臺灣臺北地方法院民事判決111年度勞訴字第32號原 告 蔡薇姿訴訟代理人 蔡秉峰
李增胤律師黃仕翰律師劉安宇律師上 二 人複 代理人 蘇庭萱律師被 告 孔祥蘭即泰藝坊訴訟代理人 陳明欽律師
黃亦揚律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第2項定有明文。本件原告起訴時，請求被告給付其新臺幣（下同）43萬6176元暨法定遲延利息；嗣於民國110年12月20日本院審理時，擴張請求金額為53萬2078元（見本院卷一第391頁）；又於111年8月17日本院審理時，變更聲明為：被告應給付其64萬6329元（含工資3萬元、資遣費8萬292元、預告期間工資3萬元、特休未休工資補償6萬3000元、延長工時工資33萬9438元、健保費用9萬671元、就業保險金1萬2928元）暨法定遲延利息，及補提繳勞工退休金11萬5200元至原告之勞工退休金個人專戶（見本院卷一第509頁）；另於111年10月5日本院審理時，就勞工保險及就業保險費用請求金額擴張為17萬3527元、健保費用請求金額擴張為10萬6973元，並將訴之聲明第1項擴張變更為被告應給付其82萬3230元暨法定遲延利息，其餘聲明不變，及確認請求權基礎為民法第179條、勞動基準法（下稱勞基法）第16條、第22條第2項、第23條第1項、第32條、第32條之1、第38條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第12條、第14條、第31條、勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條、就業保險法第38條、全民健康保險法第10條、第15條、第27條、第84條等規定及兩造僱傭契約之法律關係（見本院卷二第6頁）；復於111年11月16日本院審理時，就勞工保險金及就業保險金費用請求金額減縮為14萬5428元、健保費用請求金額減縮為9萬671元，並將訴之聲明第1項減縮變更為被告應給付其77萬8829元暨法定遲延利息，其餘聲明不變（見本院卷二第90頁），核原告擴張或減縮應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實同一，且被告亦無異議（見本院卷二第90頁），揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張經審理後略以：㈠原告自103年9月23日受僱於被告，在被告所經營之獨資商號
泰藝坊擔任門市銷售店員，約定每月工資為3萬元，工作時間早班為上午10時至晚間7時30分，晚班為中午12時30分至晚間10時；詎被告未經預告，於109年1月29日以口頭告知原告依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，惟被告未與原告簽訂書面勞動契約或制定工作規則，且原告常因被告之要求於夜間進行加班協助辦理法會，因此休息時間不足而偶有遲到，實非勞基法第12條第1項第4款所稱情節重大之情形，亦已逾同條第2項所定30日之除斥期間，故被告終止兩造間勞動契約顯不合法。又被告同時經營泰藝坊及象漾坊，均為販賣泰國佛教藝術品之展售門市，基於自身經營考量，於108年11月底陸續將泰藝坊雙城街店之營業物品打包清空，搬運至象漾坊合併經營，而暫停泰藝坊之營業，故被告係以勞基法第11條第1款規定終止兩造間勞動契約，被告迄今未給付原告109年1月之工資3萬元、資遣費8萬292元、預告期間工資3萬元。
㈡另兩造間勞動契約終止時，原告任職期間之特別休假63日尚
未休畢，原告上班時間不間斷服務顧客，並無固定休息時間，有延長工時之情形，故被告應給付其特休未休工資補償6萬3000元及延長工時工資33萬9438元（詳如原告所提附表1所示）。再者，被告未依法為原告投保勞工保險、就業保險及全民健康保險，亦未曾為原告提繳勞工退休金至原告之勞工退休金個人專戶，致原告受有損害，故被告應給付原告勞工保險金及就業保險金費用14萬5428元、健保費用9萬671元，及補提繳勞工退休金11萬5200元至原告之勞工退休金個人專戶。原告復於109年3月16日向中華民國勞資關係服務協會申請勞資爭議調解，於109年6月12日進行勞資爭議調解，因被告未出席致調解不成立。爰依民法第179條、勞基法第16條、第22條第2項、第23條第1項、第32條、第32條之1、第38條、勞退條例第6條、第12條、第14條、第31條、勞保條例第72條、就業保險法第38條、全民健康保險法第10條、第15條、第27條、第84條等規定及兩造勞動契約之法律關係提起本件訴訟。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告77萬8829元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告應提繳11萬5200元至原告勞工退休金個人專戶。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨略以：㈠被告有制定出勤、請假之工作規則，並於105年1月7日發布在
