臺灣臺北地方法院民事判決111年度勞訴字第203號原 告 李健名訴訟代理人 彭珮瑄律師（法扶律師）被 告 吳慧芳即紅之造型美容美髮名店訴訟代理人 陳志隆律師上列當事人間給付工資等事件，本院於民國112年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣貳佰零捌萬玖仟貳佰參拾元，及其中新臺幣壹佰壹拾參萬參仟參佰貳拾伍元自民國一一○年十一月八日起，其餘新臺幣玖拾伍萬伍仟玖佰零伍元自民國一一一年五月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應開立非自願離職證明書予原告。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳佰零捌萬玖仟貳佰參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時聲明第1項原請求之金額為新臺幣（下同）238萬4,584元（見本院卷一第9頁）。嗣經歷次變更後，最終於112年1月4日當庭變更請求之金額為231萬1,733元（見本院卷二第191頁），經核原告所為變更屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自83年6月17日起受僱於被告之「紅造型CRIMSON DESIGN」髮廊擔任髮型助理，約定月薪為1萬4,000元至1萬6,000元，自87年6月23日起擔任髮型設計師，約定月薪以原告當月服務顧客營收金額，如為10萬元以下則以32%計算，如逾10萬元則以33%計算，另加計工作獎金3,000元、職務獎金2,000元及全勤獎金1,000元後為原告之實領薪資（下稱系爭勞動契約）。原告任職期間，被告未給付平日加班費、休/例假日加班費、國定假日加班費，亦未提繳勞工退休金，原告乃於110年9月8日寄發南港同德郵局存證號碼000085號存證信函，以勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款為由，為終止系爭勞動契約之意思表示，經被告於同日收受。惟被告尚積欠110年9月1日至同年月8日工資9,333元、110年6月至同年8月工作獎金9,000元、110年5月至同年7月全勤獎金3,000元、105年9月至110年9月間扣發工資4,730元、舊制退休金131萬8,818元、平日延長工時工資19萬9,621元、休假日延長工時工資30萬1,006元、例假日延長工時工資6,698元、國定假日出勤工資2萬7,629元、特別休假未休工資16萬9,215元未給付，另因被告未為原告投保就業保險，致原告無法請領失業給付，自應賠償原告失業給付損失25萬2,630元，以及應開立非自願離職證明書予原告，爰依系爭勞動契約之約定，以及民法第179條、勞基法第22條第2項、第55條第1項第1款、第53條第1項第2款、第24條、第37條、第38條、第39條、就業保險法第38條第1項、第11條第3項，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告231萬1,733元，及其中131萬8,818元自110年11月8日起，其餘99萬2,915元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告自83年6月17日起至87年6月22日擔任助理，兩造間成立僱傭契約法律關係，其後原告自87年6月23日起升任為髮型設計師，兩造約定由原告自行負擔成本，如剪髮使用之工具、吹風機、刷卡手續費等，被告則提供品牌名稱之場所、助理服務，以及染髮劑、燙髮劑、洗髮劑、護髮產品、化妝品與特殊機器（如大型燙頭髮工具、電捲、平板夾等），原告依營收金額扣除手續費後，按比例抽成之方式結算報酬，並無底薪，兩造係成立承攬契約法律關係，而無勞基法之適用，是原告請求工作獎金、全勤獎金、被告扣發工資、舊制退休金、延長工時工資、國定假日出勤工資、特別休假未休工資，以及賠償原告失業給付損失、開立非自願離職證明書均無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：（見本院卷二第267頁）㈠原告於83年6月17日到職，於被告髮廊擔任髮型助理，兩造間
為僱傭契約法律關係。自87年6月23日起擔任髮型設計師，約定報酬（兩造間為僱傭契約或承攬契約法律關係有爭執）以原告當月服務顧客營收金額扣除刷卡手續費後，如為10萬元以下則以32%計算，如逾10萬元則以33%計算，另被告對於原證2薪資單形式上真正不爭執。
