臺灣臺北地方法院民事判決111年度勞訴字第15號原 告 楊金鳳被 告 春暉新世界管理委員會（A區）法定代理人 王明亮上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國111年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾捌萬壹仟壹佰元，及自民國一百一十年十二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹拾肆萬玖仟參佰參拾伍元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾捌萬壹仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬玖仟參佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告自民國103年9月9日起受雇於被告擔任社區清潔人員，約定月薪為新臺幣（下同）28,000元，自104年1月起調升為月薪30,000元，自110年1月起調升為月薪32,000元，成立勞動契約（下稱系爭勞動契約）。詎被告於110年6月底以原告不適任為由要求原告離職，且未給付原告下列款項：
1、預告工資32,000元：原告最後6個月平均月薪為32,000元，預告工資即30日之薪資。
2、資遣費109,333元：自103年9月9日起至110年6月30日止，原告年資共計6年9個月22天，被告應給付6又10/12×0.5個月平均工資之資遣費，共109,333元（計算式：32,000×6又10/12×0.5=109,333）。
3、特休未休工資71,000元：原告109年以前之薪資為30,000元，特休未休55日；110年之平均薪資為32,000元，特休未休15日，特休未休工資共71,000元（計算式：《30,000×55/30》＋《32,000×15/30》=71,000）。
4、假日出勤工資316,800元：原告於103年假日出勤6天、於104年假日出勤19天、於105年假日出勤17天、於106年假日出勤12天、於107年假日出勤12天、於108年假日出勤12天、於109年假日出勤12天、於110年假日出勤10天，假日出勤工資共316,800元（計算式：《280,000×14/30》+《30,000×51/30=》+《30,000×49/30》+《30,000×44/30》+《30,000×44/30》+《30,000×44/30》+《30,000×44/30》+《32,000×26/30》=316,800）。
5、依法提繳勞工退休金149,341元：被告自原告任職起，即從未依法提繳每月薪資6%至原告之勞工退休金專戶，共計149,341元（計算式：28,800×6%×3又22/30+30,300×6%×72+33,300×6%×6=149,341）。
6、請領失業給付補助179,820元之損失：原告欲於110年7月辦理失業給付補助，惟因被告未替原告加保勞保導致原告無法辦理，故原告應賠償損失179,820元（計算式：33,300×60%×9=179,820）等情。
（二）爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、勞動基準法（下稱勞基法）第38條第4項、勞基法第39條、勞退條例第31條第1項、就業保險法第72條第3項、勞動契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：1、被告應給付原告708,953元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、被告應提繳149,341元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備金專戶。3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告為臺北市中山區春暉新世界大樓（下稱系爭大樓）5樓至13樓自主成立之未經主管機關報備之管理委員會（下稱管委會），非屬就業保險強制投保單位，無法以被告名義為投保單位，兩造於103年9月9日兩造口頭成立勞動契約時原告即知上情，當時約定被告每月給付原告2,000元為勞退補助金，由原告自行投保，並於104年7月1日以書面勞動契約第5條、第7條分別約定：「每月薪資貳萬捌仟元（外加勞退補助金2,000元）」、「無涉勞工保險及退職相關事項」，故原告請求被告為其提繳勞工退休金顯無理由；原告離職前月薪為30,000元，若提撥6%退休金僅1,800元（計算式：30,000×6%=1,800），被告補貼2,000元實已超過應提繳之退休金金額，被告於原告任職時為其投保意外傷害保險、於農曆端午節及中秋節各發福利金3,000元、春節加發1.5個月之年終獎金、開工紅包3,000元，未提撥勞工退休金並未損害原告權益，且原告已自行至工會投保，至是否符合請領失業補助資格，係由主管機關核定與被告無涉。況兩造間勞動契約為定期契約，原告期滿離職自不得向被告請求加發預告工資及資遣費，且原告任職期間違反清潔規則、擅離職守、亂倒垃圾等多次違反工作規則且情節重大，被告自得依勞基法第12條第1項終止兩造間勞動契約，並依同法第18條毋庸給付預告期間工資及資遣費。
