臺灣臺北地方法院民事判決111年度勞訴字第30號原 告 李志飛訴訟代理人 徐維良律師（法扶律師）被 告 羅玉麟即廣順豐潮州包子店訴訟代理人 黃碧芬律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬參仟柒佰肆拾參元，及自民國一一一年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應提繳新臺幣貳拾貳萬壹仟陸佰零柒元至原告之勞工退休金專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之九十二，餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣伍拾柒萬參仟柒佰肆拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾貳萬壹仟陸佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按「按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴聲明原為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）88萬2,440元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳22萬3,860元至原告之勞工退休金專戶（見本院卷一第9頁）。嗣經數次變更後，最終於民國111年9月29日具狀聲明：㈠被告應給付原告63萬7,993元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳22萬3,860元至原告之勞工退休金專戶（見本院卷一第421頁），經核原告所為變更屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自102年12月2日起受僱於被告，從事包子製作工作（下稱系爭勞動契約），約定工資採時薪制，上班時間為上午7時，下班時間視當日工作是否完成，而自下午5時至晚上11時並不固定，面議工作時約定每日工作8小時，然未提及約定工資包含加班費及特休未休工資，被告卻以原告實際工作時數計算工資，而未計算加班費。嗣被告無意繼續雇用原告而於110年5月10日沒收原告出勤卡，原告最後工作日為110年5月8日。惟被告尚積欠原告自105年起至110年5月8日之加班費差額新臺幣（下同）55萬2,001元、106年1月1日至110年5月8日共計63日之特別休假未休工資8萬5,992元未給付，又被告自102年12月起未提繳或短提繳勞工退休金共計22萬3,860元。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第38條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條、第31條第1項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告63萬7,993元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳22萬3,860元至原告之勞工退休金專戶。
二、被告則以：被告係以高於基本工資之時薪及未扣除休息時間之時數計算原告每月工資，而包括加班費及特別休假未休工資，並經原告同意，且此優於以基本工資所計算出來之金額，原告應受前開約定拘束，不得再請求被告給付以約定時薪計算之加班費及特別休假未休工資。況原告計算加班費時未扣除中午及工作8小時後之休息時間1小時應屬浮報，被告員工每日工作量為8車包子、1車沖繩饅頭及6盤小白饅頭，通常3人完成1車包子所需時間約為1小時13分，原告與其他2人完成1車包子則需1小時36分，其中時差23分應為其自由調配之休息時間。原告藉由延宕工時增加每月工資，實則在相同包子份數及人力並休息半小時情況下，無需加班即可於8小時以內完成工作，至於欠缺打卡紀錄之期間，原告以每月9,000元計算應補發之加班費並無依據。又106年11月、107年3月10日至同年7月15日間，原告並未工作不得請求加班費。
再者，特別休假新制自106年1月1日起適用，原告不得請求此前特別休假未休完之工資，且原告因居留證到期需返回中國，遂於107年3月11日離職，其後再於同年7月14日回任，年資應重新計算而僅有30日特別休假，其請求共計63日特別休假未休工資應屬有誤。此外，被告雖未足額提繳原告之勞工退休金，但溢付之工資已超過應補繳之勞工退休金差額等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：原告自102年12月2日起受僱於被告，從事包子製作工作，最後工作日為110年5月8日，被告並於同年月10日辦理原告勞健保退保（見本院卷一第415至416頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）。
四、得心證之理由：㈠兩造是否已約定不再另行給付加班費、特別休假未休工資，
以及提繳勞工退休金？⒈按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條