㈡被告於83年9月6日以投保單位「紅坊工作室」為原告投保勞
工保險，於87年5月14日退保，於87年5月15日以投保單位「紅之造型美容美髮名店」為原告投保勞工保險，於101年12月25日退保。原告並未於94年6月30日改用勞退新制或結清舊制年資。
㈢被告於110年9月8日收受原證9存證信函。
㈣被告髮廊於110年5月21日至同年31日受新冠肺炎疫情影響而
停止營業，原告於110年6月1日至同年月14日未至髮廊服務，於110年6月15日至同年7月30日於有顧客預約時始至髮廊服務。
四、得心證之理由：㈠兩造於87年6月23日至110年9月8日間為僱傭契約法律關係或
承攬契約法律關係？⒈按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方
之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同。基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，只要有部分從屬性，即足成立勞動契約關係（最高法院110年度台上字第90號判決意旨參照）。再按基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係從屬性無關者外，應為有利於勞務提供者之認定。所謂當事人明示成立承攬契約，係指當事人間勞務契約之實質內容屬於承攬契約之法律性質。如有爭執，法院應審查勞務契約之實質內容，不得囿於當事人所簽書面契約使用之名稱，始可避免雇主罔顧勞基法等勞動法令之義務要求勞工簽署名稱或內容含有承攬語詞之文件（最高法院110年度台上字第3159號判決意旨參照）。⒉經查：
⑴人格從屬性①依原告所提出被告髮廊之LINE群組對話紀錄，代號「紅造型-
客服」提及：「@Ken乙○○ Ken老師年假已請了4天剩3天年假」等語，原告乃回覆：「了解謝謝」等語（見本院卷一第115頁）；代號「Cocowu」（即被告吳慧芳）於5月21日言及：
「ken老師今天開始請假~5/28~已准假」等語（見本院卷一第115頁）；原告提及：「COCo我要請年假8/10、8/24共兩天都是星期一，旅遊」等語，被告回覆：「明天確認」等語（見本院卷一第121頁）；原告詢問：「Coco老師我明天想去裝假牙牙套，時間很難約，時間剛好跟米爾客衝突，請問Coco老師我能不上明天的米爾客嗎，上禮拜已經看牙醫把我缺牙用石膏暫時填補，吃東西造成不便，醫生有交代不要拖太久怕牙齒崩壞，請問Coco老師可以嗎！」等語，被告回覆：「好」等語（見本院卷一第121頁）；原告問道：「COCo老師十月份第一個禮拜天特休我想調第四個禮拜天25號可以嗎？」等語，被告回道：「可以」等語（見本院卷一第122頁）；原告問及：「CO老師3月3號星期三我想要請假不知可否！小孩國樂二胡全國比賽在中壢」等語，被告回覆：「OK（貼圖）」、「等星期三上班再簽假單」等語，原告答道：「好的了解謝謝」等語，被告再回：「核准假單了」等語（見本院卷一第122頁），佐以原告所提出之請假單（見本院卷一第395頁），其上有被告之核准簽章，並記載：「注意：①請假須經批准後始生效」等文字；復參酌證人甲○○證述：任職設計師期間有特休，是以請年假的方式，要跟被告提前請等語（見本院卷二第25頁），可知原告不能自由支配及決定其工作日期，而係需經被告同意始能請假。
②再觀諸被告提出之出勤紀錄表（見本院卷一第303至306頁）
，原告必須於上記載其上下班時間並簽名，且證人甲○○亦證稱：事假、臨時請假、遲到會扣薪，會扣全勤獎金等語（見本院卷二第24頁），而承攬契約中承攬人可自行支配其為完成工作所需時間之多寡及各該時間如何分配，承攬人就此決定及分配無庸告知定作人，更無需定作人同意，然依前開所述，原告就其到店與否、到店或離店時間、欲請假等工作時間之決定或調整均需告知被告等節，此與承攬人可自行支配其工作時間、時段，且無庸定作人同意，均有不同。綜觀前情，原告接受被告之人事監督與管理，並親自提供勞務，兩造間顯然具有人格從屬性。
③證人甲○○雖復證稱：實際拿到的收入不會變少，雖然在名目
上會扣薪，但最後總收入是不變，會另以其他名目加回去等語（見本院卷第24頁），然若係總收入不會改變，何以要以上開事由扣薪？且證人甲○○亦證述：額外獎勵之金額不等於被扣掉的錢等語（見本院卷二第24頁），此並有原告提出之101年8月薪資單可參（見本院卷二第212頁），是其此部分之證詞無從為有作為有利於被告之證據。
⑵經濟從屬性：
