臺灣臺北地方法院民事判決111年度建字第26號原 告 宏威營造股份有限公司法定代理人 潘妙如訴訟代理人 奚淑芳律師
張雯峰律師複代理人 吳書榮律師被 告 昱泰開發股份有限公司法定代理人 柯介正訴訟代理人 余政勳律師
李余信嘉律師上列當事人間退還工程保固款等事件，本院於民國112年5月18日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告應給付原告新臺幣2,226,360元，其中1,073,180元自民國109年11月21日，其中1,073,180元自民國110年11月19日，其中80,000元自民國110年12月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣740,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣2,226,360元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、兩造合意以本院為第一審管轄法院，有卷附工程承攬契約書第33條、工程結算和解協議書第6條（見本院卷第33、37頁）在卷可憑，本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）2,226,360元，其中1,073,180元自民國109年5月30日起，其中1,073,180元自110年8月10日起，其餘80,000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止 ，按年息5%計算之利息。嗣減縮遲延利息起算日，變更聲明為：㈠被告應給付原告2,226,360元，其中1,073,180元自109年11月21日起，其中1,073,180元自110年11月19日起，其餘80,000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止 ，按年息5%計算之利息（見本院卷第121頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依據前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於104年11月30日承攬被告位於嘉義縣水上鄉鴿溪寮「昱泰聚緣新建工程」（下稱系爭工程） ，雙方訂有工程承攬契約書（下稱系爭承攬契約），總價新臺幣（下同）107,318,044元，工期400日曆天，其後因逾期違約金等情事，兩造於108年3月8日簽訂工程結算和解協議書（下稱系爭結算協議書），約定被告於扣除逾期違約金5,365,903元及保固金2,146,360元後，應給付伊工程款2,694,923元。
伊於108年4月24日發函通知被告，如有保固修繕事宜，煩請以書面通知，伊接獲通知後將依契約第26條規定辦理修繕，並於108年4月30日開立工程保固切結書予被告收執。詎被告迄今未返還保固金，為此依系爭承攬契約第26條第8項、民法第179條請求返還保固金2,146,360元，另依系爭結算協議書第5條請求賠償第一審律師費用80,000元等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,226,360元，其中1,073,180元自109年11月21日起，其中1,073,180元自110年11月19日起，其餘80,000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告承攬之系爭工程，保固期間仍有諸多瑕疵，兩造雖簽訂系爭結算協議書，然並未免除原告保固責任，系爭工程有圍牆不平整、磁磚破裂、漏水、窗戶受損等諸多缺失，工地現場人員屢次通知原告前來修繕，原告均置之不理，伊只能另行僱工處理，伊自得依民法第493條第1項、第2項規定請求瑕疵修補之必要費用，並依系爭承攬契約第26條第2項約定，自保固金中扣抵伊僱工修補瑕疵之費用，經扣除後所剩無幾，被告自不得向伊請求保固金等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第297頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠原告承攬被告位於嘉義縣水上鄉鴿溪寮系爭工程，兩造於104