（二）被告以前詞置辯，並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
三、經查，原告於103年9月9日起至110年6月30日止，任職於被告管委會，擔任清潔人員職務等情，有春暉新世界A區管理委員會臨時人員約定書6份影本附卷可稽（見本院卷第320頁至第330頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、得心證之理由：另就原告主張被告應給付其預告期間工資、資遣費、特休未休工資、加班費、未能具領失業給付之損害賠償及提撥勞工退休金等情，乃為被告否認，並以前詞置辯。是以本院應審酌者係：（一）兩造間之勞動契約法律關係，應屬定期契約或不定期契約？（二）原告請求被告給付預告期間工資、資遣費，是否有理由？（三）原告請求被告給付特休未休工資、加班費，是否有理由？（四）原告請381,100求被告給付其未能具領失業給付之損害賠償，是否有理由？（五）原告請求被告提撥勞工退休金，是否有理由？茲分述如下：
（一）兩造間之勞動契約法律關係，應屬定期契約或不定期契約？
1、按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。所稱之臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀勞基法第9條第1項、勞基法施行細則第6條規定自明。是以，勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘縱由兩造本於自由意志簽訂定期僱傭契約，應認為不定期契約。又按不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。
2、原告主張兩造間之勞動契約應屬不定期契約，乃為被告否認，抗辯稱：兩造於103年間為口頭成立勞動契約，自104年間起即以書面締約，1年1聘，為定期契約，於110年6月30日定期契約終止後，被告不再續聘原告，並無依勞基法終止勞動契約之餘地云云。然查，原告主張其自103年9月9日起即任職於被告管委會，每年連續締約至110年6月30日止等節，業經認定如前。原告長期受被告僱用，為被告提供勞務，並獲取報酬，所從事工作為被告管理春暉新世界A區大樓所不可或缺，對被告而言有持續性之需要，足見原告之工作具有繼續性，並非不可預期，揆諸前開規定及說明，兩造間之勞動契約為不定期契約。則被告須符合勞基法第11條、第12條第1項所列各款情形，始得單方終止勞動契約，不得僅以契約所載期限屆滿為由，即謂兩造間僱傭關係消滅。是被告抗辯稱本件為定期契約，原告於勞動契約期間屆滿後離職，不得請求給付預告期間工資及資遣費云云，並無理由。
（二）原告請求被告給付預告工資、資遣費，是否有理由？
1、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得經預告勞工後，終止勞動契約。勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款分別定有明文。次按勞工適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，並應於終止勞動契約後30日內發給，勞退條例第12條第1項、第2項定有明文；所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款亦有明文。又按雇主依勞動基準法第11條規定對於繼續工作3個月以上1年未滿之勞工終止勞動契約，應依同法第16條第1項第1款規定於10日前預告之，否則應依同條第3項規定給付預告期間之工資，並應依勞動基準法施行細則第9條規定隨即結清工資給付勞工。
2、就本件終止系爭勞動契約之依據，原告乃主張被告係依勞基法第11條第5款不能勝任工作為由終止勞動契約，被告則辯稱被告有違反勞動契約及工作規則情節重大之情事，其係依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止契約，故毋須給付預告期間工資及資遣費云云。然查，觀諸被告所提通知原告終止勞動契約之簡訊內容，係由訴外人即被告管委會之總幹事乙○○以Line通訊軟體通知原告自110年6月30日終止系爭勞動契約關係，原告亦表示同意（見本院卷第127頁），並未表明依勞基法第12條第1項第4款終止契約之意旨。被告故另提出被告管委會110年7月8日致原告之函文，然除被告並未舉證證明該函文曾送達原告外，觀諸該函文內容，亦在指摘原告有諸多不能勝任工作之情事，亦未指明依勞基法第12條第1項第4款終止契約之意旨（見本院卷第129頁至第131頁）。是依上述觀之，應認被告係以原告不適任即勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由終止契約。被告既係依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，然未經預告，自應依法給付預告期間工資，並應給付原告資遣費。
