臺灣臺北地方法院民事判決111年度建字第289號原 告 昶慶石材有限公司法定代理人 曹健綱訴訟代理人 張本皓律師被 告 卿蓬股份有限公司法定代理人 王筱卿訴訟代理人 曾偉倫
邱冠銘上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣7,845,359元，及其中新臺幣6,662,001元自民國111年6月16日起、其中新臺幣1,154,846元自民國111年9月23日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之95，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣2,615,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣7,845,359元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造業於工程承攬契約第30條合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第40頁），是本院有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。本件原告起訴聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）781萬6,847元，及其中666萬2001元自民國111年6月15日起，其中115萬4846元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。（見本院卷一第9頁）；嗣於114年10月15日具狀變更聲明為：⒈被告應給付原告821萬9,968元，及其中666萬2,001元自111年6月15日起，其中115萬4846元自起訴狀繕本送達翌日起，其中40萬3,121元自民事辯論意旨暨聲請補充函詢狀繕本送達之日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。原因為調整請求給付之細項金額（見本院卷二第349、351至352頁）。核原告所為訴之變更，其請求之基礎事實同一，且僅係減縮其應受判決事項之聲明，應予准許。
三、被告經合法送達，未最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠兩造於民國107年9月20日簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約
），由原告施作「花蓮潔西艾美酒店新建工程」之外牆石材材料及安裝工程（下稱系爭工程），約定實作實算、單價為每平方公尺4,044元（含稅），付款方式為訂金25%、於每期請款時按進度扣回，保留款為10%、於驗收合格並辦妥保固手續後付清尾款。嗣原告已大致完成，並已請領第1至7期工程款，僅餘1樓外牆靠近地面處，需待景觀地坪完成後，始能施作外牆與地坪銜接處之收尾工程，經原告於111年1月24日、2月9日催請被告儘速完成介面工程，然被告遲不履行此協力義務，致原告停工超過1年；另21樓部分，被告要求原告拆除部分已完成之牆面石材，以便補救防水工程缺失，然原告迄未收到被告通知改善完成，而無從配合復原。原告復於111年5月20日委請律師發函催告被告於111年5月31日前履行上開協力義務，否則將依民法第507條規定解除契約，被告於111年5月23日收受；嗣兩造於111年6月1日至現場勘查，然被告仍未完成上開地坪；原告遂於111年6月6日以存證信函解除契約，並請求被告於111年6月15日前給付已完成部分（含追加工程）之工程款666萬2,001元，被告於111年6月7日收受。嗣經原告詳細核算，包括原契約工程款、追加工程款在內，減去實際已領取金額後，餘額實為821萬9,968元。
㈡為此：⒈先位主張已依民法第507條規定合法解除契約，並擇
一依民法第507條第2項、第259條第3款與第6款、第179條規定，請求被告給付相當於原可得承攬報酬餘額之損害賠償、償還價額、返還利益計821萬9,968元；⒉備位主張依民法第101條第1項規定視為工程尾款付款條件已成就，並依系爭契約第9條第1、2項約定，請求被告給付承攬報酬計821萬9,968元。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告821萬9,968元，及其中666萬2,001元自111年