年11月30日簽訂系爭承攬契約，約定含稅總價107,318,044元，工期400日曆天，完工後兩造因逾期違約金等情事，兩造108年3月8日簽訂系爭結算協議書，約定被告於扣除逾期違約金5,365,903元及保固金2,146,360元後，應給付原告工程餘款2,694,923元，被告亦依約給付原告2,694,923元。
㈡原告於108年4月24日以信函通知日後如有保固修繕應以書面通知修繕（見本院卷第39頁）。
㈢原告於108年4月30日簽立工程保固切結書交付被告（見本院
卷第43頁）。依該切結書記載驗收合格日期為108年3月8日，第1年保固期應於109年3月8日期滿，第2年保固期應於110年3月8日期滿。
四、本院之判斷：㈠關於請求返還保固保證金2,146,360部分：
⒈按兩造間簽訂系爭承攬契約第5條付款辦法第9項保固保證金
約定：「⑴工程經正式驗收辦理竣工計價時，甲方（按即被告）應於乙方（按即原告）結算金額中保留2%作為保固保證金。於保固期滿1年起分次請領（第1年1%，第2年2%）。⑵如乙方未能履行保固責任時，甲方得動用保固保證金辦理修復改善，若有不足應向乙方或其保證人追繳之，乙方及其保證人不得提出異議」；第26條第2項約定：「在保固期限內，乙方應無償提供保固維修服務，以確保建築物及設備處於最佳使用狀況；倘有工程之部份或全部發生走動、裂損、坍塌、漏水、或其他損壞時，經確認係因乙方施作不良、材料設備品質欠佳所致，乙方須在甲方指定期限內無償負責修復及更換。經甲方通知後，須於2日內到場勘驗維修，並應於書面通知7天內盡速完成修繕或更換，如逾期不辦理時甲方得代為處理，並得自保固保證金內扣抵或通知乙方償還必要費用」。依系爭結算協議書第3條約定：「關於第1條所載保固款214萬6,360元整，於乙方依據系爭契約履行保固責任時，得依系爭契約第26條約定請求甲方退還」。依上開承攬契約第5條第9項、系爭結算協議書第3條約定內容，可知保固保證金係在擔保保固期間系爭工程保固責任之履行。再依系爭承攬契約第26條第2項約定，倘原告不履行保固責任，被告得自行修補並得自保固保證金扣抵修繕費用之前提要件，需以瑕疵係原告施作不良或材料品質欠佳所造成，且原告經通知後，逾期仍未履行修補義務，始得為之。
⒉原告主張其已依系爭承攬契約完成工程，被告卻未返還保固
金2,146,360元一節，業據其提出系爭承攬契約、系爭結算協議書、工程保固切結書為證（見本院卷第17-37、43頁），被告對於保固金為2,146,360元（見本院卷第113頁）亦不爭執，堪認系爭工程完工後被告迄今尚未返還保固金2,146,360元予原告至明。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。
被告固辯稱保固期間發現瑕疵，通知原告修繕無果，遂自行僱工修繕，並自保固金扣抵支出修補費用云云，被告則否認施工有瑕疵，並主張被告未即時通知修補瑕疵等語，是以被告自應就原告施工有瑕疵、已催告原告修補之有利於己事實，負舉證責任。
⑴證人即系爭工程被告僱用之現場工程師王誥慶到庭固證稱：
原告承攬範圍包括所有興建、營造工程，系爭工程並未完工，有公共下水道淤泥沒有清理，電梯井機坑還在漏水，部分屋內水管沒有銜接，排水管不通，化糞池未安裝，冷氣孔跟水電沒有施工，牆面有脫層現象，停車場磁磚脫層等瑕疵，第1次驗收約在108年3、4月間時就發現瑕疵，住戶搬進來缺失就一直出現，108年7月份以前被告公司吳經理是以聯絡單與原告公司「陳總」聯繫修補，吳經理7月份離職，之後都是用電話聯繫「陳總」，原告沒有履行保固責任，第1次驗收原告有配合做缺失檢查，檢查出來後只就簡單磁磚破損請水泥工來施工1、2天就離開，其餘缺失都未修補等語（見本院卷第161-165頁），並提出驗收缺失表、施工瑕疵及修繕照片、住戶入住後瑕疵缺失表等件為證（見本院卷第177-247頁、275-285頁）。惟查兩造就系爭工程及工程期間所生一切爭議，經協商後約定結算和解條件，有系爭結算協議書可憑（見本院卷第37頁），惟系爭結算協議書就驗收發現瑕疵一事，隻字未提，系爭工程是否驗收時確實存有證人王誥慶所指之瑕疵，已有可疑；再者，考量卷附驗收缺失表、施工瑕疵及修繕照片、住戶入住後瑕疵缺失表等件，均係本案起訴後證人王誥慶到庭作證後加以製作，照片均無標示拍照日期、修補工程範圍，且未經原告於系爭工程現場加以確認，迄至言詞辯論終結前，被告均未提出任何驗收缺失書面紀錄、聯絡單等文件加以佐證，無從單以證人王誥慶之前揭證述，遽認系爭工程有被告所指之瑕疵。
