臺灣臺北地方法院民事判決111年度簡上字第75號上 訴 人即 原 告 廖和騏被 上訴人即 被 告 王茜瀅訴訟代理人 李岡耿律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年11月5日本院臺北簡易庭110年度北簡字第8582號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國112年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之。又當事人於本案經終局判決後，對不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤回減縮部分之上訴無異，該被減縮部分即生判決確定之效果（最高法院107年度台聲字第544號裁定參照）。次按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。
二、經查，本件上訴人於原審依民法第227條之1及第195條第1項前段債務不履行致人格權受侵害之規定，對被上訴人王茜瀅（下以姓名稱之）、原審被告中華電信股份有限公司（下稱中華電信）請求損害賠償新台幣(下同)31萬0,277元（如附表原審請求欄所示），原審判決上訴人敗訴，上訴人原僅對王茜瀅就溢收5G租費及4G服務提前解約金部分不服提起上訴，並追加請求懲罰性違約金1萬2,915元（見本院卷第21、65頁，如附表上訴人二審原上訴請求欄所示）；嗣於本院審理時變更僅請求懲罰性違約金1萬2,936元（見本院卷第81頁，如附表上訴人二審變更上訴請求欄所示）。查上訴人於原審雖未主張消費訴訟懲罰性賠償金請求權，而係於本院始追加主張消費者保護法第2條、第7條、第10條、第12條、第51條之消費訴訟懲罰性賠償金請求權（見本院卷第121頁），惟其追加請求懲罰性違約金部分，與上訴人於原審主張王茜瀅未依契約履行所生侵權行為法則請求損害賠償，二者之基礎事實同為王茜瀅未依約履行，是依上開規定，上訴人前開訴之追加，即無不合，應予准許。而減縮部分（即如附表上訴人二審原上訴請求欄所示），則已生撤回上訴之效力，並已確定，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴及上訴主張：緣上訴人於民國109年12月17日因見中華電信之蘋果iPhone12之5G廣告，至中華電信復興南服務中心（下稱復南中心）辦理4G雙卡雙待手機（下稱舊機）改購置蘋果iPhone12 mini（128G）手機雙卡雙待新機(下稱系爭手機)，將資費由4G每月698元，改為5G每月1,399元，舊機由中華電信回收折抵7,200元，上訴人使用系爭手機約30日，然系爭手機之畫面始終顯示4G訊號，未有5G訊號，經向中華電信之人員詢問，得到答覆為因手機設定未完成云云，但經復南中心人員設定後，畫面卻出現「在雙SIM卡模式無法使用5G」之情形，上訴人遂要求退回系爭手機、返還舊機、恢復4G服務、改回月資費698元，並返還提前解約金1,275元及充電組1,180元，惟中華電信稱舊機已轉售無法追回，上訴人乃要求退還舊機之折抵費7,200元，但中華電信並無回覆。而復南中心之店長即王茜瀅曾就蘋果iPhone5G手機在雙門號時並無5G服務之事未告知上訴人乙情，對上訴人表示往後會加強員工訓練，可見王茜瀅係明知系爭手機僅能有4G訊號卻欺瞞上訴人。嗣上訴人上蘋果iPhone12產品官網，該官網僅稱在香港、澳門於雙SIM卡模式下無法使用5G，並未提及台灣，而中華電信身為經銷商，竟未告知上訴人系爭手機僅能有4G訊號卻經銷系爭手機予上訴人，顯有違誠信。
上訴人爰依消費者保護法第2條、第7條、第10條、第12條、第51條之規定，向王茜瀅請求溢收5G資費加計4G解約金之3倍懲罰性賠償金1萬2,936元【計算式：（3,037元《溢收5G資費：1,399元－698元＝每日701元，701元×4月又10天＝3,037元》＋1,275《4G解約金》）×3倍＝1萬2,936元，實則王茜瀅應分擔額為1萬2,936元/2】等語。