第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定延長工時工資、特別休假未休工資折入時薪之給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計延長工時工資及特別休假未休工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延長工時及特別休假未休之照給工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於勞動部所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。被告抗辯兩造所約定之時薪已包含延長工時工資、特別休假未休工資以及提繳之勞工退休金，而無庸再行給付加班費、特別休假未休工資，以及提繳勞工退休金等語（見本院卷一第142頁、第154頁），惟為原告所否認（見本院卷一第195頁），自應由被告就前開有利於己之事實負舉證責任。
⒉證人即被告之配偶劉伍香於本院言詞辯論時證稱：原告是我
跟被告一起面試，當初是說一週工作6天、休週日，薪資如何約定不記得，但當初原告有同意，工時沒有約定，只說早上8時到班，工作完成就能下班等語（見本院卷一第213頁），證人即被告前員工林淑芬於本院言詞辯論時證述：我的薪資時薪為160至165元左右，是跟證人劉伍香談，只有討論時薪及工作完成即下班，沒有提到加班費；一週工作6天，薪資按時薪計算，沒有加班費等語（見本院卷一第232至233頁），由以上證人證詞可知，被告在與員工約定勞動條件時，並未明確告知時薪已包含延長工時工資、特別休假未休工資以及提繳之勞工退休金，不再另行給付該等部分工資或提繳勞工退休金，難認兩造就上開內容已達成合意。
⒊被告雖抗辯108、109年間曾向包含原告在內之員工協商以基
本工資計薪，並適用勞基法之規定，然原告等人均不同意，仍希望以高於基本工資之時薪含蓋正常工作時間工資、延長工時工資、特別休假未休工資計算等語（見本院卷一第243至244頁），並提出被證五錄音檔及譯文為據（見本院卷一第251至253頁），然觀諸該譯文內容原告僅提及希望跟以前一樣等語，至多僅得認為原告不同意被告之勞動條件變更，而無從推論兩造間確曾約定，時薪已包含延長工時工資、特別休假未休工資以及提繳之勞工退休金。故被告此部分所辯，要無足採。
㈡原告請求被告給付106年1月1日至110年5月8日特別休假未休工資部分：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項第1、2、3款、第6項定有明文。而按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段定有明文。再按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項亦有規定。是計算特別休假未休之發給工資基準，如為計月者，應指為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，再乘以未休畢之特別休假日數。原告自102年12月2日受僱於被告，為兩造所不爭執（見不爭執事項），則自106年1月1日起至110年5月8日止，其按勞基法第38條第1項規定，分別有10日、15日、15日、15日、15日之特別休假，其請求被告給付63日特別休假未休工資（見本院卷一第365頁），自屬有據。
⒉又原告於系爭勞動契約終止前最近1個月正常工作時間所得之
工資時薪為170元，有估價單可考（見本院卷第38頁），則其每日正常工作時間工資應為1,360元（計算式：170元×8小時＝1,360元），原告所得特別休假未休工資應為8萬5,680元（計算式：1,360元×63日＝85,680元），逾此部分之請求，則無理由。
⒊被告雖抗辯原告於107年3月間自請離職，嗣於107年7月15日
重新至被告處任職，年資應重新起算，退步言之，原告之居留證於106年到期，年資應認自106年11、12月重新起算等語（見本院卷一第301頁、第304頁）。惟證人劉伍香於本院言詞辯論時證稱：原告有請過好幾個月的長假，說是去換居留證及到北京玩，當時有准假，是口頭跟我請假，我再轉知被告，沒有約定何時回來上班，是原告主動打電話說要回來上班，我們也同意，休假期間沒有支薪等語（見本院卷一第214頁），就被告之認知，原告既然僅是請長假，且當時也准假，則兩造並無合意終止系爭勞動契約之情形。至原告之居留證到期後，得否繼續為被告所雇用，屬於行政管制之問題，要與系爭勞動契約終止無涉。故被告此部分之抗辯，同無可採。
㈢原告請求被告給付加班費差額有無理由？⒈按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，雇主延長工作時