6月15日起，其中115萬4,846元自起訴狀繕本送達翌日起，其中40萬3,121元自民事辯論意旨暨聲請補充函詢狀繕本送達之日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告不得解約求償：
⒈一樓外牆石材下緣施作，與地坪施作無先後關係，故被告並無先完成地坪之協力義務，原告解除契約不合法。
⒉縱被告有協力義務，然原告於施工圖未核定前即先行施工，
底座鋼柱石材施作高程不一致，造成地坪無法施作；經地坪廠商反映無法無法施作後，被告於110年8月16日以備忘錄通知原告應於110年8月18日暫先拆除，復於110年8月24日以備忘錄通知於110年8月30日前拆除，然原告迄未拆除，導致地坪無法施作。是以因原告未依約施工始導致地坪無法施作，即被告無旅行協力義務之可能性，依民法第225條第1項規定被告免履行該協力義務，則原告不得依民法第507條規定解除契約並據以求償。
⒊被告已發函通知原告進場施作1樓及21樓尚未完成工程，包括
111年1月27日通知施作1樓牆面、拆除替換1及4樓髒污石材，然原告藉詞相關介面廠商停工而拒絕；被告復於111年3月1日通知，並敘明已無介面廠商先行施作情況，要求在111年3月31日完成，然原告仍拒不進場；被告於111年5月18日以存證信函限原告於3日內回覆是否進場完成工作，然原告又於111年5月20日委請律師寄發存證信函堅稱介面工程完成後始進場；被告以111年5月25日函通知原告於111年6月1日至工地勘查，然當天雙方並無共識；被告再通知原告於111年6月8日至現場討論，然原告仍置之不理，復以存證信函稱因1樓、21樓地坪未完成導致外牆銜接處未能安裝並解除契約；被告仍以111年6月10日函說明施作1樓地坪並非被告協力義務，表示原告解約不合法，並再次指示原告完成工作，然無結果；被告再於111年6月17日發函限期於111年6月23日前進場，否則將另雇工處理，然原告仍未進場。
㈡原告就所請求項目未盡舉證責任，且有與契約不符情況，故原告所為主張並無理由等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、查兩造於107年9月20日簽訂系爭契約，由原告向被告承攬系爭工程即「花蓮潔西艾美酒店新建工程」之外牆石材材料及安裝工程，約定實作實算、單價為每平方公尺4044元（含稅），付款方式為訂金25%、於每期請款時按進度扣回，保留款為10%、於驗收合格並辦妥保固手續後付清尾款；系爭工程歷次請款、付款資料如原證2（本院卷一第83至130頁）；「花蓮潔西艾美酒店新建工程」已於112年3月間取得使用執照，該酒店嗣已開幕營業等事實，業有上開工程承攬契約、請款付款資料等事證為憑，且為兩造所不爭，堪信為真。
四、得心證之理由：原告起訴先位主張得以被告未盡定作人協力義務為由解除契約，並請求被告給付相當於承攬報酬餘額之損害賠償、償還價額或返還利益計821萬9,968元；備位依承攬契約之法律關係，請求被告給付承攬報酬餘額等語。然為被告所否認，並以前情置辯。是本件應審究者為：㈠原告先位主張已依民法第507條規定合法解除契約，並擇一依民法第507條第2項、第259條第3款與第6款、第179條規定，請求被告給付相當於原可得承攬報酬餘額之損害賠償、償還價額、返還利益計821萬9,968元，是否有理？㈡原告備位主張依民法第101條第1項規定視為工程尾款付款條件已成就，並依系爭契約第9條第1、2項約定，請求被告給付承攬報酬餘額計821萬9,968元，是否有理？茲析述如下：
㈠有關原告主張解除契約乙節，有無理由：
⒈按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為
時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。次按民法第507條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其得解除契約或無可歸責之藉口。（最高法院87年度台上字第2437號、92年度台上字第915號民事判決參照）⒉查本件依原告所陳主要情節，乃被告未先要求另一分包廠
商完成1樓地坪鋪設之協力義務，致原告無法配合接續完成1樓外牆靠近地面處之收尾工程等情；易言之，尚未能施工安裝之範圍僅餘少許範圍。另依原告所陳，牆面已施作面積約3782.63平方公尺、尚未施作者約為79.01平方公尺（詳後述），益見原告所稱因被告未盡協力義務致原告無法施作範圍，就整體工程而言佔比甚微。是依前揭最高法院判決意旨，原告主張解除系爭契約之全部，尚難認有理。
⒊從而原告基於已解除契約之前提事實，擇一依民法第507條
第2項、第259條第3款與第6款、第179條規定，請求被告賠償損害、償還價額以代回復原狀或返還不當得利，於法均有不合。