二、被上訴人則以：上訴人前於108年1月7日向中華電信租用行動寬頻4G網路服務，搭配購機優惠方案，月繳698元，最短租期30個月，嗣於109年12月17日至中華電信門市辦理5G每月1,399元購買系爭手機，舊機回收折抵優惠方案（24個月）。上訴人申辦後使用系爭手機雙SIM卡模式時畫面出現「在雙SIM卡(雙門號)模式無法使用5G」，乃係因系爭手機廠商蘋果公司當時於雙SIM卡模式未提供5G網路服務功能，上訴人於系爭手機若單獨使用所申辦門號SIM卡，搭配中華電信5G行動網路服務相對應終端設備，仍可使用5G網路服務，中華電信並非無法提供5G網路服務，故非可歸責於中華電信，而王茜瀅為中華電信門市店長，係為中華電信處理紛爭之人，與上訴人間並無成立何種契約關係，上訴人於原審提出其與王茜瀅之通話譯文，係雙方就系爭手機於蘋果公司更新可在雙SIM卡模式使用5G功能版本前，中華電信願提供何種處理方案為討論，但因上訴人不願接受而未達成協議，王茜瀅在與上訴人溝通處理過程，並未有欺瞞上訴人造成上訴人受有損害之情形，是上訴人請求王茜瀅給付懲罰性賠償金，應無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：被上訴人應給付上訴人1萬2,936元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人前以門號0000000000號於108年1月7日向中華電信租用行動寬頻4G網路服務，每月資費698元，最短租期30個月，嗣於109年12月17日以同門號向中華電信辦理月繳1,399元之5G購機優惠方案，購買原建議售價2萬5,500元之系爭手機，改用5G每月1,399元資費，最短租期24個月，並由中華電信將上訴人之舊機以7,200元折抵回收等情，有行動寬頻(租用/異動)申請書附於原審卷可稽(見原審卷第23至35頁)，此為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本院之判斷：上訴人主張王茜瀅未告知上訴人系爭手機在雙門號時並無5G服務之事，係於上訴人與中華電信簽訂5G定型化合約30天後之110年2月3日始告知上訴人系爭手機要更新兩版軟體後才有5G服務，應有重大過失，致上訴人因系爭手機長達4個月又10天只有4G網路服務，卻被收取5G資費之損失，顯然違反契約誠信原則，爰依消費者保護法第2條、第7條、第10條、第12條、第51條規定，向王茜瀅請求溢收5G資費加計4G解約金之3倍懲罰性賠償金1萬2,936元等情，為王茜瀅所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭執，分別論述如下：
㈠查，上訴人於109年12月17日參加中華電信之促銷活動，以優
惠價格購買系爭手機，並於行動寬頻(租用/異動)申請書之客戶簽章欄簽名一情，業據上訴人提出前揭申請書存卷為憑，如前所述。而前揭申請書上「已詳閱並同意下列條款」中第7條雖載明：「中華電信提供之5G網路服務係以4G網路為基礎，當處於5G基地台涵蓋範圍內，將同時提供5G＋4G雙網服務，5G客戶可享有更佳的網路服務體驗…」等語，惟於第10條另載有「為確保參加本方案客戶於租用期間享有完整之4G/5G服務，務必使用與服務相對應之終端；若客戶非使用與服務相對應之終端，中華電信將無法確保享有完整服務」之文句（見原審卷第23頁），可知中華電信之客戶使用5G手機仍必須使用與5G網路服務相對應之終端設備，中華電信才能提供5G服務。又依系爭手機之製造商蘋果公司之官方網頁在提供ios14.5更新版本前，係公告「在雙SIM卡模式中使用兩個門號時，兩個門號都不支援5G數據，並會降回4G LTE…」（見原審卷第99頁），而於提供ios14.5更新版本後，就關於5G和雙SIM卡功能係公告「若要在iPhone 12、iPhone 12mini、iPhone 12 Pro或iPhone 12 Pro Max上透過雙SIM卡功能使用5G，請確保執行ios14.5或以上版本」之說明（見原審卷第195頁），可知本件系爭手機為iPhone12 mini款，若要透過雙SIM卡功能使用5G服務，尚須將系爭手機執行ios
