臺灣臺北地方法院民事判決111年度勞訴字第133號原 告 謝東錦訴訟代理人 陳永嚴律師(法扶律師)被 告 林駿煌即大新書局訴訟代理人 林明正律師複代理人 朱峻賢律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國111年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣捌拾陸萬玖仟捌佰陸拾捌元，及自民國一一一年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應提繳新臺幣陸拾陸萬壹仟玖佰貳拾元至原告之勞工退休金專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣捌拾陸萬玖仟捌佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣陸拾陸萬壹仟玖佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：原告自民國87年9月1日起受僱於被告，擔任總務，約定月薪為新臺幣（下同）5萬6,000元（下稱系爭勞動契約），然自94年7月1日適用勞退新制起，被告即未提繳原告勞工退休金，甚至自99年12月16日起即未依法為原告投保勞健保，其後被告於110年10月29日告知原告應於同年11月30日離職。惟被告尚積欠原告舊制退休金78萬4,000元、資遣費及預告工資共計39萬2,000元及110年6月30日至111年7月1日特別休假未休工資5萬400元未給付，又被告自99年12月16日起即未為原告投保勞工保險及就業保險，致原告無法請領失業給付，自應賠償原告失業給付損失24萬7,320元，以及提繳94年7月1日起至110年11月30日止勞工退休金共計66萬1,920元至原告之勞工退休金專戶，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第16條、第38條第4項、第55條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、第14條第1項、第31條、就業保險法第38條第1項規定，請求被告給付原告93萬8,720元併付法定遲延利息，以及提繳66萬1,920元至原告之勞工退休金專戶等語，並聲明：㈠被告應給付原告93萬8,720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳66萬1,920元至原告之勞工退休金專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告雖曾於87年9月1日至99年12月16日任職於被告，然因原告積欠信用卡款，為避免薪資債權遭強制執行，遂自行離職，而由當時被告之法定代理人即訴外人林寶聘僱，為林寶處理私人雜務，復於105年1月15日林寶過世後，原告方重新受僱於被告至110年11月30日止，是兩造於99年12月17日至105年1月15日間並無存在勞動契約之法律關係，原告既不符合勞基法第53條自請退休之要件，自不得向被告請求給付舊制退休金，且原告任職期間合計為136個月，新制提繳之退休金金額應為47萬1,648元（計算式：3,468元×136月＝471,648元）。又原告於99年12月16日自行離職，不得請求資遣費，至105年1月16日至110年11月30日部分，依勞退條例第12條第1項規定計算結果應為16萬4,500元。再者，被告既已提前30日預告原告工作到110年10月30日，原告請求預告工資即無理由。此外，原告既未就無法請特別休假，以及未就向公立就業服務機構辦理求職登記仍無法推介就業或安排職業訓練等要件舉證，其自不得請求被告給付特別休假未休工資與請求賠償失業給付損失。另原告尚積欠被告借款58萬7,200元（含被告自訴外人周建炎受讓對於原告之借款債權5萬2,200元），被告以該等金額為抵銷抗辯等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第169至170頁）㈠原告於87年9月1日至99年12月16日、105年1月15日至110年11
月30日任職於被告，擔任總務工作，被告曾於110年10月29日告知原告應於110年11月30日離職，原告離職前月薪為5萬6,000元。
㈡被告自99年12月17日起即未為原告投保勞工保險及就業保險，亦未為原告提繳勞工退休金。
四、得心證之理由：㈠原告於99年12月17日至105年1月14日是否任職於被告？⒈原告主張其自87年9月1日起受僱於被告，直至110年11月30日
系爭勞動契約方終止等語，並提出薪資明細、薪資袋、律師函、104年2月員工薪資明細表為證（見本院卷第31至41頁、第91頁、第103頁、第131頁），而被告辯稱：原告雖曾於87年9月1日至99年12月16日任職於被告，然因原告積欠信用卡款，為避免薪資債權遭強制執行，遂自行離職，而由林寶聘僱，為林寶處理私人雜務，復於105年1月15日林寶過世後，原告方重新受僱於被告至110年11月30日止，是兩造於99年12月17日至105年1月15日間並無存在勞動契約之法律關係等語。
⒉經查，證人即被告公司業務郭朝坤於本院言詞辯論時證稱：
我認識原告，他是我同事，約87年左右認識，我最早任職在被告公司，就我所知，從認識他到去年11月都一直在被告公司工作等語（見本院卷第137頁），佐以原告所提出之104年2月員工薪資明細表（見本院卷第131頁），其上有記載原告姓名，實發薪水共計為5萬6,000元，而被告不爭執該證據之形式真正（見本院卷第143頁），足認原告確實有於99年12月17日至105年1月14日受僱於被告公司。
⒊至被告雖辯稱原告自99年12月17日為林寶私人聘僱，直至105
年1月16日方重新受僱於被告等語，然並未提出任何證據以實其說，尚難憑採。
㈡被告是否曾於110年10月29日依勞基法第16條規定為預告終止
系爭勞動契約之意思表示？⒈按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，
應先為預告；雇主未依上開規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項定有明文。