原告之報酬係由被告計算後發給原告乙節，有薪資單可憑（見本院卷一第59至88頁），且為被告所不爭執（見本院卷一第268頁）；再依原告所提出被告髮廊之LINE群組對話紀錄（見本院卷一第113頁、第437頁），代號「Cocowu」（即被告吳慧芳）言及：「每位設計師實際業績落差金額：「COCO：90萬（差10-40萬）/ANGEL：60萬（差35-50萬）/KEN：40萬（差28-33萬）/JANE：30萬（差24-26萬）/MARCO：30萬（差20-23萬）/NANA：25萬（差20-22萬）/JOAN：25萬（差20-22萬）」、「請設計師完成~預測自己業績數字分析~自我設定計算考核表：1.公司日營業額目標金額設定：10萬…K
EN：1.5萬~2萬…2.公司月營業額目標金額設定：300萬…KEN：40萬…」等語，顯見被告對於原告之業績表現有所要求，倘若原告係為自己營業而勞動，並非為他人之營業而提供勞務，原告本可自行收取其每日因提供勞務（即為顧客為剪、染、洗、燙髮工作）所獲致全數報酬，再支付該為自己營業所需各項成本如應交付予被告之場地費用、器材費用等即可，實無需將每日營業額先全數交予被告，再由被告核算後交付報酬，被告亦無庸提醒未達業績目標之設計師與其金額。從而應認為原告係為被告而非為自己之營業目的而提供勞務，故兩造間具有經濟從屬性。
⑶組織從屬性
依證人甲○○證述，設計師會彼此協調休假配合的方式，被告也有創立LINE群組作為溝通平台，會在其上提出一些期許或通知安排活動等語（見本院卷二第17頁），顯見原告係納入被告組織體系，與同僚間相互分工合作，而為被告提供勞務，兩造間具有組織從屬性。
⑷至被告抗辯，原告得以在上班時間製作手工藝品，或為其配
偶招攬紋眉業務，難認兩造間具有從屬性等語（見本院卷二第230頁），並提出照片1只為據（見本院卷二第233頁），惟此為原告所否認（見本院卷二第246頁），且自該照片觀之，無從認定原告有被告所述兼職情事，被告復未提出其他證據以實其說，是被告此部分所辯，要無憑採。
⑸綜上，原告自87年6月23日至110年9月8日間在人格上、經濟
上及組織上從屬於被告，兩造間係成立僱傭（勞動）契約之法律關係。原告此部分主張，應屬有據。被告辯稱：原告於上開期間與被告成立承攬契約法律關係等語，並不足採。
㈡原告離職原因為何？
原告主張其依勞基法第14條第1項第5、6款規定，終止系爭勞動契約等語（見本院卷一第377頁），並提出南港同德存證號碼000085號存證信函（下稱系爭存證信函）為據（見本院卷一第103頁）；被告則辯稱原告是自行離職等語（見本院卷一第377頁）。
⒈按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇
主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。
⒉原告於系爭存證信函主張被告未依法給付加班費，並經本院
認定屬實（詳後述），已損害原告之權益，是其依上開規定終止系爭勞動契約，自屬合法，堪認系爭勞動契約已於110年9月8日終止。是原告主張系爭契約經其依勞基法第14條第1項第5、6款規定而終止等語，自屬有據。㈢原告請求被告給付231萬1,733元本息，有無理由？⒈110年9月1日至同年月8日工資
原告主張被告應給付110年9月1日至同年月8日工資9,333元等語，被告則辯稱該期間工資為7,747元等語。經查，兩造不爭執原告於110年9月1日至同年月8日業績抽成加上支援抽成之金額為7,747元（見本院卷二第256頁、第285至286頁），並依工作天數比例計算被告所應給付之工作獎金、職務獎金（原告自107年4月起即固定因負責儀容、環境等領有職務獎金2,000元，應認屬於工資，見本院卷一第68至88頁；工作獎金部分亦同，詳下述），則原告請求被告給付110年9月1日至同年月8日工資，於9,080元【計算式：7,747元+（3,000元+2,000元）x8/30＝9,080元，元以下四捨五入】之範圍內，為有理由，逾此部分，則無理由。⒉110年6月至同年8月工作獎金⑴按工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。所謂工資，應屬「勞務之對價」及「經常性之給與」，至於其給付名稱為何，則非所問（最高法院92年度台上字第2108號判決意旨參照）。又勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條亦有明文。⑵查原告自109年3月至110年5月因公關執行，均領有工作獎金