通訊軟體LINE之工作群組內，原告亦有詳閱知悉該工作規則，然原告自任職起慣性遲到，自107年5月起每月遲到時間高達數百分鐘，108年起每月遲到超過600分鐘，且原告獨自一人早班開門營業仍多次遲到超過1小時致延遲開門營業（108年11月10次、108年12月3次、109年1月3次），遭客戶投訴營業不準時，且上班時間時常擅自離開崗位、處理個人事務，違反工作規則及應盡之義務情節重大，縱經被告屢次提醒，並以工作規則為扣薪處分，惟原告仍未有絲毫改正，造成被告受有商譽及營業收入重大損失，是被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約；且兩造曾於109年1月23日、同年月29日就終止勞動契約所生之給付及損害賠償進行協商討論，雖被告無義務給付原告資遣費、預告期間工資及損害賠償，但被告最終仍與原告達成以給付原告16萬元做為終止勞動關係所生所有給付及損害賠償之約定，嗣被告已依約於109年1月23日當場交付原告現金4萬元，復於同年月29日匯款12萬元予原告，原告依兩造間約定，已不得再向被告請求給付及損害賠償。
㈡縱認兩造未達成和解之共識，惟被告依勞基法第12條第1項第
4款事由終止兩造間勞動契約，亦已符合解僱最後手段性原則，應屬適法，故原告不得向被告請求資遣費及預告期間工資。又泰藝坊與象漾坊各有獨立之商業登記及業務，員工並未重疊，足證兩者間並未具有實質同一性，不得合併計算僱用人數。另被告僱用人數未達5人，非屬勞保條例第6條規定之強制投保單位，亦無替原告投保勞保之義務，縱使被告違反規定未替原告投保全民健康保險、就業保險，被告因此對勞工保險局、中央健康保險署積欠保險費，惟雇主應負擔保費額非原告所負擔，亦未對其造成損害，自無不當得利可言，且原告在任職期間，自行要求將勞工保險、全民健康保險登記在其家族開設之通信行，經被告同意，並約定將勞保保費、健保保費及提撥勞工退休金等費用納入每月工資內發放，故原告不得請求被告給付勞工保險、就業保險、全民健康保險之費用及提撥勞工退休金。
㈢原告在任職期間每年請假天數遠超過其特別休假之天數，且
原告有許多遲到或臨時未附證明之請假，均未符合勞工請假規則或被告工作規則規定，被告未視為曠職而扣薪，僅得視為原告以特別休假名義請假，故原告之特別休假均已休畢，其不得向被告請求特休未休工資補償6萬3000元。又原告上班日均有1.5小時休息時間，得自由支配休息時間，並無在休息時間提供勞務或無法休息之情形，故出勤紀錄所載之出勤時間應扣除1.5小時休息時間。縱使被告舉辦法會致原告延遲下班，惟被告均會以法會加班津貼、活動補貼、法會津貼等名義，每日額外給付1000元至2000元之延長工時工資，已高於法定給付標準，故原告不得請求被告給付延長工時工資。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自103年9月23日起至109年1月29日止任職於被告所經營之獨資商號泰藝坊，約定每月工資為3萬元。
㈡原告任職期間，勞工保險、就業保險、全民健康保險陸續以
其家族所經營之「名利電信有限公司」（103年7月1日至104
年3月31日、107年6月20日至同年11月30日）、「擎峰通訊企業有限公司」（104年4月1日至105年3月23日）、「立一電信有限公司」（105年3月24日至107年6月19日）、「百事達網通有限公司」（107年12月1日至109年1月29日）等公司作為投保單位投保（見本院卷二第48頁）。
㈢被告於109年1月23日給付原告現金4萬元，又於同年月29日匯款12萬元予原告。
㈣原告於109年3月16日向中華民國勞資關係服務協會申請勞資
爭議調解，請求被告給付預告工資、未投保勞健保差額、未提繳勞工退休金、特休未休工資補償及國定假日延長工時工資，於109年6月12日進行勞資爭議調解，因被告未到場致調解不成立（見本院卷一第17頁、第18頁）。
