，依民法第227條第1項規定，應適用民法第226條第1項關於給付不能之規定，是以，被上訴人自得依民法第256條第1項規定解除系爭租約。被上訴人於109年10月12日委請律師寄發律師函予上訴人解除系爭租約，該函於同年月15日送達上訴人，有上開函文及郵件收件回執可憑（本院卷二第19至22頁），於是日起即生解除系爭租約之效力。⒊被上訴人依民法第259條第2款規定，請求上訴人給付36萬160
0元，是否有據？⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。
⑵系爭租約既經被上訴人於109年10月15日依民法第256條第1項
規定合法解除，應溯及自始失其效力，是上訴人已因此無保有租金15萬1600元、保證金21萬元共36萬1600元之法律上原因，應依民法第259條第2款規定返還被上訴人，被上訴人依上開規定請求被上訴人如數給付，應屬有據。上訴人辯稱系爭契約為合意解除，被上訴人不得依上開規定請求，洵屬無據。
⒋被上訴人依民法第227條、第259條第5款規定，請求上訴人給
付87萬7500元，是否有據？⑴按因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第2項復有明文。
⑵被上訴人主張伊於簽訂系爭租約後，因裝潢系爭房屋而支出
裝潢費用共87萬7500元等情，業據提出紳創實業有限公司（下稱紳創公司）出具之收據、報價單、銀行匯款回條聯、蘇鴻林出具之合作證明書、存摺交易明細為憑（本院卷二第15至17、57、125至127頁）。上訴人雖辯稱收據、估價單係紳創公司出具，被上訴人係匯款給蘇鴻林，且金額不同，並無關聯云云；惟證人即被上訴人之會計劉恩蜹證稱：報價單87萬7500元與匯款90萬元金額的差異，是有討論完整數就是多退少補，主要伊等聯絡的是蘇鴻林，蘇鴻林的下面的統包商綽號叫錢大，紳創公司負責人廖悅筑是錢大的太太等語（本院卷二第111頁），可知被上訴人匯款與系爭工程有關，上訴人辯稱無關聯云云，尚非可採。上訴人另辯稱被上訴人只有拆除地板、天花板、牆壁、舊有廁所，但未施作新的廁所、水電、油漆云云；惟證人劉恩蜹證稱：二樓廁所拆除，原本是輕隔間，用磚頭蓋了一個新的廁所，電線也重拉，油漆也刷好了等語（本院卷二第107頁），參酌被上訴人提出之油漆、裝修廁所影片（本院卷二第140-1頁），及依上開報價單項次一水電/給排水31萬5000元、三空調設備拆裝工資/銅管配線9萬5000元、四油漆3萬6000元、五廁所新建工程14萬5000元、七現場拆除15萬元，合計74萬1000元，於備註欄均記載「已完成施作」，且於項目欄未記載「復原」、於備註欄亦未記載「新增」（本院卷二第17頁），顯係被上訴人為裝潢而施作之工項，是上訴人辯稱被上訴人僅施作拆除工項，未施作其他工項云云，尚非可採。又依證人劉恩蜹所述，上開報價單部分工項係回復原狀之工項，惟不確定哪些工項是回復原狀之工項（本院卷第111頁），而上開報價單項次二廁所水電復原(含衛浴)3萬5000元、六拆除/清運2萬8000元、八木做裝潢/廁所復原7萬元、九廁所鋁窗3500元，合計13萬6500元，其中項次二、八項目欄均記載「復原」，項次二、六、八、九於備註欄均記載「新增」，堪認此部分為回復原狀之工項，被上訴人既承諾上訴人回復原狀，有兩造LINE對話紀錄可憑（原審卷第125、129、133頁），則回復原狀費用即非因被上訴人裝潢系爭房屋支出之費用。準此，被上訴人因就未達約定效用之系爭房屋支出前開裝潢費用74萬1000元，而受有固有財產之損害，其主張依民法第227條第2項規定，請求上訴人就此對其負損害賠償責任，應屬有據；逾此範圍之請求，即屬無據。被上訴人依同法第227條第2項規定請求上開裝潢費用74萬1000元既有理由，本院即毋庸再就其依同法第259條第5款規定請求有無理由予以審酌。至上開回復原狀費用13萬6500元係被上訴人承諾上訴人回復原狀之費用，並非被上訴人支出必要或有益之費用，上訴人依同法第259條第5款請求，應屬無據。
⒌上訴人主張抵銷，是否有據？⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。
⑵上訴人主張伊為回復原狀，支出系爭房屋裝潢費用22萬6300
元、3樓裝潢費用6萬4500元、監視器費用3萬8000元，合計32萬8800元等情，業據提出估價單為憑（原審卷第225至227頁），為被上訴人所不爭執而同意抵銷（原審卷第305頁），堪信屬實。
⑶上訴人另主張被上訴人自109年8月27日起即占有使用系爭房
