臺灣臺北地方法院民事判決111年度建字第222號原 告 沈曉平訴訟代理人 李庭綺律師
蔡淳宇律師被 告 肇美藝術有限公司法定代理人 朱肇群上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國111年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬零柒佰伍拾肆元，及自民國一百一十一年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆拾伍萬零柒佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、兩造已於室內裝修工程承攬合約書（下稱系爭契約）第14條約定，就該契約涉訟時，合意以本院為第一審管轄法院，有該契約可稽（本院卷一第45頁），依民事訴訟法第24條規定，本院就本件訴訟有管轄權，先予敘明。
二、又原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）102萬1000元本息，嗣改為請求180萬2332元本息，繼又改為請求173萬8774元本息並變更如後所述聲明（本院卷一第11、327頁，卷二第233、314頁），核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，自屬合法。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於110年10月18日簽訂系爭契約，由被告向伊承攬門牌編號新北市淡水區新市○路○段00號23樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）298萬7000元，開工日期110年11月4日，預定完工日期111年2月18日，伊已於110年10月20日給付被告第1期款89萬6000元，被告則於110年10月29日提供95%之施工圖面。被告於110年10月29日開工後，屢發生違反系爭契約或雙方協議之情事，已施作部分亦多有瑕疵，雙方乃於110年11月28日合意終止系爭契約，並協議被告應賠償伊系爭房屋主臥浴室同款之全新馬桶，應羅列已施作工項明細供伊確認，如確認無誤則如數給付工程款，如有剩餘，被告應退還溢付工程款。詎被告於111年2月17日表示無法配合將已施作每項工程金額核實，只願退還24萬9964元，惟被告溢領之工程款遠逾上開數額，且施作有瑕疵，爰依總表「請求權基礎」欄所示之請求權，請求被告給付如總表所示之金額等語（本院卷二第314頁），並聲明：㈠被告應給付伊173萬8774元，及其中102萬1000元自起訴狀繕本送達翌日起，暨其餘71萬7774元自訴之變更暨陳報狀繕本送達翌日即起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告為定作人，雖得任意終止系爭契約，但伊有依原告要求增加工作，應計入伊已施工之工程款，且原告以施工工地不夠清潔及使用系爭房屋主臥室浴廁如廁為由終止系爭契約，顯非合理，縱有溢領工程款而應返還，原告不得請求加計利息。又原告並未證明瑕疵，無由請求修補瑕疵費用，鑑定費亦係原告自行委託，非得要求伊負擔。至於主臥浴廁馬桶之賠償，則是以兩造和解為前提，原告既未接受伊所出具之結算明細，即無從請求賠償。另原告就工地維護所計罰之違約金過高，且原告未證明因伊之履約而身心受創，其請求慰撫金，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於110年10月18日簽訂系爭契約，由被告向其承攬施作系爭工程，其已給付第1期款89萬6100元等情，業據其提出系爭契約及存摺節本為證（本院卷一第41至53、57至59頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、惟原告主張被告溢領工程款、施作有瑕疵，且未維護系爭工地清潔，應依民法第179條、第493條第2項、第495條第1項、系爭契約第9條第3、4項約定，及民法第227條之1、第195條第1項規定給付如總表所示之金額等節，則遭被告以前詞所拒。茲就本件爭執之事項及本院之判斷，論述如下：