（見本院卷一第80至87頁），依上開說明，此應推定為原告提供勞務（公關執行）之報酬，且為每月之固定給與，被告既未提出反證推翻具有勞務對價性，自屬工資之一部分，然被告卻於110年6月至8月間未給予（見本院卷一第87至88頁），故原告請求被告給付110年6月至同年8月工作獎金共計9,000元（計算式：3,000元×3月＝9,000元），當屬有據。
⒊110年5月至同年7月全勤獎金
原告既主張所謂全勤獎金係當月完全無缺勤即有，如有遲到或缺勤就會全額扣除等語（見本院卷一第383頁、本院卷二第307頁），則全勤獎金係依據原告出缺勤狀態，所發放獎勵工作全勤之獎金，性質上屬具有勉勵性、恩惠性之給與，並非經常性給與，不具有勞務之對價性。而原告自陳：被告於110年5月21日至同年月31日停止營業，110年6月1日至同年月14日全日請防疫照顧假，110年6月15日至同年7月31日配合顧客預約時段到場工作等語（見本院卷二第244頁），難認其符合請領全勤獎金之要件，故原告請求被告給付110年5月至同年7月全勤獎金3,000元，要屬無據。⒋105年9月至110年9月違法扣發款項
原告主張被告自105年9月至110年9月違法扣發款項（工資），即兩造未約定顧客刷卡手續費應由原告共同負擔，然被告就105年9月至110年9月間顧客刷卡手續費依各該月份服務顧客營收按不爭執事項㈠所示之比例計算後，並未發給原告等語（見本院卷一第16至17頁、第378頁、第429頁、本院卷二第285頁），然被告辯稱原告自擔任設計師後，兩造即口頭約定刷卡手續費由原告負擔，且原告於每年收受薪資單卻不曾提出異議，現方主張被告違法扣發，顯有違誠信原則等語（見本院卷二第290頁）。經查：
⑴被告對於兩造曾約定刷卡手續費應由兩造共同負擔，並未提
出任何證據以實其說。況按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。勞資間之經濟地位並非平等，勞工對勞動契約內容未必有商議之可能性，勞工往往為了生計考量，保有工作機會，對於僱主片面違法減（扣）薪行為，不敢明確表示反對之意思，僅得委屈受領，並不得因此即謂已得其同意減（扣）薪，否則適足以助長僱主繼續片面變更薪資條件之行為，是勞工雖於其後繼續服勞務並領取僱主片面減（扣）薪後之薪資，不得以此即認為已得勞工默示同意變更薪資條件。查原告雖曾於每月受領薪資條，且其上有記載「刷卡」等字樣，但其僅單純沉默，不得據以推論其已默示同意刷卡手續費由兩造共同負擔。
⑵再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。惟該條規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判決參照）。查兩造既未約定刷卡手續費由兩造共同負擔，原告就扣發工資部分訴請法院為必要之處置，核屬正當行使其法定職權，難謂有何以損害被告為主要目的，被告抗辯原告提起本件訴訟違反誠信原則等語，應屬無據。
⑶又原告主張被告以負擔刷卡手續費為由扣發工資之金額為4,7
30元（見本院卷二第285頁），而被告對於該金額形式上不爭執（見本院卷二第307頁），是以原告請求被告給付105年9月至110年9月違法扣發款項4,730元，為有理由。⒌舊制退休金⑴勞工有下列情形之一，得自請退休：二、工作二十五年以上
者，勞基法第53條第2款定有明文。又按勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計，勞基法第55條第1項第1款亦有明文。另勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則雇主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞基法之立法本旨（最高法院72年度台上字第1545號、92年度台上字第2152號判決意旨參照）。故勞工於符合勞基法第53條自請退休之要件時，固得申請退休，而於勞動契約消滅時或消滅後取得退休金給付請求權，惟若因其他原因致使勞動契約已消滅，即不待勞工再行使契約終止權，隨時行使退休金給付請求權，從而勞工一旦符合自請退休要件，即已取得退休金請求權，而可隨時行使之。即勞工若已符合自請退休情要件，同時又有勞基法第14條第1項第5、6款所定勞工得不經預告終止勞動契約之事由，倘勞工自請退休之退休金給與規定，優於勞工不經預告終止契約之資遣費給與規定，參酌勞基法在於規定勞動條件最低標準，以保障勞工權益，加強勞雇關係之立法目的，及勞工依上述第14條第1項第5、6款規定之可歸責於雇主事由，而不經預告終止契約及雇主依同法第11條規定預告勞工終止契約之情形，雇主同應給付勞工資遣費之旨，則合於自願退休要件之勞工，依上開第14條規定合法終止與雇主間之勞動契約時，應不得剝奪其本已達於自願退休年齡可獲得之權益，始符法律保障勞工權益之原意。⑵經查，兩造均不爭執其等間契約關係已於110年9月8日終止（
