臺灣臺北地方法院民事裁定111年度小抗字第27號抗 告 人 鄭貴夫相 對 人 馨琳揚企管顧問有限公司法定代理人 唐明良
送達代收人 謝明華 住同上上列當事人間請求返還消費借款事件，抗告人對於民國111年8月5日本院新店簡易庭所為110年度店小字第1769號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告費用新臺幣1,000元由相對人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人與相對人間返還消費借款事件，前於民國111年1月5日行言詞辯論程序，因相對人請求一造辯論判決，而於111年1月21日宣判，並於111年2月27日判決確定，惟本院新店簡易庭110年店小字第1769號判決（下稱系爭判決）所有相關文書均未向抗告人住居所送達，亦未予公示送達，顯有送達不合法之情事。抗告人係因前僱主通知相對人欲執行薪資債權始知有系爭判決，並旋向原法院提出閱卷聲請，於111年7月18日到院閱卷後，始知悉全情，抗告人乃於111年7月28日就系爭判決提起上訴，卻遭原法院於111年8月5日以110年度店小字第1769號裁定（下稱原裁定）以已逾上訴期間為由駁回上訴。然抗告人於103年即已遷居南部老家居住，業據提出勞保投保異動明細暨投保單位公示資料、未成年子女就學資料為證，可證原審相關文書寄存地址並非抗告人實際住居所，寄存送達難謂合法，系爭判決並未合法送達抗告人，則原裁定以抗告人所為上訴逾期而駁回，顯非適法，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；如逾上訴期間，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條前段、第442條第1項定有明文，並依同法第436條之32第2項規定，於小額事件之上訴程序準用之。次按，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1項、第2項分別定有明文。再按，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達（最高法院98年度台抗字第858號裁判意旨參照）。另按，依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁判意旨參照）。是以，住所並不以登記為要件，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所；戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，故戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。
三、經查：
㈠、本件相對人於110年10月27日對抗告人起訴請求返還消費借款，原法院依抗告人戶籍地址對抗告人送達起訴狀繕本及言詞辯論通知書，且於111年1月5日言詞辯論期日因抗告人未到場，而准許相對人聲請為一造辯論判決，後原法院於111年1月21日宣判，並依抗告人戶籍地址對抗告人送達判決書，且因兩造均未對系爭判決提起上訴，遂於111年3月26日核發確定證明書。抗告人於111年7月4日向原法院聲請閱卷，並於111年7月18日委託代理人到院閱卷，復於111年7月28日對系爭判決提起上訴，經原法院於111年8月5日以系爭判決已於111年1月28日寄存送達於抗告人，上訴期間至111年2月27日已屆滿，抗告人所提上訴逾上訴期間，而裁定駁回上訴等情，業經核閱原審卷宗屬實。
㈡、依相對人所提民事起訴狀記載抗告人地址為臺北市○○區○○○路0段000號3樓（下稱系爭戶籍地址，見原審卷第7頁），而依相對人所提抗告人戶籍謄本，亦可見抗告人本件起訴時之於110年10月間設籍於系爭戶籍地址（見原審卷第25頁），原法院乃將原審相關文書（含起訴狀繕本、言詞辯論通知書、判決書）送達系爭戶籍地址，並均因未獲會晤抗告人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機構寄存於景美派出所，並作送達通知書2份，1份黏貼於門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當場所，以為送達，有送達證書附卷可稽（見原審卷第44頁、第62頁）。惟相對人曾於本件起訴前之110年8月間寄發債權讓與及催告還款通知函予抗告人，該函經寄送至抗告人系爭戶籍地址，惟因招領逾期而遭退回，有通知函暨信封在卷可稽（見原審院卷第21至23頁），則抗告人於本件起訴時是否確實仍住居於系爭戶籍地址，已屬可疑，又抗告人主張其於103年間即已遷居南部，而其所提民事上訴聲明狀及民事抗告狀均記載地址為高雄市○○區○○街000號（下稱系爭住居地址，見原審卷第72頁、本院卷第11頁），互核與原法院對系爭住居地址送達原裁定及111年8月23日補費裁定時，均係由抗告人之配偶以同居人身分親自收受之情相符，有送達證書在卷可佐（見原審卷第100頁、本院卷第31頁），則抗告人主張其雖設籍於系爭戶籍地址，惟並未實際居住於該處所，且早已以廢止之意思自系爭戶籍地址離去等語，尚非無據，則原法院將原審相關文書送達系爭戶籍地址，即難謂已對抗告人生合法送達之效力。是以，原裁定以系爭判決已於111年1月28日寄存送達於抗告人系爭戶籍地址，認自寄存之日起10日發生合法送達之效力，上訴期間算至111年2月27日屆滿，而以抗告人之上訴逾期為由，駁回其上訴，即因系爭戶籍地址並非抗告人斯時之實際住居所，系爭判決寄存於系爭戶籍地址，難謂合法送達抗告人，於法自有未合。
四、綜上所述，原裁定以系爭判決已合法送達且已確定，認抗告人所提上訴逾上訴期間，依民事訴訟法第436條之32第2項準用第442條第l項規定，裁定駁回抗告人之上訴，容有未洽。
抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原審更為適當之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 溫祖明
法 官 林承歆法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
書記官 林立原