㈠總表編號1：兩造合意終止系爭合約時，被告已完成部分之工
程款數額？原告得否依民法第179條規定請求返還溢領之工程款49萬6914元？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段固有明文。惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證證明之。
2.原告主張其於起訴前委請訴外人社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）就系爭工程已完成部分進行施作價值及瑕疵修補之鑑定，已完成部分之施作價值加計管理費僅33萬5628元，扣除被告代墊空調費5萬元、另應計入之工程款9960元及工程管理費差額3598元，被告應依民法第179條規定返還所溢領工程款56萬0472元（即已付第1期款89萬6100元－31萬6630元工程款－1萬8998元管理費、－5萬元空調訂金－9960元增加工程款－3598元管理費＝49萬6914元）（本院卷二第235頁）；被告則辯稱住宅消保會乃原告單方面委請之鑑定單位，且未通知其到場參與鑑定，諸多項目未予估算，其結果並不可採。查：
⑴原告未徵得被告同意，逕自於起訴前即委請住宅消保會就被
告已施作部分之價值、有無瑕疵、瑕疵修補費用等進行鑑定，且未通知被告派員到場，有住宅消保會出具之鑑識鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）可證（本院卷二第352頁系爭鑑定報告第11頁3-5⑴、⑶、⑸），雖屬訴訟外鑑定。惟住宅消保會指派之鑑定人員乃具備建築及室內裝修之設計、工程及業界相關學經歷與從業資歷，於111年3月2日上午10時至系爭工程施工現場會勘、丈量及拍照，並以系爭合約、報價單、設計圖等為基礎，鑑定分析施作部分是否符合約定、是否已施作完成、是否尚有瑕疵？瑕疵修補之費用若干，已經系爭鑑定報告載明鑑定之經過（本院卷二第348至353頁系爭鑑定報告第7至11頁），被告亦未否認系爭鑑定報告之形式真正，僅稱鑑定人有諸多應估未估情形（本院卷二第31至39頁、第156至162頁），本院並已就被告爭執項目函請住宅消保會說明，且據該會檢送相關資料予以說明（本院卷二第169至170、203至211頁），住宅消保會所出具系爭鑑定報告及補充說明，自非不得採為本件判決之依據。
⑵被告辯稱鑑定人有如下項目應估未估（本院卷二第31至39頁
、第156至162頁、第315至317頁），茲分述如下：①設計費：（0元）
被告辯稱原告已收受其完成之設計圖，應以設計費（未含3D製圖）1坪3500元按實際丈量27.7坪計付設計費9萬6950元，已完成部分之工程款應增加設計費9萬6950元（本院卷二第3
5、156頁），雖據提出Line對話紀錄為證（本院卷二第61至65頁）。但細閱各該對話內容，僅係兩造簽訂系爭契約前就室內裝修之討論，被告既另稱兩造之前係約定由其承攬全部工程，則不向原告收取設計費等語（本院卷二第157頁），稽諸兩造110年10月4日之Line對話紀錄，亦見被告之法定代理人曾表示「我們要先簽約，才會再交完整的圖面給兩位確認……，所以此次圖面作業就當做服務了」等語（本院卷一第268頁第7至11行），足認被告確允諾兩造如簽訂系爭契約即不收取設計費。故系爭契約履約期間，固經原告提前終止，被告亦不得再要求給付設計費9萬6950元。
②大樓清潔費及施工背心租借費：（清潔費9000元）