即工作至110年9月8日止，見本院卷一第377頁），且原告於申請勞資爭議調解時，有主張請求舊制退休金等情，有中華民國勞資關係協進會勞資爭議調解紀錄在卷可按（見本院卷一第105頁），堪認原告已於申請調解時為請求退休金之意思。又查原告為61年4月生，有勞工保險被保險人投保資料表（明細）可憑（見本院卷一第99至100頁），其自83年6月17日起任職於被告，至110年9月8日終止系爭勞動契約為止，原告工作年資為27年2個月餘，已符合勞基法第53條第2款所定自請退休之要件，自得請求其既得之退休金權利。準此，原告依勞基法第55條規定，請求被告給付退休金，即屬有據。
⑶再按勞動部於109年3月30日以勞動條字2第0000000000號令略
以：「勞動基準法第二條第四款所定平均工資之計算，下列期間之工資及日數不列入計算：一、勞工依嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第三條規定請防疫隔離假。二、勞工依嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫情指揮中心所為之應變措施，請防疫照顧假」等語，而兩造不爭執被告於110年5月21日至同年月31日停止營業期間、110年6月1日至同年月14日原告請防疫照顧假期間，依上開解釋令應予扣除（共計25日），不列入平均工資計算（見本院卷一第19至20頁、本院卷二第254頁），至原告主張110年6月15日起至同年7月31日應扣除部分，因原告自陳其仍有配合顧客預約時段到場工作等語（見本院卷二第244頁），尚不符合上開解釋令之要件，而不應予扣除。則原告離職前回溯6個月即110年3月9日至同年9月8日薪資分別為2萬4,384元（計算式：32,865元×23/31＝24,384元，元以下四捨五入）、2萬9,691元、2萬652元、2萬1,160元（計算式：18,160元＋工作獎金3,000元＝21,160元）、2萬7,347元（計算式：24,347元＋工作獎金3,000元＝27,347元）、2萬3,704元（計算式：20,704元＋工作獎金3,000元＝23,704元）、9,080元，總計為15萬6,018元，依勞基法第2條第4款規定，除以該期間總日數159日（計算式：184日－25日＝159日），其平均工資應為每月2萬9,437元（計算式：156,018元÷159日×30日=29,437元，元以下四捨五入）（最高法院110年度台上字第675號判決意旨參照），又兩造不爭執以38.5個基礎作為計算基礎（見本院卷一第20頁、本院卷二第254頁）。則原告得請領之舊制退休金為113萬3,325元（計算式：29,437元×38.5＝1,133,325元，元以下四捨五入），逾此範圍之請求，即無理由。
⒍平日加班費、休假日工資、例假日工資、國定假日出勤工資⑴按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依
下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」、「雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」、「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」勞基法第24條第1項第1、2款、第2項、第39條定有明文。又按「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」、「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。」勞基法第23條第2項、第30條第5項、第6項前段定有明文，故若雇主不依前揭規定備置工資清冊及出勤紀錄，自應由雇主負擔因不備置各該文書所生舉證上之不利益。末按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項亦有明文。
⑵經查，原告主張其自105年9月起至110年9月8日離職時止，平