四、本院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。原告主張被告以勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約已逾同條第2項所定之除斥期間，顯終止不合法；又被告已於108年11月暫停經營，被告實係以勞基法第11條第1款規定終止兩造間勞動契約，故被告應給付資遣費及預告期間工資；另被告未依法給付原告延長工時工資、特休未休工資補償，且未為原告投保勞工保險、就業保險及全民健康保險及提繳勞工退休金，致原告受有損害，被告應負損害賠償責任等語，然為被告所否認，並以前詞置辯，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。經查：
㈠原告固主張被告已於108年11月暫停經營，被告實係以勞基法
第11條第1款規定終止兩造間勞動契約等語，然原告之最後工作日為109年1月29日乙節，為兩造所不爭執（見本院卷一第392頁），且泰藝坊原開設在臺北市雙城街，因房東調漲房租，因此於108年12月搬遷至臺北市新生北路3段登記地繼續經營，該址尚有被告孔祥蘭所經營之象漾坊一同營業等情，業據泰藝坊店長吳啟豪於本院審理時證述明確（見本院卷二第148頁），足見泰藝坊並無暫停或結束營業之情形甚明，原告自無從以被告係依勞基法第11條第1款事由解僱原告，並依勞退條例第12條、勞基法第16條等規定，請求被告給付資遣費及預告期間工資。
㈡再者，被告孔祥蘭辯稱其曾於109年1月29日與原告談妥終止
兩造間勞動契約，並已依約匯款予原告等語，核與證人吳啟豪於本院審理時證稱：被告有於109年1月尾牙前（即23日前）告知其因原告遲到非常嚴重，且有時無故晚到或臨時請假，所以要解僱原告；於109年1月29日解僱當天，被告有找原告談，因其沒有在旁，所以其不知道兩造談的內容，被告沒有說要給原告資遣費，只說會給原告一筆錢，被告說是薪資、一些津貼等費用，詳細項目其不清楚，被告也沒有說要給原告年終獎金，因為被告說要解僱原告，所以就不會有年終獎金。其也有看過原告在幫家裡的事情，拿著手機DM在跟對方談，且每天上廁所時間太長、外出去便利商店買東西太久或外出講電話長達半小時、1小時之久等語大致相符（見本院卷二第141頁、第142頁、第152頁、第153頁），而被告確於109年1月23日給付原告現金4萬元及同年月29日匯款12萬元予原告等情，已如前揭兩造不爭執事項㈢所述，復參以原告任職期間確實上班經常性遲到，多次晚到半小時、1小時以上，甚至有於應到班日前一天始臨時請假，未經被告同意即未到班，及上班時間外出處理私人事務過久等情況，有原告之出勤紀錄及LINE對話紀錄可考（見本院卷一第113頁至第227頁、第245頁至第261頁），且原告前曾向被告承諾改善去便利商店、上廁所及講私人電話過久之情形，亦有原告所書寫之便條在卷可稽（見本院卷一第325頁），均與被告所辯及證人吳啟豪所述相符，堪信被告因原告經常性遲到、蹺班處理私人事務及臨時請假等情而萌生與原告終止兩造勞動契約之意，並最與原告談妥以被告給付原告16萬元而合意終止兩造間勞動契約一事無誤，是被告前開所辯與事實相符，應予採信。
㈢原告雖主張其從未與被告就終止勞動契約所生之給付及損害
賠償做過協議，而被告於109年1月23日所給付之現金4萬元為年終獎金，原告猜測被告於同年月29日所匯款之12萬元應屬被告所發放之獎金等語，然兩造已達成以被告給付原告16萬元之協議而合意終止兩造間勞動契約一情，已如前述，被告並於109年1月29日旋即再匯款12萬元予原告，原告豈可能不知被告匯款之目的為何而須加以猜測？果若原告不知被告所匯款項之名目，何以原告收受上開匯款後，從未向被告反應或詢問？再者，被告前雖有給付原告獎金之情形，惟單月最多亦僅為1萬3千多元，有被告手寫之薪資明細可憑（見本院卷一第85頁、第86頁、第423頁、第425頁），上開12萬元實超出被告曾經發給原告之獎金數額近10倍，顯非如原告所述為被告所發給之獎金，堪信原告明知被告其後之匯款12萬元連同先前109年1月23日所給付之4萬元，均屬兩造就終止兩造間勞動契約所生之給付及損害賠償所達成之協議，是原告此部分主張尚非有據，不足採信。
㈣按年滿15歲以上，65歲以下，受僱於僱用5人以上公司、行號
之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位 ，全部參加勞工保險為被保險人。原告固主張被告未為其投保勞工保險、就業保險及全民健康保險，將其所應負擔之雇主應負擔保費額轉嫁於原告，而受有利益等語，然質之證人吳啟豪於本院審理時證稱：泰藝坊、象漾坊各有二位員工，各在各自店面工作，不會相互到店面支援，法會是會一起合辦，但還是服務自己店面客戶等語（見本院卷二第149頁、第150頁），足見泰藝坊、象漾坊雖負責人均為被告孔祥蘭，但兩者之員工未有一同排班工作之情形，縱其後泰藝坊、象漾坊店面合併在同址開設，但員工加總後亦未超5人，被告自無強制為員工投保勞工保險及就業保險之義務。