被告辯稱其代墊大樓管委會規定之清潔費9000元及施工背心租借費300元，應計入已完成部分工程款（本院卷二第35、157頁）；原告則稱被告前所提合約終止工程明細（下稱終止明細）未將此2筆費用列入，顯見被告願意自行吸收，自不得列入已施作部分之工程款（本院卷二第157頁）。查依被告提出之收據所載，清潔費既是系爭工程所在管理委員會對裝潢戶之要求（本院卷二第67頁），自係原告之義務，系爭契約復未約定由被告給付，即無從轉嫁由被告負擔；但背心每件300元則是租借費用，於離場退還時每件退還250元（另50元係清潔費），觀之上開收據亦明，顯是施工所必須支出，屬被告應自行負擔之範疇。是清潔費9000元雖非已施作之工程款，但屬施工代墊之費用，被告所提終止明細（本院卷一第207頁）又未經原告同意，此清潔費自仍屬系爭契約終止時應一併結算之款項。
③第1期工程款統一發票（下稱發票）稅金：（4萬4805元）
被告辯稱其已開立第1期工程款發票94萬04105元給原告，原告應負擔營業稅44805元，亦應計入已施作之工程款（本院卷二第35、157頁），並提出發票為證（本院卷二第71頁）；原告則稱本件係以未稅承攬，被告自行開立發票，應自己負責營業稅（本院卷二第157頁）。查：
依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第14條、第
10條、第32條第1項規定，營業人銷售貨物或勞務，除適用零稅率或免徵營業稅者外，均應就銷售額依規定計算其營業稅額並收取之，且應依開立發票交付買受人，此項稅額，於銷售行為時，或已計入於銷售額內，或另向買受人（即交易相對人）收取，亦即營業稅額雖有內含或外加之不同，但實際上應由買受人負擔其營業稅，並於交易時由營業人收取，則屬一致。。是被告應就其所收取銷售貨物或勞務對價開立發票並向交易相對人收取營業稅甚明。
又營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，雖為
營業稅法第32條第2項所明定。然原告已稱本件係以未稅之金額承攬（本院卷二第157頁），足見系爭契約第3條契約總價及第4條第1項第1款第1期所定金額均未含營業稅稅額，被告既就第1期款開立發票，該外加之營業稅額4萬4805元（896,100元×5%＝44,805元） ，原告依法有負擔之義務。至經結算後，被告已施作工程款金額如未達已付第1期工程款89萬6100元，則屬事後折讓之問題，仍無礙於被告就已開立發票收取營業稅之請求。
④一、拆除/保護工程之廚具細拆：（3000元）
被告辯稱其依原告指示將建商施作之廚具細拆，留給原告朋友，原告應負擔工資3000元而計入工程款（本院卷二第37、158頁）；原告雖不爭執被告有找人拆除廚具，但否認有應付拆除費3000元之合意（本院卷二第158、259頁），並以終止明細（本院卷一第207頁）無此項目為據。查終止明細是被告在原告起訴前所提出，無非是希能終止紛爭之提議，其內容既未經原告同意，被告即不受該終止明細之拘束。又被告確已派人拆除廚具，且未經兩造達成無庸付費之合意，被告為公司，以營利為目的，可認其係為收受報酬此為此項施作，依民法第491條第1項規定，視為原告允與報酬，至於報酬數額，因無明確價目表，然被告請求原告負擔3000元工資，堪稱合理，自得計入被告已施作部分之工程款。
⑤一、拆除/保護工程之6.客浴地坪等：（0元）
被告辯稱其依原告指示於已拆除見底之客浴地坪再打除一層RC層，拆除須點半工1500元，又將臨時尿斗更換簡易尿斗，再更換特製大尿斗，原告應給付900元，另保護原不需要保護之客浴牆地，應再增加工程款800元，合計應增加3200元（本院卷二第35、158頁），並提出Line對話紀錄及照片為證（本院卷二第85至89頁）。惟依該對話紀錄所載，此係因被告施工人員違約汙染客浴地板所致，上開費用自不得請求原告給付。
⑥一、拆除/保護工程之垃圾清運：（0元）
被告辯稱實際垃圾量大於預估，共出5台垃圾車，鑑定人認只要3.5台，明顯不足，應再加計2萬5000元（本院卷二第37、158頁），並提出清運明細及Line對話紀錄為證（本院卷二第95至97頁）；惟原告已否認需要5台垃圾車，並稱如因實際狀況而需增加垃圾車數，應先知會並得其同意（本院卷二第259至261頁）。查被告所提清運明細（本院卷二第95頁），原告前已對被告法定代理人表示上開明細為手寫資料，其無從核對（本院卷二第97頁），對照被告所提終止明細之項次1、2（本院卷一第207頁），垃圾車之數量乃6車（2車＋4車），與被告上開抗辯又不一致，且未據其進一步舉證共需5車之事實，自無由請求加計2萬5000元之清運費用。