日延長工時、休假日及例假日延長工時、國定假日出勤工時各如民事準備（三）狀附表3所載（見本院卷一第505至519頁），而被告僅能提出110年2月至9月份之出勤紀錄，先前部分已遺失（見本院卷一第303至306頁、第378頁），揆諸前開規定及說明，自應認原告之主張為實。則原告依前揭規定請求被告給付加班費53萬2,792元（詳如附表所示)，為有理由。⒎失業給付差額⑴按失業給付之請領條件，依就業保險法第11條第1項第1款規
定：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。又「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月」、「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」、「本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理」，亦為同法第16條第1項、第19條之1第1項、第2項、第38條第1項、第40條所明定。是雇主未按勞工實際薪資投保就業保險，致勞工未能請領失業給付者，雇主應負賠償責任。次按「前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第六條第一項第七款、第八款及第八條第一項第四款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之。被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。」勞工保險條例第14條第1、2項定有明文。然如勞工每月工資如不固定者，或新進勞工加保，其月薪資總額尚未確定者，依勞工保險條例施行細則第27條第2項、第3項規定，前者以最近3個月工資之平均為準；後者以該投保單位同一工作等級勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報。
⑵經查，原告依勞基法第14條第1項第5、6款規定合法終止系爭
勞動契約，已如前述，是原告核屬非自願離職。又被告於101年12月25日申報退保，而未再為原告投保就業保險，經勞動部勞工保險局認定不符合請領失業給付規定，而核定不予給付等節，有勞動部勞工保險局110年12月17日保普就字第11060180140號函為據（見本院卷一第237頁），且原告申請失業給付，係按退保前6個月平均月投保薪資70%計算，為兩造所不爭執（見本院卷一第27頁、本院卷二第255頁），另原告為61年次，於本件離職時已滿45歲，其得申請發給9個月之失業給付；再因原告每月工資不一，揆諸上開規定，應各以每年2月、8月前3個月之平均工資計算被告賠償原告之失業給付數額，而原告於109年11月至110年1月工資分別為3萬3,540元、3萬6,651元、4萬7,468元（見本院卷一第83至85頁），平均為3萬9,220元【計算式：（33,540元＋36,651元＋47,468元）÷3＝39,220元，元以下四捨五入】，原告於110年2月至7月之月投保薪資參照勞工保險投保薪資分級表應為4萬100元（見本院卷二第227頁），另原告於110年5月至同年7月工資分別為2萬652元、2萬1,160元（計算式：18,160元＋工作獎金3,000元＝21,160元）、2萬7,347元（計算式：24,347元＋工作獎金3,000元＝27,347元）（見本院卷一第87至88頁），平均為2萬3,386元【計算式：（21,652元＋21,160元＋27,347元）÷3＝23,386元，元以下四捨五入】，原告於110年8月之月投保薪資參照勞工保險投保薪資分級表應為2萬4,000元（見本院卷二第227頁），是原告於退保之當月起前6個月平均月投保薪資為3萬7,417元【計算式：（40,100元＋40,100元＋40,100元＋40,100元＋40,100元＋24,000元）÷6＝37,417元，元以下四捨五入】，每月得領取之失業給付應為2萬6,192元（計算式：37,417元×70%＝26,192元，元以下四捨五入）。從而，原告請求被告賠償失業給付損失23萬5,728元（計算式：26,192元×9月＝235,728元】為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由。⒏特別休假未休工資⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項第1、2、3款、第6項定有明文。而按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段定有明文。