臺灣臺北地方法院民事判決111年度建字第151號原 告 長合工程有限公司法定代理人 吳金蒼訴訟代理人 吳勇君律師
王可文律師周廷威律師被 告 新曄有限公司法定代理人 張英泰訴訟代理人 秦申周追加 被告 張英泰上列當事人間請求返還工程款事件，原告就被告新曄有限公司提起訴訟後，復就追加被告張英泰為訴之追加，本院於民國112年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時係聲明：被告新曄有限公司（下稱新曄公司）應給付原告新臺幣（下同）126萬7436元，及自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第9頁）。嗣於民國112年3月14日具狀追加被告張英泰（下逕稱其名），並變更聲明為：被告應連帶給付原告126萬7436元，及新曄公司自調解聲請狀繕本送達翌日起、張英泰自民事追加被告狀繕本送達翌日起均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第201頁）。經核原告前揭之追加被告與原訴請求之基礎事實同一，依首揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)緣新曄公司日前向原告承攬新北市新店區「清風園區」之裝修工程（下稱系爭工程），兩造分別於109年12月4日、110年5月27日簽訂兩份工程合約書（下合稱系爭契約），約定第一部分「基椿工程、基座、基座、水溝、管理費」，此部分契約金額為231萬元（含稅）；第二部分為「鑽探工程、拆除工程」，此部分契約金額為55萬0358元（含稅）；第三部分為追加部分「新增工程、需求變更-原合約追減」，此部分契約金額合計為161萬9110元（含稅）。依雙方約定，訂約後先行給付30％之費用，是原告於110年1月21日支付85萬8107元(計算式：231萬元×30％+55萬0358元×30％=85萬8107元)；後新曄公司完成第二部分中之鑽探工程，故原告於同年4月21日支付鑽探工程之剩餘70％費用17萬8274元(計算式：〈24萬2550元+24萬2550元×5％〉×70％=17萬8274元)。嗣被告出具第三部分之報價單，原告遂於110年5月27日支付30％費用48萬5733元(計算式：161萬9110元×30％=48萬5733元)，總計原告支付152萬2114元(計算式：85萬8107元+17萬8274元+48萬5733元=152萬2114元)之預付工程款予新曄公司。詎新曄公司並未具有承攬系爭工程之資格與能力，卻透過張英泰施以詐術於本件締約過程，虛偽陳述使原告誤認新曄公司具備合法施作系爭工程之資格而同意與新曄公司簽訂系爭契約，原告獲悉上情後已撤銷與新曄公司訂立系爭契約之意思表示，並為與新曄公司終止系爭契約之意思表示，新曄公司自應返還受領之工程款。
(二)原告經第三人陳順益引介而與張英泰見面會談，數次會談場合中，張英泰均表稱伊為數家營造公司之董事長特助，並提出名片為證，張英泰明知原告要求系爭工程須由具營造業執照及資格之公司承攬，卻仍故意詐騙原告，蓄意不告知其並不具營造業執照及資格，再三保證並謊稱具備有營造廠資格，令陷於錯誤之原告與新曄公司簽訂系爭契約。是原告確因張英泰故意不告知新曄公司並不具營造業執照及資格，誤認新曄公司之資格，陷於錯誤而與新曄公司立約。而新曄公司是否具備營造業執照及工程資格，確屬原告是否願意與新曄公司締約之意思形成過程中之重要事項，且無論係新曄公司或張英泰均對此點甚為知悉。兩造立約後即約定於110年3月正式開工，然新曄公司既無法提出結構技師之簽證，亦未備料至工地現場放樣，屢經原告催告改善未果，所為實與業界營造廠應有之專業能力相違，張英泰故意實施詐術之行為，顯已侵害原告之意思形成自由，導致財產權受到侵害，自應負賠償責任甚明。而張英泰為新曄公司有代表權之人、代理人、使用人或受僱人，依民法第28條、第184條第1項前段、第188條第1項、第224條之規定，自應與新曄公司連帶負126萬7436元之賠償責任。