間者，其延長工作時間之工資，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第24條第1項、第30條定有明文。又按勞動事件法第38條規定：出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。其立法理由謂：所稱工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。惟勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞基法第30條第5項及第6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等等語。且該條規定於施行前發生之勞動事件亦適用之，此觀勞動事件法第51條第1項規定即明。
是以，出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，雖依法推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，但雇主仍得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料，作為反對之證據，以推翻同意執行職務之推定。
⒉經查，原告主張被告108年2月16日至同年3月15日、108年4月
16日至109年3月31日、109年7月16日至110年1月15日、110年3月16日至同年5月8日未給付加班費等情，業據其依兩造所提出原告於該等期間之打卡紀錄（見本院卷一第36頁、第38頁、第40至41頁、第44至45頁、第48至49頁、第52至53頁、第56至57頁、第60至61頁、第63至64頁、第67至68頁、第72至74頁、第78至79頁、第82頁、第84頁、第86至87頁、第90至91頁、第94頁、第96頁、第100頁、第327至328頁）計算加班費而檢附新附表三、新附表四為憑（見本院卷一第423至465頁），而依原告之計算方式，其結果如附表，被告對於原告之計算方式不爭執（見本院卷一第481頁），僅抗辯：原告未扣除休息時間等語。惟證人林淑芬於本院言詞辯論時證稱：用餐時間只有10分鐘，大家都這樣，所以我也跟著這樣做，而且大家工作是一起的，不可能我在吃飯別人在工作，其他人也會講話，所以我工作7、8個月就胃潰瘍；除午餐外也不會停下來吃餐，因為麵團有時效性，工作時蠻緊急等語（見本院卷第233頁、第235頁），且揆諸前開規定，出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，依法推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，則原告主張打卡時間為其工作時間，並以此計算加班時數，要屬有據。被告此部分抗辯，委無憑採。是原告此部分請求應屬可採。
⒊另原告主張105年5月14日至108年2月15日、108年3月16日至1
08年4月15日、109年4月1日至109年7月15日、110年1月16日至110年3月15日未給付加班費，因被告未保存此部分打卡紀錄（即出勤紀錄），爰以每月9,000元計算加班費等語。按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條定有明文。勞動事件法第35條復規定：勞工請求之事件，雇主就其依法應備置之文書，有提出之義務，勞基法第30條第5項關於雇主應保存勞工出勤紀錄自1年改為5年規定，於104年6月3日修正公布，依勞基法第86條第2項規定，於105年1月1日施行。經查，被告於原告在110年11月12日起訴時（見本院卷一第9頁）負有保存5年內，即包括修法後105年5月14日起之出勤紀錄，參諸原告上述之出勤資料，每月均有延長工時之情形，足見以原告之工作需常常加班，且依有出勤紀錄月份計算之加班費，108年每月加班費平均約為9,253元（108年度有出勤紀錄月份共計9.5月，加班費總金額為8萬7,900元，元以下四捨五入，每月平均加班費為9,253元，元以下四捨五入）、109年每月加班費平均約為9,253元（109年度有出勤紀錄月份共計8.5月，加班費總金額為8萬841元，元以下四捨五入，是每月平均加班費為9,511元，元以下四捨五入），原告主張以每月9,000元計算109年度（含）以前之加班費，尚非全然無憑；至110年每月加班費平均約為6,281元（110年度有出勤紀錄月份共計2.27月，加班費總金額為1萬4,258元，元以下四捨五入，每月平均加班費約為6,281元，元以下四捨五入），原告主張以每月6,281元之範圍內計算110年度之加班費，尚非全然無憑，逾此範圍則為無據。
⒋從而，原告請求被告給付之加班費差額48萬8,063元（計算式
詳如附表，元以下四捨五入），為有理由，逾此範圍之請求，則為無理由。㈣原告請求被告提繳勞工退休金差額有無理由？