⒉經查，證人郭朝坤於本院言詞辯論時證稱：原告已離職，110
年10月26日告知他不用上班，11月就沒有來上班等語（見本院卷第138頁）；證人即被告公司業務部經理郭金偉於本院言詞辯論時證述：原告於110年11月左右離職，我不太記得，是聽其他人說過，後來確定才知道，應該是被告公司彈性裁員，因疫情影響，狀況沒有先前那麼好等語（見本院卷第140至141頁），參酌被告曾於110年10月29日告知原告應於110年11月30日離職，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），足認被告確有因疫情影響公司營運，而於110年10月29日為預告終止系爭勞動契約之意思表示，已符合勞基法第16條規定所謂「預告」之要件。㈢原告請求被告給付93萬8,720元併計付法定遲延利息，有無理
由？被告為抵銷抗辯，有無理由？⒈舊制退休金部分：
⑴勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿5
5歲者，勞基法第53條第1款定有明文。又按勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計，勞基法第55條第1項第1款亦有明文。另勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則雇主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞基法之立法本旨（最高法院72年度台上字第1545號、92年度台上字第2152號判決意旨參照）。故勞工於符合勞基法第53條自請退休之要件時，固得申請退休，而於勞動契約消滅時或消滅後取得退休金給付請求權，惟若因其他原因致使勞動契約已消滅，即不待勞工再行使契約終止權，隨時行使退休金給付請求權，從而勞工一旦符合自請退休要件，即已取得退休金請求權，而可隨時行使之。
⑵經查，兩造均不爭執系爭勞動契約已於110年12月1日終止（
即工作至110年11月30日止，見本院卷第169至170頁），且原告於110年12月22日之勞資爭議調解時，主張請求舊制退休金等情，有中華民國勞資關係服務協進會勞資爭議調解紀錄在卷可按（見本院卷第27至28頁），堪認原告已為請求退休金之意思。又查原告為53年4月生，有勞工保險被保險人投保資料表可憑（見本院卷第25頁），其自87年9月1日起任職於被告，至110年12月1日終止系爭勞動契約為止，原告為57歲且工作年資為23年3個月，已符合勞基法第53條第1款所定自請退休之要件，自得請求其既得之退休金權利。準此，原告依勞基法第55條規定，請求被告給付退休金，即屬有據。
⑶再者，兩造不爭執原告離職每月薪資為5萬6,000元（見不爭
執事項㈠），而原告離職前回溯6個月薪資總計為33萬6,000元（計算式：56,000元×6月=336,000元），依勞基法第2條第4款規定，除以該期間總日數183日，其平均工資應為每月5萬5,082元（計算式：336,000元÷183日×30日=55,082元，元以下四捨五入）（最高法院110年度台上字第675號判決意旨參照），又原告得請求舊制退休金之年資，係自87年9月1日起至94年6月30日止（原告自94年7月1日起選擇勞退新制）而為6年10個月，依勞基法第55條第1項第1款規定，退休金基數為14。則原告得請領之舊制退休金為77萬1,148元（計算式：55,082元×14＝771,148元），逾此範圍之請求，即無理由。
⒉資遣費部分：
⑴按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。經查，被告前依勞基法第11條第2款規定終止系爭勞動契約，為兩造所不爭執（見本院卷第169頁），則原告依上開規定請求被告給付資遣費，自屬有據。
⑵又原告自到職日即87年9月1日起，至勞動契約終止日即110年
12月1日止，其年資為23年3個月，而原告往前回溯6個月之平均工資為每月5萬6,000元，為被告所不爭執（見本院卷第151頁），然其請求之新制資遣基數已逾6個月，故僅得請求6個月之平均工資即33萬6,000元（計算式：56,000元×6月＝336,000元），是原告請求被告給付資遣費33萬6,000元為有理由。
⒊預告工資部分：
按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對於繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依前揭期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項分別定有明文。經查，原告已繼續工作3年以上，被告應於30日以前預告終止系爭勞動契約，而被告已於110年10月29日預告將於同年12月1日（最後工作日為111年11月30日）終止系爭勞動契約，則原告請求被告給付30日之預告工資，即屬無據。
⒋110年6月30日至111年7月1日特別休假未休工資部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項第1、2、3款、第6項定有明文。而按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段定有明文。再按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項亦有規定。是計算特別休假未休之發給工資基準，如為計月者，應指為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，再乘以未休畢之特別休假日數。
⑵經查，原告主張其於系爭勞動契約終止時，就110年6月30日
至111年7月1日期間，尚有27日之特別休假未休等語（見本院卷第168頁），而被告辯稱：應由原告就無法休假之事由負舉證責任等語（見本院卷第152頁），核與勞基法第38條第6項規定未合，則被告是項辯解，並不足採。又被告對於原告就上開期間尚有27日之特別休假未休乙事，形式上並不爭執（見本院卷第168頁），是原告請求被告給付特別休假未休工資5萬400元（計算式：56,000元÷30日×27日=50,400元），即有理由。
⒌失業給付損害賠償部分：