㈡有關依系爭契約第9條第1、2項約定，請求給付承攬報酬有無理由：
⒈按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同
之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修補費用、減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號判決意旨參照）。且工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。
⒉次按工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不
相同，第一階段係施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段係於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；第三階段之瑕疵則係保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵，第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。倘定作人已占用工作物，並進而使用該工作物，應視為承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，而進入第三階段之瑕疵擔保範圍，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求對待給付之報酬，否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵，執以未完工或未完成驗收爭議，而拒絕給付報酬，自難謂公允（臺灣高等法院107年度上字第181號民事判決參照）。
⒊查：
⑴依系爭契約第9條第1項約定略以：「…每月依實際安裝完
成數量提送請款單，申請計價100%，並依實際安裝進度扣回訂金25%及依實際安裝進度保留各期工程款10%…」（參原證1，見本院卷一第30頁）。另系爭契約第9條第2項約定略以：「保留款為各期工程款10%，於完成結算、工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息一次付清尾款。…」（本院卷一第30頁）。
⑵「花蓮潔西艾美酒店新建工程」已於112年3月間取得使
用執照，該酒店嗣已開幕營業等情，為兩造所不爭執；則依前揭最高法院、臺灣高等法院判決意旨，原告自得請求給付承攬報酬餘額。至於被告得否主張減少報酬、償還瑕疵修補費用，則屬另事。
⑶另前揭系爭契約第9條第2項約定10%保留款之付款條件為
辦妥保固手續，而原告於本件審理中具狀表示願開立保固切結書及保固保證金票據，並提出已開立之影本為佐（本院卷二第357、359頁），附此敘明。
⒋綜上，原告得依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程
款餘額。㈢原告得向被告主張之承攬報酬金額為何：
⒈原告就所主張工程款餘額之計算方式，原本逐項累加計算尚
未計價給付工程款餘額與溢扣款之方式（參本院卷二第33至40頁），於本件完成鑑定後乃參照鑑定意見，改為整體計算實作數量金額總數再減去累計已實際付款金額（本院卷二第351至352、355頁）。惟經比對原告爭執項目與本院整理歷次請款計價文件（本院卷一第83至130頁）之內容金額（詳本院附表2），顯示在歷次估驗計價時除核算工程款本身外，另有下列扣款：
⑴石材扣款41萬2,243元（即原告主張被告應補行給付之中庭
石材銹面未處理扣款〈註：在第4期估驗計價時扣除，見本院卷一第114頁〉）。
⑵各類分攤費用與罰款共37萬4,609元（清安費用、垃圾清運運用、電費、垃圾罰款、勞安罰款、利息費用等）。
⑶上述⑴⑵之扣款內容，業經原告表示同意等語，有本院115年
1月14日言詞辯論筆錄可稽（本院卷二第394頁）。基上，原告上開改採之工程款餘額計算方式雖非全然無據，但漏未評價上開2類扣款。以下爰以原告末所主張工程款餘額計算方式（本院卷二第355頁）為基礎，再加上評價前述2類扣款是否有理之方式，加以析述說明。
⒉實作數量金額總數為何乙節：
⑴茲將原告主張項目金額（本院卷二第355頁），摘要彙整如本院附表1所示，並分述如下。
⑵附表1項次一、4「21F原廠Fischer擴孔錨栓」部分：