屋，系爭租約既已解除，兩造並約定於109年10月15日返還系爭房屋，惟被上訴人之物品仍放置在系爭房屋未清空，直至110年1月7日始搬離，被上訴人應給付自109年8月27日起至110年1月7日止相當於租金之不當得利46萬0646元，伊以此與被上訴人之請求為抵銷云云。而上訴人主張兩造約定被上訴人應於109年10月15日返還系爭房屋，固以李佳蓉於109年9月24日與劉進雄之LINE對話中答應將系爭房屋復原（原審卷第245頁），於109年9月26日之LINE對話稱：「（李佳蓉）下禮拜二動工 大概十天 那要麻煩你問一下供電喔」，及劉進雄於109年10月15日之LINE對話稱：「你們完成了嗎15號了」（原審卷第247頁）為憑，惟李佳蓉於上開對話僅係答應上訴人願復原系爭房屋及預估工程時間，並非兩造就被上訴人返還系爭房屋之履行期之約定，是上訴人主張兩造約定被上訴人應於109年10月15日返還系爭房屋，尚屬無據。
而被上訴人返還系爭房屋之給付既無確定期限，依民法第229條第2項規定，被上訴人經上訴人催告後始負遲延責任，則縱如上訴人所述被上訴人於系爭房屋留有物品，於110年1月7日始清空系爭房屋等情，惟上訴人既未催告被上訴人返還系爭房屋，被上訴人尚非給付遲延。復查，劉進雄具結後陳述：被上訴人於系爭房屋2樓放置木頭、木板、水泥、電線，於3樓堆放鐵架、鐵櫃、椅子、雜物（本院卷二第65、68至69、73頁），被上訴人亦陳稱：裡面還有一些電線、櫃子等物品（本院卷一第123頁），固堪認被上訴人於系爭房屋留有上開物品未清空，惟系爭房屋欠缺得作為美髮業使用之約定效用，難認上訴人已依債之本旨而為給付等情，已如前述，佐以被上訴人自109年8月27日起占有系爭房屋後，著手裝潢系爭房屋，於尚未營業前即已解除契約，被上訴人、上訴人並接續復原系爭房屋，堪知被上訴人占有系爭房屋期間並無營業使用，上訴人在系爭租約於109年10月15日解除後，未儘早催告被上訴人返還系爭房屋，亦如前述，縱被上訴人實際上於系爭房屋留有物品而持續占有系爭房屋至110年1月7日，然依被上訴人之經濟計畫，於系爭房屋堆放物品既無從使其整體財發生任何增益，被上訴人自不負有依民法第179條、第181條規定，償還相當於占有利益之價額予上訴人之義務。準此，上訴人抗辯被上訴人占有使用系爭房屋而受利益，致伊受損害，對被上訴人有返還所受利益之相當於租金之不當得利請求權，並據為抵銷，核屬無憑。
⑷從而，上訴人應返還被上訴人租金、保證金共36萬1600元，
及賠償裝潢費用損害74萬1000元，合計110萬2600元，被上訴人應給付上訴人回復原狀費用32萬8800元，被上訴人於原審同意租金、保證金共36萬1600元中之32萬8700元與上訴人回復原狀費用32萬8800元中之32萬8700元抵銷，已如前述（被上訴人就其敗訴之32萬8700元部分，未聲明不服，已確定），則被上訴人尚得請求被上訴人給付抵銷後之租金、保證金餘額3萬2900元（361,600－328,700＝32,900），上訴人辯稱抵銷後伊無須再給付3萬2900元云云，尚非可採。又上訴人上開回復原狀費用抵銷餘額尚有100元（328,800－328,700），經上訴人以此之債權與被上訴人所得請求之74萬1000元債權抵銷後，被上訴人尚得請求74萬0900元。
⒍綜上，被上訴人依民法第259條第2款規定，請求上訴人給付3
萬2900元，另依民法第227條第2項規定，請求上訴人給付74萬0900元，合計77萬3800元，應屬有據；逾此範圍之請求，則屬無據。
㈡反訴部分：
上訴人主張伊得請求被上訴人返還相當於租金之不當得利42萬1646元云云，惟上訴人不得請求相當於租金之不當得利，已如前述，是上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付42萬1646元，應屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第2項、第259條第2款規定，請求上訴人給付被上訴人77萬3800元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年3月25日（送達證書見原審卷第51至53頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分（即74萬0900元本息），為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分（除確定部分外），原審為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，被上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分附帶上訴。又上訴人上訴意旨指摘原判決命其給付部分（即3萬2900元本息）不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人反訴請求被上訴人給付42萬1646元，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及反訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 蔡政哲
法 官 林欣苑法 官 蕭清清以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
書記官 蔡沂倢