(三)營造業法第4條第1項規定營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業，依新曄公司之所營事業資料，並無任何綜合營造業、專業營造業及土木包工業之資格，而系爭工程項目含「基樁工程、基座設置、鑽探工程、回填混凝土等」營繕工程，依營造業法第8條規定，正屬專業營造業之專業工程項目，亦屬內政部營建署主管特許業務範圍，自屬需經許可之業務，新曄公司既非合法營造業者，欠缺施作系爭工程所需相關營造工程項目之許可與資格，自不具繼續履行合約之能力與資格，原告當得依雙方合約第10條第2項第4款之規定，終止系爭契約。新曄公司雖辯稱營業項目中有「其他工程類」之營業項目，仍可施作系爭工程，惟營業登記中之「其他工程類」乃係指未經主管機關列舉為營業項目之其他工程類，始得以稱為「其他工程類」，倘已有特別明文規範之營業項目，如綜合營造業、土木包工業、鋼構工程專業營造業、擋土支撐及土方工程專業營造業、基礎工程專業營造業、施工塔架吊裝及模版工程專業營造業、預拌混凝土工程專業營造業、營建鑽探工程專業營造業等，均需有特別經核准之營業項目始得營業，始符合營造業法第4條之規範。
(四)新曄公司所承攬之系爭工程內容包含基樁工程、基座設置、鑽探工程、回填混凝土等營繕工程，新曄公司明知己身非合法營造業者，不具有相關營造類之營業項目許可，不得施作上開營造工程，卻透過張英泰施用詐術，致原告陷於錯誤，誤新曄公司有施作系爭工程之資格而同意與新曄公司簽訂系爭契約，原告實受新曄公司或張英泰之詐欺，而為錯誤之意思表示，自得依民法第88條、第92條第1項之規定，撤銷與新曄公司簽訂系爭契約之意思表示。原告業已於110年10月7日以台北安和郵局存證號碼001418號存證信函（下稱系爭存證信函）向新曄公司為撤銷訂立系爭契約併終止系爭契約之意思表示，系爭契約自新曄公司於110年10月8日收受存證信函時溯及失效或為終止，是新曄公司因系爭契約所受原告支付152萬2114元之預付工程款，扣除目前已施作之鑽探工程費用共計25萬4678元（含稅）後，尚溢領126萬7436元(計算式：152萬2114元-25萬4678元=126萬7436元)，該款項之受領原因既因原告撤銷締約之意思表示或終止系爭契約而不存在，原告自得依民法第179條不當得利規定請求新曄公司返還等語。
(五)並聲明：被告應連帶給付原告126萬7436元及新曄公司自調解聲請狀繕本送達翌日起、張英泰自民事追加被告狀繕本送達翌日起均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、新曄公司、張英泰則以：
(一)兩造因系爭工程分別於109年12月4日與110年5月27日簽訂系爭契約，簽約時原告皆未要求新曄公司需有營造類之營造許可或告知新曄公司應具備何種資格始能承攬系爭工程。系爭契約既無需新曄公司做工程放樣，亦無需新曄公司辦理結構技師簽證，新曄公司自無須處理，且新曄公司已將工程放樣之圖稿繪製給原告，已盡協助之力。倘依原告所述系爭工程須具備有營造廠甲、乙、丙級之營造資格，原告又何以取得承包系爭工程之資格。縱系爭工程需要營造資格證明，按工程慣例亦皆是由第一手承包商具備此資格，第二手後之協力廠商皆無需具備此資格，新曄公司本身從事工程之工作已有多年之經驗，雖未有營造之甲、乙、丙級之營造執照，但並非不能從事營造類之工作，僅為無法承包需有前述營造執照之營造工作，仍能接受大型營造商之轉包工作，況新曄公司自有營造之工班，對於承包再轉包之小型營造工作並無不可。新曄公司有其他工程類之營業項目，亦可施作工程類之工程，系爭契約係為裝修水電工程，並非新曄公司無法承包之工程。
(二)原告雖於110年10月7日寄發系爭存證信函逕自表示終止與新曄公司間之系爭契約，然原告於終止系爭契約前，尚於110年4月底要求新曄公司應備料並進場施作，新曄公司依原告之要求將進場施作之人員及相關機械證照等提供給原告核備，並備妥施作之料件與機械設備，卻無法進場施作並一再延宕，致新曄公司遭受嚴重損失。被告認系爭契約尚未經合法終止，效力仍然持續中，若認依系爭契約第10條約定終止，原告自應與新曄公司結算所有費用，雖原告前有預付部分之款項，惟應扣除被告已支出之費用，如鑽探費用、工班薪資、機械設備租金、鋼筋模板等料件費用，如有剩餘始能退款給原告等語。