經檢視系爭工程歷次請款計價文件（本院卷一第83至130頁），顯示兩造在第1-2期請款單中已完成估驗「21F-原廠Fischer擴孔錨栓材料及加工增加成本」計43萬3140元（本院卷一第91至96頁），則原告主張有此項實作數量金額，應屬有據。
⑶附表1項次一、4以外部分：
本件經本院囑託臺北市建築師公會進行鑑定（下稱鑑定機關），獲其以114年9月11日114(十七)鑑字第2321號函檢送鑑定報告書到院；經本院比對原告主張項目金額與鑑定報告書內容，顯示原告修正後之主張均與鑑定結論相符（相關鑑定意見於鑑定報告書之頁數出處，詳本院附表1所示），應可採憑。
⑷基上，系爭工程之實作數量金額（含變更追加）總數為2534萬3266元（詳本院附表1）。
⒊各項扣款是否有理乙節：
⑴茲將歷次估驗時計價、扣款、付款金額（本院卷一第83至130頁），摘要彙整如本院附表2所示，並分述如下。
⑵石材扣款41萬2,243元部分：
①經檢視系爭工程歷次請款計價文件（（本院卷一第83至1
30頁）），其中在第4期請款時，工程款簽收單於備註欄載明「因中庭石材銹面未處理暫扣20% 412,243元」（見本院卷一第114頁），足見確有此項扣款，但應屬暫扣款性質，縱確有缺失，倘嗣後原告已施作改善，仍應結算給付。
②原告就所主張業已改善乙情，提出改善前、中、後之施
工照片為佐（本院卷一第363至366頁），應非無稽。況本件旅館既已完工啟用，依前揭最高法院、高等法院判決意旨，原告應得請求結算給付承攬報酬；至於是否仍有瑕疵、被告得否請求償還瑕疵修補費用，則屬另事。
③基上，原告請求結算給付此部分暫扣款，應屬有據，即被告不得終局扣款。
⑶各類費用與罰款共37萬4,609元（清安費用、垃圾清運運用、電費、垃圾罰款、勞安罰款、利息費用等）部分：
①歷次估驗時計價進行各項扣款之金額、事由（本院卷一
第83至130頁），摘要彙整如本院附表2所示。②原告亦不爭執上開37萬4,609元扣款（本院卷二第394頁），即應自原告本得請領之工程款中如數扣減。
⑷綜上，上開扣款金額中，經核於37萬4,609元之數額，為有理由。
⒋實際已付款金額為何乙節：
原告主張累計實際付款金額共1712萬3,298元乙情，與歷次估驗計價付款文件相符（參本院附表2），信屬事實。
⒌綜上：
⑴系爭工程實作數量金額合計2534萬3,266元（參本院附表1）。
⑵原告得領取之工程款中，應扣除各項分攤費用、罰款共37萬4609元（參本院附表2）。
⑶被告已實際付款金額共1712萬3,298元（參本院附表2）。
⑷基上，原告尚得領取工程款餘額為784萬5,359元（計算式
：25,343,266-374,609-17,123,298=7,845,359）。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查：
㈠原告以111年6月6日存證信函催告給付金額：
本件原告委由律師以111年6月6日存證信函催告被告於111年6月15日前給付工程款666萬2001元，被告於111年6月7日收受等情，有上開存證信函及掛號郵件查詢網頁列印文件在卷可佐（本院卷一第179至193頁）。是原告依前開規定，自得請求被告給付自111年6月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡原告以本件起訴狀增加請求給付金額：
原告以111年9月14日民事起訴狀請求被告給付工程款781萬6,847元，上開書狀於111年9月22日送達被告乙情，有送達證書在卷可稽（本院卷一第415、417頁）；此次請求給付金額超過上開先前以存證信函請求給付之差額為115萬4,846元（計算式：7,816,847-6,662,001=1,154,846），是原告依前開規定，自得請求被告給付上開差額自111年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢原告於114年10月15日向本院提出民事辯論意旨暨聲請補充函
詢狀變更聲明為請求被告給付工程款821萬9,968元，依前述，原告實得請求給付金額為784萬5,359元，超過上開起訴狀請求給付之差額為2萬8,512元（計算式：7,845,359-7,816,847=28,512），此部分原告並未舉證被告係何時受催告，自無從請求此部分之遲延利息。
六、綜上所述，原告依系爭契約第9條第1、2項約定，請求被告給付原告784萬5,359元，及其中666萬2,001元自111年6月16日起、其中115萬4,846元自111年9月23日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 王雅婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 黃啓銓