臺灣臺北地方法院民事判決111年度勞訴字第202號原 告 王玉婷被 告 奇資訊保安及網絡有限公司法定代理人 葉家傑訴訟代理人 李明峰律師
吳于安律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國111年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：原告原起訴請求確認兩造間僱傭關係存在、被告應自民國110年10月6日起至原告復職日止按月給付新臺幣（下同）4萬5,000元本息、按月提繳勞工退休金2,700元，嗣本於同一主張兩造間勞動關係基礎事實，變更聲明如貳、一、㈡所示（見本院卷㈡第354頁），核符民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。至原告原表明書狀所載「確認考核內容是否正確」部分之真意非屬訴之聲明，惟於言詞辯論終結後又就此為訴之追加部分，另經本院裁定駁回，併予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告自110年6月1日起受僱於被告，擔任網頁前端工程師，每
月工資4萬5,000元，約定試用期3個月。詎被告於110年9月1日要求延長試用期3個月，嗣於110年10月4日表示依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款終止勞動契約。惟原告並無不能勝任工作之情事，本件不符解僱最後手段性，且原告同意延長試用期係因受被告詐欺，業經原告以民事準備書狀㈡撤銷該同意意思表示，且被告未提前10日通報資遣，違反就業服務法第33條規定，再被告考核不實、不正確，未讓原告查看及討論考核文件及結果，有權利濫用情事，依權利失效法理、誠信原則不得再主張終止契約，是被告終止契約顯不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，被告自應按月給付薪資及提繳勞工退休金。爰依兩造勞動契約、勞基法第22條第2項、民法第487條、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：
⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告1萬5,625元，及自110年10月15日起至清償日
止，按週年利率5％計算之利息；及自110年11月1日起至原告復職之前一日止，按月於當月5日給付4萬5,000元，及自各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊被告應自110年10月6日起至原告復職之前一日止，按月提繳
勞工退休金2,700元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
二、被告辯以：㈠原告於任職期間負責設計與製作公司形象規範、網站視覺風
格及使用各種軟體製作專案網頁，惟自110年6月1日到職至110年8月31日第一次試用期考核（下稱第一次考核）止，原告設計視覺風格及專案網頁效果不盡理想，被告曾於110年7月21日至同年月22日調整原告工作量，改以交付小量後端工作予原告進行測試，惟原告仍有疏忽處理基本工作內容、對基本開發工具並不熟悉，工作效率低落，未回報工作進度等問題，顯無法勝任網頁工程師。
㈡被告於110年9月1日通知原告其第一次考核低於合格分數後，
兩造合意延長試用期3個月至110年11月30日止。然於延長期間原告仍未改善前開工作狀況、未主動提交工作進度、未積極跟進甚且不清楚工作安排、交辦事項多有嚴重疏漏，被告爰於110年9月30日進行第二次考核（下稱第二次考核），認原告經多次溝通均未能改善工作狀況，其專業能力不符需求，顯無法勝任其工作，被告爰於110年10月4日通知原告依勞基法第11條第5款於110年10月14日合法終止勞動契約，兩造間勞動關係既經終止，被告已無給付其後工資及提繳勞工退休金之義務等語。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷㈡第357、434頁，並依判決格式調整文字及順序）：
㈠原告自110年6月1日起受僱於被告，擔任前端網頁工程師，每月工資4萬5,000元，約定試用期3個月。
㈡兩造於110年9月1日合意延長試用期3個月至110年11月30日。
㈢被告於110年10月4日寄發本院卷㈠第413頁被證10電子郵件予原告。
㈣被告於110年10月29日匯款2萬8,455元予原告。
四、本院之判斷：㈠原告主張其同意延長試用期係受詐欺，並不可採：
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示，民法第92條第1項前段定有明文。所謂因被詐欺而為意思表示者，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言。該不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷（最高法院103年度台上字第1384號判決意旨參照）。又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。