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：兩造於109年12月4日、110年5月27日簽立系爭契約，由新曄公司承攬施作系爭工程，原告已支付152萬2114元之工程款等情，有系爭契約、工程估價單、報價單、系爭工程預付明細、原告玉山銀行玉山全球智匯網臺幣交易付款結果等件可證（見本院卷第19至39頁、第185頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第212頁），上情自均堪信為真。而原告主張受張英泰詐欺始與新曄公司簽立系爭契約，因新曄公司不具履約之資格已然違約，爰依民法第88條、第92條第1項撤銷締約之意思表示、及依系爭契約第10條第2項第4款約定終止系爭契約，請求被告返還溢領之工程款126萬7436元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷理由分述如下：
(一)原告不得以系爭存證信函撤銷系爭契約之意思表示：⒈按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫
徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第976號判決意旨可資參照）。查原告主張之營造業法第4條第1項：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業」之規定，立法目的上僅係規範營造業應由經內政部許可並領取登記證書之從業者為之，為主管機關為健全管理所為之行政管制措施，並無若與未取得營造業許可之人訂立營繕工程契約時法律行為應歸於無效之意，性質上當屬取締規定而非效力規定。故原告縱有違上開法規而簽訂系爭契約，然揆諸前揭最高法院見解，仍應基於契約自由原則，就系爭契約賦予私法上之法律效果，否則苟將其解釋為無效，反有悖於交易安全及當事人間之公平，此節合先敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之；但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條定有明文。是以倘當事人主觀上知其情事，即不為意思表示，而依一般客觀上之判斷，亦係如此者，當視同其表示內容之錯誤，蓋其資格或性質，既在交易上認為重要，而其錯誤在主、客觀上俱為嚴重，則通常可認其資格或性質為法律行為之基礎，並應為相對人所明知或可得而知（最高法院98年度台上字第1469號判決意旨參照）。故所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。至於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，故為相對人所無法查覺，是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之規定自明。至再按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號裁判意旨參照）。而所謂詐欺，係指欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示者而言（最高法院56年台上字第3380號裁判意旨參照）。從而揆諸前揭說明，本件承攬人之資格是否具交易上之重要性，應視當事人有無合意承攬人資格為系爭契約內容、當事人資格在交易上是否認為重要，及原告若知新曄公司不具營造業資格是否即不予締約為斷，並非僅以新曄公司不具該資格而有違前開行政法令乙節，遽認其於締約時陷原告於錯誤或有詐欺行為可言，且原告應就此項事實負舉證責任。
⒊首查，觀諸系爭契約內容，並未見任何新曄公司應具備營造
業資格之特別約定（契約內容可見本院卷第19至21、31至33頁），是原告無何書面證據得以佐憑雙方有合意承攬人資格為系爭契約之內容。而稽諸證人即原告法定代理人胞弟吳宗旭固到庭證稱：伊一直在原告公司工作，係原告法代弟弟，公司只要有專案就會請伊負責。系爭工程即係由伊擔任專案負責人，由伊在工地現場指揮下面的工人。張英泰和伊等接洽的時候，從頭到尾都說他是甲級營造工程公司的特助，他有牌有能力去施作系爭工程。原告公司當時是基於這樣的前提才與被告公司簽立系爭契約等語在卷（見本院卷第144至1