又原告任職被告期間，勞工保險、就業保險及全民健康保險均投保在原告家族所經營之公司，已如前揭兩造不爭執事項㈡所述，且原告經常於上班時間處理自家通訊行業務乙節，有兩造間LINE對話紀錄可佐（見本院卷一第259頁），核與證人吳啟豪於本院審理時之證述相符（見本院卷二第153頁），足見原告確實同時任職在其家族所經營公司，既原告家族所經營之公司亦同時為原告之雇主，則上開公司為原告投保勞工保險、就業保險及全民健康保險自屬當然，難認原告有因此受有損害，更遑論被告為何不當得利之情形可言，故原告請求被告給付原告任職期間投保勞工保險、就業保險及全民健康保險之雇主負擔保費額即屬無據。況兩造間就終止勞動契約所生之給付及損害賠償已達成協議，業如前述，原告自不得再請求被告給付任何損害賠償。
㈤原告固主張其任職期間之特別休假共63日尚未休畢，被告應
給付特休未休工資補償等語，然原告之工作時間係屬輪班制乙節，有原告之前揭出勤紀錄可考，且為兩造所不爭執；而原告雖主張一例一休於105年12月施行前，原告每月排休4日，之後每月排休8日，惟觀諸原告之前揭出勤紀錄可知，原告每月排休日數多於原告前開所主張之排休日數，每月多1至2日不等，被告又未有因原告多排休之日數為扣薪之行為，足見原告每月多休之日數即其排定特別休假之情形無誤，故原告每月休特別休假之日數顯然超過原告每年所應得之特別休假日數，是原告主張其任職期間之特別休假尚未休畢等語與事實不符，難以採信。
㈥原告主張其自105年1月起有延遲下班，及每日工作時間未有
充分之休息時間，而有延長工時之情形如原告所提出之附表1（見本院卷一第545頁至第566頁）所示等語，並以前揭出勤紀錄為證，惟原告於上班時間時常有去便利商店、上廁所及講私人電話過久之情形，已如前述，參以證人吳啟豪於本院審理時稱：員工上班通常都是可以休息滿1.5小時，可以自由去買東西吃或做自己的事，通常除了舉辦法會外，平時上下班不會有超時之情形，所以不會有加班費等語（見本院卷二第139頁、第140頁），是原告既有未於上班時間在店內確實提供勞務之情況，則原告每日工作是否未有充分之休息時間及前揭出勤紀錄所載原告之工作時間是否屬實均非無疑，自應由原告舉證證明其有受被告指示於休息時間工作或於工作時間以外之時間執行職務等情，然原告迄今未舉證以實其說，自難僅憑原告之出勤紀錄而認原告有延長工時之情形。再者，證人吳啟豪於本院審理時證述：原告向被告應徵時，被告孔祥蘭與原告進行面試，當時其在場，被告孔祥蘭有與原告說明工作內容、工作時間、休假日數及薪資等勞動條件，但講到薪資時其有自動迴避等語（見本院卷二第140頁、第145頁、第146頁），足見兩造在約定勞動條件時，實已將原告每月一人值班日數之延長工時工資約定在內甚明，佐以被告因店內舉辦法會而使員工有超時工作時，均會以「活動津貼」、「法會加班津貼」、「活動補貼」、「法會津貼」之名義發給延長工時工資，且按日以1000元或2000元不等之金額計算等節，亦據證人吳啟豪於本院審理時證述綦詳（見本院卷二第139頁），且被告辯稱原告之出勤紀錄上所載延遲下班至深夜甚至隔日凌晨之日均係因舉辦法會等語，原告亦不爭執（見本院卷二第243頁），堪信被告因舉辦法會而指示原告超時工作，已均有給付延長工時工資，且其給付延長工時工資金額顯高於勞基法所定之延長工時工資計算方式，故原告主張被告有未給付延長工時工資等語與事實不符，亦難採信。
㈦從而，兩造既達成以被告給付原告16萬元做為合意終止兩造
間勞動契約所生所有給付及損害賠償之約定，且被告已依約給付，原告自不得再請求被告給付工資及因勞動關係所生之其他損害賠償。又原告無法證明其特別休假尚未休畢，及被告有未依法給付延長工時工資等事實，是原告請求被告給付特休未休工資補償及延長工時工資，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第179條、勞基法第16條、第22條第2項、第23條第1項、第32條、第32條之1、第38條、勞退條例第6條、第12條、第14條、第31條、勞保條例第72條、就業保險法第38條、全民健康保險法第10條、第15條、第27條、第84條等規定及兩造勞動契約之法律關係，請求被告給付77萬8829元暨遲延利息，及提繳勞工退休金11萬5200元至原告勞工退休金個人專戶，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、主張舉證，於判決結果不生影響，無逐一審究之必要，末此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 5 月 5 日
勞動法庭 法 官 翁偉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 5 日
書記官 王曉雁