再按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項亦有規定。是計算特別休假未休之發給工資基準，如為計月者，應指為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，再乘以未休畢之特別休假日數。原告主張其自任職滿22年起即105年6月17日起，每年度扣除已休日數後之特別休假未休日數分別有21日、22日、25日、25日、25日、27日，總計為145日（見本院卷一第25頁），此為被告所不爭執（見本院卷二第292頁），其請求被告給付145日特別休假未休工資，自屬有據。被告雖抗辯105年度特別休假未休工資請求權，已罹於5年時效期間而消滅等語（見本院卷二第223頁），然原告於105年6月17日任職滿22年之特別休假應於翌（106）年6月16日前（含）休畢即可，而原告係於111年1月27日提起本件訴訟（見本院卷一第9頁收文戳所蓋日期），往回推5年為106年1月28日，尚在該週年制年度特別休假應休畢之區間內，則原告請求105年6月17日至106年6月16日特別休假未休21日部分之工資，並未罹於時效，是被告此部分抗辯，難謂有據。
⑵又兩造不爭執以110年9月份作為計算基準（見本院卷一第25
頁、本院卷二第223頁），而原告110年9月份薪資為9,080元，已如上述，則其每日正常工作時間工資應為1,135元（計算式：9,080元÷8日＝1,135元），原告所得特別休假未休工資應為16萬4,575元（計算式：1,135元×145日＝164,575元），逾此部分之請求，則無理由。
⒐綜上，原告請求被告給付110年9月1日至同年月8日工資9,080
元、110年6月至同年8月工作獎金9,000元、105年9月至110年9月違法扣發款項4,730元、舊制退休金113萬3,325元、加班費（包含平日加班費、休假日工資、例假日工資、國定假日出勤工資）53萬2,792元、失業給付損害賠償23萬5,728元、特別休假未休工資16萬4,575元，共計208萬9,230元，為有理由。
㈣原告請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞基法第19條定有明文。次按就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法……第14條……規定各款情事之一離職。」是依上開規定意旨，勞工即得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。經查，被告依勞基法第14條第5、6款規定，終止系爭勞動契約，已如前述，核與就業保險法第11條第3項規定所稱之非自願離職情形相符，原告自得依上開規定，請求被告開立非自願離職證明書。是原告此部分主張，應屬有據。
五、從而，原告依系爭勞動契約約定、勞基法第22條第2項規定，請求被告給付110年9月1日至同年月8日工資9,080元、110年6月至同年8月工作獎金9,000元、105年9月至110年9月違法扣發款項4,730元；依勞基法第55條第1項第1款、第53條第1項第2款規定，請求被告給付舊制退休金113萬3,325元；依勞基法第24條第1項、第2項、第39條規定，請求被告給付加班費（包含平日加班費、休假日工資、例假日工資、國定假日出勤工資）53萬2,792元；依就業保險法第38條第1項規定，請求被告給付失業給付損害賠償23萬5,728元；依勞基法第38條規定，請求被告給付特別休假未休工資16萬4,575元，以上總計208萬9,230元，及其中113萬3,325元自110年11月8日起（勞基法第55條第3項，見本院卷一第105頁勞資爭議調解紀錄），其餘95萬5,905元自起訴狀繕本送達翌日即111年5月5日（見本院卷一第259頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求被告開立非自願離職證明書予原告，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係勞動事件，就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決時，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 9 月 11 日
勞動法庭 法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 9 月 11 日
書記官 廖宣惟