3、又按依公寓大廈管理條例規定成立並報備之管理委員會所僱用之勞工，自103年7月1日起適用勞基法；未依該條例成立或報備之管理委員會所僱用之勞工，則自104年1月1日起適用勞基法之情，有行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下逕以新制稱之）103年1月13日勞動1字第1030130004號公告存卷可考（見本院卷第266頁）。而被告並未依公寓大廈管理條例規定成立並報備乙節，有臺北市建築管理工程處96年4月26日北市都建寓字第09667461800號函、110年12月3日北市都建寓字第1106211866號函附卷可參（見本院卷第125頁至第126頁）。則依勞動部前開函釋意旨，原告自104年1月1日起，始適用勞基法之規定，計算原告資遣費之年資，應自104年1月1日起算。又查，原告甲○○之月薪於109年12月份前為30,000元，110年1月份起為32,000元等情，乃為原告自承，被告亦不否認無論其發放之名目為何，原告實領之金額即如前述（見本院卷第256頁）。則原告自110年6月30日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月止，其離職當月、前第1、2、3、4、5月份之薪資，經扣除勞動基準法施行細則第10條各款所規定之各項給付後，加總除以6後，即為原告之月平均薪資，為32,000元，其自104年1月1日開始任職於被告至110年6月30日離職日止，其資遣年資為6年5個月又29天，新制資遣基數為【3+179/720】（新制資遣基數計算公式：[年+(月+日÷30)÷12]÷2），原告得請求被告給付之資遣費為103,956元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。又原告自110年6月30日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月之總日數為182日，核計其平均工資（日薪）為1,
054.95元（計算式=月薪×6÷回溯6月總日數）。而原告於被告管委會繼續工作三年以上，被告應給30日之預告工資，則原告得請求被告公司給付之預告工資為31,649元（計算式：平均工資〔日薪〕×預告日數，元以下四捨五入）。
則原告得請求被告給付之資遣費與預告工資應為135,605元，逾此範圍之請求，為無理由。
（三）原告請求被告給付特休未休工資、加班費，是否有理由？
1、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。…勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項定有明文。又勞基法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日。又按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。第36條所定之例假、休息日…，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第37條第1項、第39條定有明文。所稱加倍發給，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資。
2、原告起訴請求工資，性質上自屬按月定期給付債權，依民法第126條之規定，因5年不行使而消滅，原告請求105年10月份之前工資部分，因本件原告於110年10月4日始提起1本件訴訟，有起訴狀上收狀戳可稽（見本院卷第9頁），故此部分工資之請求權已罹於5年時效，被告為時效之抗辯即有理由，得拒絕給付。另依勞基法第23條第2項後段、第30條第5項分別規定：「工資清冊應保存5年」、「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年」，被告有保存5年期間出勤紀錄之義務，而被告係於110年12月2日始行收受訴訟通知（見本院卷第111頁），是原告主張被告於105年12月以前尚有積欠工資乙情，既為被告所否認，而其僅有保存5年期間文書之義務，縱未提出原告105年12月以前工資清冊或出勤紀錄，亦難為有利於原告之認定，原告復未提出相關書證，對此有利於己之事實並未舉證，此部分請求無據。
3、而查，原告固主張被告未給付其加班費、特休未休工資等情，然就原告主張前情，乃據被告提出原告休假日數表格整理，並提出被告管委會工作日誌（原告出勤紀錄）、原告請休假之LINE通訊軟體對話紀錄為反證，原告對被告所提前列休假日數、出勤紀錄未爭執，自堪為本件認定之基礎。