⒉查原告於110年9月1日簽立延長試用期同意書，表示同意延長
試用期3個月至110年11月30日，有該同意書在卷可考（見本院卷㈠第397頁）。原告固主張因被告法定代理人未交付考核文件、未與原告討論考核結果，被告法定代理人表示其中文不好，要用英文溝通，故原告同意延長試用期係受詐欺而為云云（見本院卷㈡第356頁），惟原告所述情節縱然屬實，亦難認被告有何虛構影響原告意思表示形成過程之不真實事實，復無從因兩造對考核結果有不同意見，逕指被告有何施用詐術之舉；再前開同意書亦無關於被告是否已交付考核文件、結果或被告法定代理人語言程度相關記載，亦未經原告為何保留註記，均難認原告所指情節屬影響其表意自由之重要事項，原告既未舉證證明其係因何不真實事實而陷於錯誤，其主張得依民法第92條第1項前段撤銷同意延長試用期之意思表示，即無可採。
㈡兩造勞動契約經被告依勞基法第11條第5款於110年10月14日合法終止：
⒈按勞動契約附有試用期間之約款者，雇主得於試用期間內觀
察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞動契約，於雇主未濫用權利之情形下，其終止勞動契約應具正當性（最高法院109年度台上字第2205號判決意旨參照）。又試用期間之約定，法律上性質為附保留終止權之約定。雇主於試用期間拒絕繼續僱用勞工，通常以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5款之「不能勝任」為要件，然因屬於試用期間之故，則就「不能勝任」之程度應為較寬鬆之認定標準，亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續僱用該勞工明顯不適當者，只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性或勞務內容並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內有較大之解僱彈性，以所試用之勞工不適任為由，終止勞動契約。
⒉關於原告之工作狀況：
⑴被告抗辯原告有設計視覺風格及專案網頁效果不盡理想之情
形部分，未經被告具體說明及提出事證；另辯稱依兩造約定原告應定時於2至3日提交工作進度，然於110年9月期間有10日未提交進度部分，亦未就原告逾時提交進度乙節為何舉證，是此部分尚屬無據。
⑵被告抗辯原告疏忽處理基本工作內容，對基本開發工具不熟
悉，甚且連專案中之readme檔案也未查看，未檢查、測試自己之工作成果，除錯能力不足，須被告法定代理人多次反覆檢查與確認，復曾因工作疏漏須經其他主管處理，並有軟體程式檢查疏忽，未發現網路資訊安全漏洞，工作能力明顯不足乙節，業據被告提出兩造溝通工作狀況之電子郵件為證（見本院卷㈠第439至442、447、507、510、529、571、573、5
75、577、603、605至606、641、644至645頁），堪認被告就上節已為相當之舉證。
⑶原告固稱無法確認被告電子郵件內容之真實性，惟被告已提
出前開電子郵件全文內容，原告仍未能具體說明該內容有何不實之處（見本院卷㈡第357頁），此部分泛稱即無可採。原告固主張部分關於後端網頁工作之錯誤問題不應列入考核云云，惟原告既已同意執行被告交付之後端網頁工作，此即屬原告依勞動契約應提供之勞務內容，被告以之考核原告之適格性，亦無何不當。原告再稱被告並未要求放在github之程式應設立私密權限，也未提過資安問題，不應以此作為考核依據云云，惟兩造簽立之勞動契約書面第16、17條，已載明原告就業務相關資料應採取必要之保密措施以善盡保密義務、原告執行工作完成之著作等智慧財產權均歸屬於被告等意旨（見本院卷㈠第386至387頁），足以推認原告對業務資料應盡保密責任已有相當之認知，衡以於網路資訊流通快速之現今，倘將資訊置放於網路平臺而未同步設置保密措施，即有外洩甚或遭複製、轉載之高度風險，此節不僅屬一般常人所周知之事，更係從事資訊設計相關工作者應有之基本認知，則被告以之認定原告工作能力不佳，亦非無據。
⒊勞動契約於110年10月14日合法終止：
⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。查原告於4月餘之工作期間，有前開工作疏漏、錯誤、網路資訊安全意識不足等工作能力不佳之情事，其提供之勞務致被告須另增加處理上揭問題之勞費，並承受資訊外洩之風險，顯無法達成被告透過勞動契約欲達客觀合理之經濟目的，則被告抗辯原告確就其工作不能勝任，洵屬可採。又被告已於110年10月4日寄發電子郵件予原告表明依前開規定終止契約，除記載合約完結日期為110年10月6日，請原告儘快回公司交還物品外，亦敘明工資、資遣費、資遣預告期及扣繳會依據相關法律處理（本院卷㈠第413頁），而已表明遵守法定預告期間之意；佐以被告於員工資遣預告通知書、員工資遣及工資各項目計算方式明細亦記載應付薪資天數為4日、資遣通知期10日，而給付原告110年10月1日至110年10月14日之薪資，復被告法定代理人要求原告於110年10月5日即時不用上班，避免出現惡意行為等節（見本院卷㈠第415至419頁），足認被告之真意係於110年10月4日預告加計10日法定預告期間而於110年10月14日終止契約，並寬認原告於110年10月5日起毋庸再提供勞務，故仍給付至110年10月14日止之薪資，則被告抗辯勞動契約於110年10月14日依勞基法第11條第5款合法終止，洵為可採。
⑵原告固主張被告係於110年10月6日將原告勞工保險退保並為
資遣通報，可知被告係於該日終止契約云云，惟此僅係被告行政上是否符合相關法規之問題，而無從推翻前揭認定。原告主張本件不符解僱最後手段性云云，惟試用期間乃雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，屬正式勞動契約之前階試驗、審查階段，雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，以補足選考過程中無法即時確認勞工適格性之缺陷，當事人間勞動契約之效力雖自試用期間開始時即已發生，惟雇主另保留契約終止權，自與一般已成為正式員工時需嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱之判斷標準不同，應容許雇主得以較大之彈性認定勞工是否適任其工作，並行使解僱權，則於本件被告以原告不適任，依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約之情形，並無解僱最後手段性原則之適用。
⑶原告再主張被告未提前10日通報資遣，違反就業服務法第33
條規定，且被告所為考核不實、不正確，考核原因及結果為權利濫用，被告未讓原告查看及討論考核文件及結果，依權利失效法理、誠信原則不得再主張終止契約云云。查被告依法定預告期間通知於110年10月14日終止契約等節，已如前陳，且縱有違反就業服務法第33條規定情事，亦係行政機關是否為相關裁罰之問題，而無涉終止契約之效力。又就被告所為相關考核事項，關於被告指稱設計視覺風格及專案網頁效果不盡理想、於110年9月期間有10日未提交進度等節，固未經被告舉證以實其說，惟其餘所指原告疏忽處理基本工作內容、對基本開發工具不熟悉、未檢查、測試自己之工作成果、曾因工作疏漏須經其他主管處理、未發現網路資訊安全漏洞等情，已經被告為相當之舉證，均如前述，難認有何不正確或不實情事，再前開考核事由與職業適格性或勞務內容具相當關連，亦難認被告有何權利濫用情事。又被告就第一、二次考核製作之考核表及附件並無員工簽署欄位（見本院卷㈠第389至395、399至407），而屬被告內部人事管控及紀錄文件，原告亦未舉證兩造有何被告應交付前開文件之約定，或被告因何負有交付文件之義務，無從認定被告未交付文件即該當權利濫用。原告泛稱被告權利濫用，依權利失效法理、誠信原則不得終止契約云云，均屬無稽。
⒋兩造勞動契約既業經被告依勞基法第11條第5款於110年10月1
4日合法終止，則原告請求確認僱傭關係存在、請求被告給付其後工資及提繳勞工退休金，即無理由；至原告原主張被告未提繳110年10月6日至110年10月14日止之勞工退休金部分，查原告其後陳稱經其檢舉後被告已補繳勞保至110年10月14日（見本院卷㈡第363頁），復未據原告提出被告未提繳該期間勞工退休金之事證，是此部分請求，亦無理由。
五、結論：兩造勞動契約經被告依勞基法第11條第5款於110年10月14日合法終止，原告依兩造勞動契約、勞基法第22條第2項、民法第487條、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項，請求確認兩造間僱傭關係存在、請求被告給付其後工資及提繳勞工退休金，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又原告固請求被告提出勞工名卡及出勤紀錄、提出並鑑定原告工作筆電及帳號，以證明被告曾對原告完成之網頁設計表示滿意及感謝、鑑定筆電有無惡意間諜軟體、被告偷偷設置監視上下班軟體、確認出勤紀錄是否正確等節（見本院卷㈡第36、383、406頁），惟原告縱曾有部分工作成果達到標準，亦未能逕以推論其餘均符合被告需求，再其餘所指有無間諜軟體、出勤是否正確等節，均與前開被告抗辯並經本院認定可採之不適任事由無涉；原告於111年9月21日言詞辯論期日請求「被告」具結以誠實進行本件訴訟（見本院卷㈡第434頁），衡未表明法律上依據，是此部分均無調查必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
勞動法庭 法 官 梁夢迪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
書記官 程省翰