⑴按失業給付之請領條件，依就業保險法第11條第1項第1款規
定：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。又「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月」、「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之」、「本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理」，亦為同法第16條第1項、第19條之1第1項、第2項、第38條第1項、第40條所明定。是雇主未為勞工辦理投保手續，致勞工無從請領失業給付者，雇主應負賠償責任。
⑵經查，被告依勞基法第11條第2款規定終止兩造間之勞動契約
，已如前述，是原告核屬非自願離職。又被告自99年12月17日起即未為原告投保就業保險，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），被告既未為原告投保就業保險，致原告無從依就業保險法第16條規定請領失業給付，原告自得依同法第38條第1項規定請求被告負賠償責任。再者，原告為53年4月生，於本件離職時已滿45歲，其得申請發給9個月之失業給付，而原告離職前之月薪為5萬6,000元，月投保薪資為4萬5,800元，每月得領取之失業給付應為2萬7,480元（計算式：45,800元×60%＝27,480元）。從而，原告請求被告賠償9個月之失業給付損失24萬7,320元（計算式：27,480元×9月＝247,320元）為有理由，應予准許。
⑶被告雖辯稱原告未舉證證明其「有向公立就業服務機構辦理
求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」等語（見本院卷第153頁）。然觀諸就業保險法第11條第1項第1款關於失業給付之請領要件，當須先以被保險人符合「於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上」之前提後，方再審查被保險人是否符合「具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」之要件。而本件被告自99年12月17日起即未為原告投保就業保險，致系爭勞動契約終止時，原告之就業保險年資未能符合請領失業保險之前提要件，足認與原告所受未能請領失業給付之損害間，具有相當因果關係，至為明灼。被告此節所辯，要無足取。
⒍抵銷抗辯部分⑴民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相
同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」⑵兩造不爭執原告尚積欠被告如本院卷第123至127頁單據所示
之款項（含被告自周建炎受讓對於原告之借款債權5萬2,200元），並同意於本案為抵銷，僅是爭執本院卷第123頁所示之31萬5,000元款項是否包含上開5萬2,200元（見本院卷第121頁、第130頁），然依周建炎提出之陳報狀，其上載明原告因尚有欠被告借款以及周建炎借款，乃於105年1月將後者債權讓與予被告，並與原告積欠被告借款整合為31萬5,000元以便還款等語（見本院卷第177頁），堪認上開5萬2,200元債權已包含在該31萬5,000元借款債權內。是被告所為抵銷抗辯於53萬5,000元之範圍內，為有理由，逾此部分，則無理由。㈣原告請求被告提繳66萬1,920元至原告之勞工退休金專戶，有
無理由？按勞退條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」同條例第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。」經查，被告不爭執其自94年7月1日起即未為原告提繳勞工退休金，亦不爭執以3,468元作為每月應提繳金額之基準（見本院卷第151頁），被告應提繳自94年7月1日起至110年11月30日止之勞工退休金共計為68萬3,196元（計算式：3,468元×197月＝683,196元），是原告請求被告提繳66萬1,920元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。
五、從而，原告依勞基法第55條規定，請求被告給付舊制退休金為77萬1,148元；依勞退條例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費33萬6,000元；依勞基法第38條第4項規定，請求被告給付特別休假未休工資5萬400元；依就業保險法第38條第1項規定，請求被告給付失業給付損害賠償24萬7,320元，以上總計140萬4,868元（計算式：771,148元＋336,000元＋50,400元＋247,320元＝1,404,868元），扣除被告為抵銷抗辯之53萬5,000元，即請求被告給付86萬9,868元（計算式：1,404,868元－535,000元＝869,868元），及自起訴狀繕本送達翌日即111年3月31日（見本院卷第61頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；依勞退條例第14條第1項、第31條規定，請求被告提繳66萬1,920元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係勞動事件，就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決時，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，至被告聲請傳喚證人丁如珊到庭作證，然其僅是負責辦理勞保加退保事宜，且本院既已認定原告於99年12月17日至105年1月14日受僱於被告公司，已如上述，即無傳喚之必要；另兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 11 月 21 日
勞動法庭 法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 21 日
書記官 廖宣惟