被告自108年3月起方為原告提繳勞工退休金乙節，業據原告提出勞工退休金個人專戶明細資料為憑（見本院卷一第121至122頁），而原告之工資依其提出之簽收單據加計上述加班費約為5萬元（見本院卷一第36頁、第42頁、第50頁、第54頁、第58頁、第62頁、第66頁、第70頁、第75頁），被告亦曾陳稱：原告之平均薪資約為4萬至7萬元等語，有調解紀錄可憑（見本院卷一第33頁），則原告主張以每月5萬元計算勞工退休金提繳之標準，尚非全然無據。是被告就102年12月至108年2月（扣除原告不主張之107年3月至107年7月的4個月）應提繳之金額為17萬9,124元（計算式：50,600元×6%×59月＝179,124元），108年3月至108年12月應補提繳之金額為1萬6,500元【計算式：（50,600元×6%－1,386元）×10月＝16,500元】，109年1月至109年12月應補提繳之金額為1萬9,296元【計算式：（50,600元×6%－1,428元）×12月＝19,296元】，110年1月至110年5月8日應補提繳之金額為6,687元【計算式：（50,600元×6%－1,440元）×4月＋50,600×6%×8/31－480元＝6,687元，元以下四捨五入】，總計為22萬1,607元，是原告請求被告提繳22萬1,607元至其勞工退休金專戶，為有理由。逾此範圍之請求，則無理由。
五、從而，原告依勞基法第38條規定，請求被告給付特別休假未休工資8萬5,680元；依勞基法第24條規定，請求被告給付加班費差額48萬8,063元，以上總計57萬3,743元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年1月13日（見本院卷第139頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；依勞退條例第6條、第14條、第31條第1項規定，請求被告提繳22萬1,607元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
六、本件依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 12 月 19 日
勞動法庭 法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 19 日
書記官 廖宣惟附表：原告請求加班費部分（見本院卷一第423頁）日 期 原告請求金額（新臺幣） 本院認定金額（新臺幣） 備 註 105年5月14日至105年12月31日 67,500元 （無打卡紀錄） 67,500元 （計算式：9,000元×7.5月＝9,000元） 106年 108,000元 （無打卡紀錄） 99,000元 （計算式：9,000元×11月＝99,000元） 原告嗣稱106年11月份不請求加班費（見本院卷一第415頁）。 107年 108,000元 （無打卡紀錄） 72,000元 （計算式：9,000元×8月＝72,000元） 原告於107年3月11日至同年7月13日請假。 108年1月1日至108年2月15日 22,500元 （無打卡紀錄） 13,500元 （計算式：9,000元×1.5月＝13,500元） 108年2月16日至108年3月15日 12,043.5元 12,043.5元 108年3月16日至108年4月15日 13,500元 （無打卡紀錄） 9,000元 （計算式：9,000元×1月＝9,000元） 108年4月16日至108年5月15日 9,924,94元 9,924.94元 108年5月16日至108年6月15日 10,771.06元 10,771.06元 108年6月17日至108年7月15日 6,835元 6,835元 108年7月16日至108年8月15日 6,576.28元 6,576.28元 108年8月16日至108年9月15日 5,558.75元 5,558.75元 108年9月16日至108年10月15日 8,164.17元 8,164.17元 108年10月16日至108年11月15日 12,000.56元 12,000.56元 108年11月16日至108年12月15日 7,776.44元 7,776.44元 108年12月16日至108年12月31日 8,252元 8,252元 109年1月1日至109年1月15日 8,597元 8,597元 109年1月16日至109年2月15日 13,286.44元 13,286.44元 109年2月16日至109年3月15日 15,439.39元 15,439.39元 109年3月16日至109年3月31日 6,323.44元 6,323.44元 109年4月1日至109年7月15日 31,500元 （無打卡紀錄） 31,500元 （計算式：9,000元×3.5月＝31,500元） 109年7月16日至109年8月15日 4,975.83元 4,975.83元 109年8月16日至109年9月15日 3,955.32元 3,955.32元 109年9月16日至109年10月15日 5,942.42元 5,942.42元 109年10月16日至109年11月15日 9,387.9元 9,387.9元 109年11月16日至109年12月15日 7,305.63元 7,305.63元 109年12月16日至109年12月31日 5,627.27元 5,627.27元 110年1月1日至110年1月15日 4,787.93元 4,787.93元 110年1月16日至110年3月15日 18,000元 （無打卡紀錄） 12,562元 （計算式：6,281元×2月＝12,562元） 110年3月16日至110年4月15日 5,616.6元 5,616.6元 110年4月16日至110年5月8日 3,853.33元 3,853.33元 總 計 552,001.21元 488,063.2元