⑦五、訂製木作工程之2滑門、軌道：（9960元）
被告辯稱其已安裝4組之滑門、摺門重行軌道，並引用設計圖及系爭鑑定報告41、42、49之照片為證（本院卷二第43、
77、75頁），應再計算工程款1萬2000元（本院卷二第35、159頁）；原告原先否認之，經住宅消保會補充說明：現況確實有施作3組軌道，依現況量測結果，換算約為33.2尺（每1尺約為30cm），建議1尺連工帶料含管銷成本約為300元，合計9960元（本院卷二第203頁），原告已稱尊重住宅消保會之意見（本院卷二第253頁，有無瑕疵部分，則於後述），故此部分應加計已施作工程款9960元。
⑧五、訂製木作工程之4新增隔間牆：（3000元）
被告抗辯輕隔間廠商按圖施工後發現，建築牆面歪斜導致以垂直水平雷射放樣之隔間牆面與未來要施工之兩扇橫拉門無法準確交接，遂與原告協調，原告同意修改，修改費用3000元應計入工程款（本院卷二第35、159頁）；原告則稱雖不爭執有修改之事實，但未經告知需要費用，且終止明細並無此項目，被告不得請求加計此項工程款云云（本院卷二第15
9、257頁）。查此工項既是系爭契約原定之範圍，但有修改必要而加以修改，原告亦不爭執確有修改，且修改工作本應給付對價，原告既未同意終止明細之內容，自難因被告未告知修改之費用金額及曾提出終止明細，即認係免費施工。況被告係以營利為目的，顯是為受報酬始施作工作，依民法第491條第1項規定，亦視為原告允與報酬，且僅請求3000元工資，以目前之裝修工資行情，堪稱合理，自應計入被告已施工工程款。
⑨夾板另刷防霉漆：（6600元）
被告辯稱原告指定夾板材料要另刷防霉漆，材料由原告提供，其出工施作，此部分工作已完成，應加計工程款6600元（本院卷二第35、159頁），並提出LINE對話紀錄及照片等件為證（本院卷二第79至83頁）；原告則稱雖不爭執施工之事實，但未經告知需要費用，且終止明細並無此項目，被告不得請求加計此項工程款云云（本院卷二第160、255頁）。查原告既不爭執被告已施工（本院卷二第160頁），依被告所稱拆下已定於牆壁之板子，1人工資1200元，防霉漆則是雙層6面，費用3000元，待乾燥後再重釘於牆面，需要2人處理，工資2400元，原告並未加指摘，各該費用亦屬合理，依民法第491條規定，被告已施作之工程款自應加計6600元（即1200元＋3000元＋2400元＝6600 元），不因未經兩造合意之終止明細無此項記載，即認被告不得請求。
⑩十二、空調系統：（5萬元）
被告辯稱應增加其所墊付空調訂金5萬元部分，原告同意計入被告已施工工程款（本院卷二第253頁）。
⑪預期利潤：（0元）
被告辯稱另應依室內裝潢工程之110年度營列事業各類所得暨同業利潤標準計算利潤10萬7455元（本院卷二第37、160頁）。查觀諸被告所提明細（本院卷二第37頁），可知其係按已施作部分工程款計算，但已施作工程款乃是依系爭契約、報價單、設計圖及施作現況之一般普通中等合理行情均價估算，或認被告所請求增加給付之工資堪稱合理，予以加計，實已包含各該已施作部分之利潤，不得請求再按已施作部分計算利潤，至於②清潔費及⑩空調訂金均為代墊款，③則是發票稅金，均不屬工程款，自無預期利潤可言，此部分抗辯，亦不足採。
⑫管理費：
被告辯稱本件另應依系爭契約加計工程管理費6%即3萬3311元（即已施工之工程款55萬5183元之6%，本院卷二第37頁明細）。查住宅消保會鑑定被告已施作工程之工程款為31萬6630元（本院卷一356頁），加計前所認定應增加之2萬2560元工程款（即④3000元、⑦9960元、⑧3000元、⑨6600元），被告已施作之工程款為33萬9190元，本應依系爭契約所附報價單「14工程管理費6%」（本院卷一第55頁）計付管理費（原告不爭執得依該約定計算，本院卷二第160頁），但上開⑩空調訂金部分，原告亦同意計算管理費（本院卷二第263頁），故管理費共計2萬3351元〔即⑴工程款339190元＋空調訂金50000元＝389190元。⑵389190元×6%＝23351.4元（元以下四捨五入）〕。至於上開②清潔費9000元及⑩空調訂金5萬元，乃代墊款，③發票稅金4萬4805元，則是原告依營業稅法所應負擔，均如前述，並非工程款，自不得請求管理費。