14.5或以上版本。準此，上訴人使用系爭手機以其申辦之門號使用單SIM卡模式時，不待升級至ios14.5版本，與中華電信提供5G服務相對應之終端設備，即能享有5G服務，但要使用雙SIM卡模式使用2個門號時，必須將系爭手機系統執行更新至ios14.5或以上版本，方能享有5G之服務，此乃系爭手機製造商蘋果公司對其產品功能所為之限制，要非網路服務業者之中華電信所能控制。上訴人亦自承尚未將系爭手機更新至ios14.5或以上版本，堪認上訴人以系爭手機使用雙SIM卡模式使用雙門號未能取得5G+4G雙網服務，應非可歸責於中華電信，先予認定。而上訴人主張王茜瀅於110年2月3日下午曾在電話中向上訴人承認系爭手機雙SIM卡雙門號無法使用5G網路服務，顯然係於上訴人簽立行動寬頻(租用/異動)申請書後始告知，應有欺瞞上訴人之情形云云；然依上訴人於原審提出其與王茜瀅於當日通話之譯文觀之（見原審卷第209至217頁），雙方係就系爭手機於蘋果公司尚未發表ios14.5更新版本可在雙SIM卡模式使用5G功能前，中華電信願如何處理之方案為討論，惟因上訴人不接受而未達成協議，王茜瀅僅係受僱於中華電信擔任門市店長，係為中華電信處理與上訴人紛爭之人，其與上訴人溝通處理過程中亦未有欺瞞上訴人之情形，且其與上訴人亦未成立何契約或委任關係，是上訴人主張王茜瀅有重大過失且有違契約誠信原則云云，應無理由。
㈡上訴人並未與王茜瀅成立何契約或委任關係，且無證據證明
上訴人對王茜瀅有損害賠償請求權存在，業如前述，則上訴人依消費者保護法第2條、第7條、第10條、第12條、第51條之規定，請求王茜瀅應負溢收5G資費加計4G解約金之3倍計算之懲罰性賠償金1萬2,936元，即屬無據。況上訴人請求之懲罰性賠償金之計算，其中以中華電信溢收5G資費3,037元（即1,399元－698元＝美日701元，701元×4月又10天＝3,037元）為計算基準之一，然因單卡仍可使用5G服務，並非無法使用5G服務，係雙卡無法使用5G服務，且此係蘋果公司對手機產品功能之限制，以尚須執行ios14.5或以上版本始可使用，故並非全然無從使用5G服務，而上訴人主張以中華電信因上訴人提前終止4G服務所收取之解約金1,275元為計算基準之一，然依上訴人與中華電信簽立之108年1月7日行動寬頻（租用/異動）申請書記載有：「本人/本公司參加中華電信行動電話促銷活動，以優惠價格購買專案手機，已詳閱並同意下列條款：…最短租期，費率限制及未滿租期提前解約金：1.參加「4G 698購機方案」者，自購機日起算最短租用期限30個月，須選用4G 799型(含)以上資費…2.參加本方案於未租滿最短租用期限提前解約時，…本方案各項優惠即時停止，且應依所選方案以現金繳還終端設備及/或電信費用補貼款…，前述補貼款之計算方式，按未滿租期之日數比例計算…」之約定（見原審卷第29頁），上訴人既已參加優惠方案取得系爭手機使用，並提前終止4G服務，自難要求返還，是上訴人之主張，應無可採，附予敘明。
六、綜上所述，上訴人不能證明其所稱之損害係因王茜瀅之行為所造成，則上訴人依消費者保護法第2條、第7條、第10條、第12條、第51條規定，請求王茜瀅給付上訴人1萬2,936元，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為均不足影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 溫祖明
法 官 洪文慧法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
書記官 蔡汶芯
附表：(以下金額均為新台幣)編號 原審請求 上訴人二審原上訴請求 （見本院卷第21、65頁） 上訴人二審變更上訴請求 （見本院卷第81頁） 1 溢收5G資費7,010元 溢收5G租費3,037元（減縮請求） 未上訴 2 4G服務提前解約金1,275元 4G服務提前解約金1,275元 未上訴 3 充電組1,180元 未上訴 未上訴 4 門號SIM卡製作費用300元 未上訴 未上訴 5 手機保護外殼156元 未上訴 未上訴 6 手機螢幕保護貼356元 未上訴 未上訴 7 精神慰撫金30萬元 未上訴 未上訴 8 無 懲罰性違約金1萬2,915元（追加請求，實則王茜瀅應分擔額為1萬2,915元/2） 懲罰性違約金1萬2,936元（追加請求，實則王茜瀅應分擔額為1萬2,936元/2） 共計 31萬0,277元 1萬7,227元 1萬2,936元