4、依被告所提前揭原告之出勤紀錄，其中106年度被告並未提出出勤紀錄反證之，故應認原告有其主張之12日假日出勤；107年度有107年1月1日、107年2月28日、107年4月4日、107年4月5日、107年5月1日、107年10月10日各假日出勤2小時，共計12小時；108年度有108年2月28日、108年4月4日108年4月5日、108年5月1日、108年9月13日各假日出勤2小時、108年6月7日假日出勤1小時，共計11小時；109年度有109年1月1日、109年2月28日、109年4月4日、109年5月1日、109年6月25日、109年10月1日各假日出勤2小時，共計12小時；110年度有110年1月1日、110年5月1日、110年6月14日各假日出勤2小時，共計6小時。上開假日出勤，被告應加倍發給工資。前揭106年至109年間，原告每月薪資為30,000元，假日出勤時數為16日3小時，被告應給付16,375元（30,000÷30×16＋30,000÷30÷8×3＝16,375）；110年間，原告每月薪資為32,000元，假日出勤時數為6小時，被告應給付800元（32,000÷30÷8×6＝800，小數點以下四捨五入）。上開被告應給付假日出勤工資金額合計為17,175元。
5、特休未休工資部分，依被告所提原告休假之紀錄，原告分別於107年度請特別休假4.5日、110年請特別休假12日，而原告自104年1月1日起適用勞基法，故其於106年度已有特別休假10日、107、108年度各有特別休假14日、109年度、110年度各有特別休假15日，依前揭計算，原告離職時共計有48.5日特別休假未休畢，被告應給付原告48,500元之特別休假未休補償工資。
6、是有關原告假日出勤及特別休假未休補償工資，原告得請求之金額總計為65,675元，逾此範圍之請求，為無理由。
（四）原告請求被告給付其未能具領失業給付之損害賠償，是否有理由？
1、按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60%按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月，就業保險法第16條第1項定有明文。次按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第3項亦有明文。又勞工保險條例第14條第1項規定，月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。
2、經查，原告主張被告未依法為原告辦理就業保險，致原告無法申請失業給付等情，乃為原告所不爭執，則原告得依上開規定，按月投保薪資60%請求被告給付其未能領得失業給付之損失。又原告離職之當月依勞工保險投保薪資分級表，月投保薪資數額為33,300元，是原告得請求被告給付之失業給付數額為179,820元（計算式：33,300×60%×9＝179,820）。
（五）原告請求被告提撥勞工退休金，是否有理由？
1、又按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，第1項至第3項所定每月工資及前項所定每月執行業務所得，由中央主管機關擬訂月提繳分級表，報請行政院核定之，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第5項定有明文。又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依勞工退休金條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。
2、原告主張其任職被告期間，被告均未依法提繳勞工退休金至原告設立於勞動部勞工保險局勞工退休金專戶等情，業經原告提出勞工退休金個人專戶明細資料影本為證（見本院卷第25頁），乃為被告所不爭執，僅辯稱：其已徵求原告同意，以每月2,000元「勞退補助金」名義補貼原告云云。然查，因前揭勞工退休金提撥之規定為強行規定，自無由經勞資雙方合意以排除之餘地，是被告既未依法提撥，原告自得為此部分之請求。而原告103年度之月薪為28,000元、104年度至109年度之月薪為30,000元、110年度之月薪為32,000元，其提繳工資分別為：28,800元、30,300元、33,300元，被告應為原告提繳之金總計為149,335元，逾此範圍之請求，為無理由。
五、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第20
3 條亦定有明文。本件原告對被告之債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自110年12月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依勞工退休金條例第12條、勞基法第38條第4項、第39條、勞退條例第31條第1項、就業保險法第72條第3項之規定及勞動契約之法律關係，據以請求：（一）被告應給付原告381,100元，及自110年12月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）被告應提繳149,335元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備金專戶，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 10 月 14 日
勞動法庭 法 官 陳裕涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日
書記官 林怡彣