45、147至148頁），惟吳宗旭身為原告法代胞弟兼系爭工程專案負責人，與本案利害攸關，立場上難免維護原告甚有偏頗之虞，故其證詞仍應有其他證據補強，始具憑信性。至證人即兩造共同友人陳順益雖到庭證述於簽訂系爭契約前，係由其居間介紹促成新曄公司承作系爭工程，張英泰確係以第三人篁宇營造股份有限公司（下稱篁宇公司）董事長特助張少銘之名自稱等語（見本院卷第119頁），而核與原告主張被告自介時乃出具第三人浩榮營造股份有限公司董事長特助張少銘名片（該名片影本見本院卷第133頁）之情節大致相符，然縱張英泰係以別名向原告表明身分，對於原告主張系爭工程承攬人資格應以營造業者為限乙節，尚不足達到使原告陷於錯誤之程度；再衡諸證人陳順益結證稱：「（法官問：當時介紹張英泰給原告承作本件工程時，有強調要由篁宇公司承作嗎？）我是介紹張少銘給原告認識，他到底是不是用篁宇公司來承作，這部分我不知道。」、「（法官問：被告法代張英泰有無稱被告公司具有施做營造工程之資格及登記證書？）這個我不知道。」、「（法官問：你知道原告有無提到要求被告公司提供本工程之結構技師簽證嗎？）不知道。」、「（被告訴訟代理人問：請問證人是否知悉有關本件工程，被告公司在接受原告公司的下包這邊，是否需要具備營造廠的資格？）我不知道…」等之證詞（見本院卷第119至120、123頁），皆無法證明原告於締約之初即有要求新曄公司需具營造業登記證書或其他資格，至原告主張且反覆詢問證人吳宗旭、陳順益之如新曄公司是否進場放樣、有無提供施工人員名單、是否應進場整地拆除地上物、應否出具結構技師簽證等爭議（見本院卷第121、124至125、146頁），則均係新曄公司是否具備履約能力層次之問題，與締約資格實屬無涉，原告縱於簽約之初目的係欲借重張英泰與篁宇公司等大型營造公司之關係希冀獲取工程進行之協助，亦僅屬意思表示緣由之動機錯誤，並非意思表示之內容錯誤，揆諸前揭說明，自不得以此為由撤銷意思表示；況證人吳宗旭亦自陳：「（被告訴訟代理人問：原告公司有無具備甲乙丙級任何一張之營業執照？）沒有，這不是我們本業。」、「（被告訴訟代理人問：同上問題，原告公司沒有具備，你們怎麼承包清風工程？）業主委託我們公司去找一家有資格的公司來承攬。」（見本院卷第147頁），益徵發包系爭工程予原告之業主與原告間訂定承攬契約時，業主即未要求締約對象必具備營造業資格，自難認此承攬人資格具交易上重要性。倘原告果著重新曄公司是否領有營造業登記證書而為決定與之締約之要素，當可事先上網在內政部營建署之營造業登記資料網頁輕易獲取資訊，或逕向營造公會查詢，甚或締約時即要求新曄公司、張英泰提出營造業相關證照，即不致有此錯誤，查證成本亦低，否則工程實務上定作人之典型交易目的應係需求承攬人完成並交付合於約定品質而無瑕疵之工作內容，而非要求必具備何種當事人資格，此亦較吻合於前開所述原告對於新曄公司履約能力之事後質疑狀態。準此，本件應認系爭契約內容並不包含新曄公司應具備營造業資格，而該資格亦未見原告舉證具交易上之重要性，新曄公司自無主動告知之義務，且原告就其若知新曄公司不具營造業資格即不予簽訂系爭契約，及新曄公司、張英泰係故意以其具備營造業資格之不實資訊詐欺原告等節舉證均尚有未足，則揆諸前揭說明，為維護交易安全及法律安定性，縱新曄公司有悖於相關行政管理規則而應經取締及裁罰，亦與系爭契約之法律效力無涉，從而原告主張得依民法第88條、第92條第1項規定，以系爭存證信函撤銷締約之意思表示云云，自無理由，不生撤銷之效力。