⑵再依系爭承攬契約第26條第2項約定，保固期限內如有工程瑕
疵，被告應先通知原告修補。次查原告於108年4月24日以信函通知被告，其已將工務所及人員撤離，日後保固修繕事宜，被告應書面通知，原告將於接獲通知後依契約第26條辦理修繕等語，有原告寄送之信函可參（見本院卷第39頁）。惟被告迄至言詞辯論終結前，就其曾以書面催告原告修補一節，均未提出舉證，證人王慶誥雖證稱有以電話聯繫原告修補云云，卻無法提出通聯紀錄或其他證據佐證，被告究竟有無催告原告修補？何時催告？催告修補瑕疵內容為何，均付之闕如，被告既未舉證其於保固期間催告原告修補瑕疵，且有原告經通知後逾期不修補之情形，縱認被告自行僱工修補因而支出費用，亦不得依系爭承攬契約第26條第2項約定，自行由保固金進行扣抵。
⒊按系爭承攬契約第26條第8項約定：「乙方可於保固開始1年
後，向甲方無息請領50%保固金，並於保固開始2年後，再行無息請領餘下之50%保固金。」，再依卷附工程保固切結書記載，保固期限起算日為108年3月8日（見本院卷第43頁），原告以109年11月19日、110年11月17日律師函，分別催告被告給付50%保固金，經被告分別於109年11月20日、110年11月18日收受律師函，被告迄未返還保固金予原告等情，有律師函2份、郵件收件回執2份在卷可稽（見本院卷第49-51頁、55-57頁），堪認被告自收受律師函時起即應給付保固金，其既未依約給付，應自斯時起負遲延責任，則原告依系爭承攬契約第26條第8項請求被告給付保固金2,146,360元，其中1,073,180元自109年11月21日（律師函送達翌日），其中1,073,180元自110年11月19日（律師函送達翌日），均至清償日止，加計5%法定遲延利息，洵屬有據。又被告並未舉證證明保固期間發現系爭工程存有瑕疵，且其已以書面催告原告修補，原告逾期仍未修補等各節，已如前述，更遑論被告迄未提出其僱工修補瑕疵支出費用之相關單據，則被告空言抗辯其自保固金扣抵僱工修補費用，已無所剩云云，顯與系爭承攬契約約定內容不符，自非可採。被告既無繼續保有保固金之法律上原因，而受有保固保證金2,146,360元之利益，致原告受有金錢損害，原告自得依民法不當得利之規定請求返還保固金2,146,360元。
㈡關於請求賠償律師費用80,000元部分：
依系爭結算協議書第3條約定：「關於第1條所載保固款214萬6,360元整，於乙方依據系爭契約履行保固責任時，得依系爭契約第26條約定請求甲方退還」、第5條約定：「...雙方如有違反本協議約定時，除仍應履行原約定事項外，並應賠償他方因其違約行為所受一切損害（例如：相關聯案件訴訟費用、裁判費用及律師費用等）」。原告既已履行保固責任，自得請求被告退還保固金，被告於收受律師函後仍不願返還，自屬違反系爭結算協議書第3條約定，原告不得已委任律師提起本訴，並支出律師費80,000元，有收據可憑（見本院卷第59頁），則原告依系爭結算協議書第5條約定請求被告賠償律師費用80,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年12月18日（見本院卷第75頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭承攬契約第26條第8項、民法第179條、系爭結算協議書第5條請求被告給付2,226,360元，其中1,073,180元自109年11月21日起，其中1,073,180元自110年11月19日起，其中80,000元自110年12月18日起，均至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、又兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院審核後認並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 16 日
民事第八庭 法 官 張瓊華上列正本係照原本作成。
如不服本判決對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 16 日
書記官 邱美嫆