(二)原告不得依系爭契約第10條第2項第4款約定終止契約效力：按依系爭契約第10條第2項第4款約定為：「…⒉有下列各項事由之一時，甲方（按即原告）有權終止本合約，並得請求乙方（按即新曄公司）賠償因之所受損害：…⑷乙方具有無法繼續履行合約之情事」。原告主張已依系爭存證信函行使上開契約終止權，為新曄公司所否認，認該終止非具合法性，系爭契約效力仍存續中等語（見本院卷第81、212頁），是自應由原告就此契約終止已合法生效之利己事實負舉證責任。細繹系爭存證信函內容乃記載：「台端（按即新曄公司）既不具有相關營造工程項目之許可，自不具繼續履行合約之能力與資格，本公司（按即原告）另得依雙方合約第十條第2項第⑷款之規定，終止與台端之合約…」之文義（見本院卷第47頁），自係表明因新曄公司未經許可領取營造業登記證書，故依此認新曄公司無法繼續履行合約。惟由前(一)之論述，已可悉未具備營造業資格與不具履約能力兩者為不同層次之命題，並非可當然推演之邏輯關係，況本院前已認定系爭契約內容並不包含承攬人應具備營造業資格，則原告僅以此為由終止契約效力，與系爭契約第10條第2項第4款約定即有未合，又原告復未就新曄公司有何無法繼續履行合約情事提出其他積極事證以實其說，其主張系爭契約業以系爭存證信函終止云云，自屬無理，應認系爭契約仍有效存續中。至定作人行使契約終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人任意終止契約之意思表示（最高法院105年度台上字第820號判決意旨參照），故系爭存證信函之意思表示尚無從轉換為任意終止契約之意思表示，附此敘明。
(三)新曄公司領取原告支付之152萬2114元工程款非無法律上原因，原告不得依民法第179條不當得利規定請求返還：
按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第2019號判決意旨參照）。查系爭契約現仍有效存續中，業如前述；且原告亦於書狀中自陳（見本院卷第173頁），預付之152萬2114元工程款乃系爭契約含第一、二、三部分依約先行給付之工程總價30％款項134萬3840元（計算式：
〈231萬元+55萬0358元+161萬9110元〉×30％=134萬3840元，元以下四捨五入，下同），及新曄公司已完成系爭契約第二部分中之鑽探工程部分（按依契約複價為24萬2550元，稅外加，見本院卷第29頁之工程估價單）給付剩餘70％費用17萬8274元（計算式：〈24萬2550元×1.05〉×70％=17萬8274元），核與系爭契約第7條：「付款方式⒈第一期款，簽約款，工程總價30％（858,107含稅），即期票或現金」、「⒈第一期款，簽約款，工程總價30％（485,733含稅），即期票或現金」之簽約即應支付工程總價30％款項，及完工、驗收完成應支付剩餘70％價款之約定相符（見本院卷第19、31頁），並無何溢付情事。是以新曄公司受有原告支付152萬2114元之工程款利益，乃基於系爭契約所由生，原告之給付未欠缺給付目的，新曄公司受利益非無法律上原因，原告自不得請求被告返還此項費用。
(四)原告不得依民法第28條、第184條第1項前段、第188條第1項、第224條規定請求張英泰、新曄公司負侵權行為連帶賠償責任：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。即侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且原告亦應就上開要件負舉證責任。查原告主張張英泰有故意實施詐術之行為，致其財產權受到侵害云云，既如前(一)所述應認舉證不足，則因行為不法及故意過失之要件有所欠缺，張英泰即無何侵權行為責任可言。從而，原告依民法第184條第1項前段規定請求張英泰負損害賠償責任、依民法第188條第1項請求新曄公司連帶負損害賠償責任，於法皆有未合，為無理由。既未成立原告主張之侵權行為責任，則原告尚依民法第28條、第224條有代表權之人、履行輔助人之責任規定請求張英泰、新曄公司應連帶賠償云云，亦屬無憑，併此敘明。
四、綜上所述，原告依系爭契約第10條第2項第4款、民法第88條、第92條第1項、第179條、第28條、第184條第1項前段、第188條第1項、第224條規定，請求新曄公司、張英泰應連帶給付原告126萬7436元及法定遲延利息，為無理由，不應准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
工程法庭 法 官 楊承翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
書記官 吳珊華