⑶依上所述，被告已施工之工程款總計為36萬2541元（即工程
款33萬9190元工程款＋管理費2萬3351元），惟原告已給付第1期款89萬6100元，扣除被告代墊之②清潔費9000元、⑩空調訂金代墊款5萬元及原告應負擔之③發票稅金4萬4805元，仍溢付42萬9754元（即⑴已付第1期款896100元－②清潔費9000元－⑩空調代墊款50000元－③發票稅金44805元＝792295元。⑵施工工程款362541元－792295元＝₋429754元），被告於此範圍既無受領之法律上原因，並致原告受有損害，原告依民法第179條規定，得請求被告返還42萬9754元。
㈡總表編號2：被告之施作有無瑕疵？原告得否依民法第493條
第2項規定請求被告償還修補瑕疵之必要費用7萬9860元（即保護工程1萬2500元、專用迴路出口5000元、訂製木作工程3000元、隔音地墊5萬9360元）？
1.按定作人因承攬之工件物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前提要件（最高法院80年度台上字第465號、第799號、93年度台上字第883號、97年度台上字第2027號判決參照）。
2.原告主張被告已施作部分有如下之瑕疵，其得請求修補費用，茲分述之：
⑴一、拆除/保護工程之1及二、水電工程之7專用迴路出口（本院卷一第357、361頁）：
原告主張僅施作公設走道保護及門廊保護，此部分修補費用12500元，水電工程之IH爐專用迴路施作位置不符，修補費用5000元（本院卷一第331頁）；被告則辯稱管委會已同意其進場施工，自已完成保護工程，即使有脫落，重新貼上即可，並無瑕疵，廚房工程尚未完成，只要自原預留之專用迴路拉線至IH爐定位之位置，無庸另行打鑿地面施工，亦無瑕疵（本院卷二第31、161、315頁）。查：
①保護工程：依報價單拆除/保護工程之項目所載（本院卷一第
420頁系爭鑑定報告附件4-6），保護工程乃以一式計價，並無材質之約定，且保護工程之作用，係在於避免公設走道、門廊及系爭房屋因室內裝修之施工、材料及雜物之運送、人員移動造成損壞，只要能達到此目的，即難認屬瑕疵，故此項工程應僅有鑑定人員現場所確認玄關大門門片1分薄夾板保護有脫落即短少、玄關大門門框有未保護等瑕疵（本院卷一第357頁一之1說明三、第390頁編號3、4）。
②專用迴路出口：被告雖稱廚房、客廳、次臥是以滑門來隔間
，並無實質之牆面，故廚房是從電箱走天花板接到牆面的方式來拉廚具之專用迴路，一般室內裝修關於電路之施工通常不會採取地板打鑿方式施工，IH爐有畫▲是要給水電人員知悉（本院卷二第161、315頁）。惟鑑定人已依水電配置圖與現況照片，說明：現況IH爐專用迴路配線出口，係位於A牆與B牆間之書桌後方地面，與原設計圖應於中島下方出線不符，設計圖上IH爐所標示▲，依據水電配置圖右下方符號說明欄所示，該標示應為專用迴路之意，而非提醒水電工班注意（本院卷二第203、207頁），堪認IH爐專用迴路之設置有未依圖施工之情形，鑑定人認此部分構成瑕疵，自得採認。⑵五、訂製木作工程之1暗架平面天花板（角材＋5mm矽酸鈣板）（本院卷一第369頁）：
原告援引系爭鑑定報告（本院卷一第369頁），主張工程施工慣天花板角材斷面應向下，現況客廳局部角材固定方向有錯誤之瑕疵，需要更改天花板角材方向，費用3000元云云。
惟矽酸鈣板天花板是整體結構組合而成，重量是由每一支垂直的角材來分擔，平行的角材對於承重的力量影響極低，且兩個面角材的厚度不同，有時因應不平整的現況，角材會更換方向來調整高程，故不能完全以角材的方向來判斷是否為瑕疵，住宅消保會認此項施作有瑕疵，尚難憑採。
⑶三、設備、磁磚、地坪之31 PYROTEK Silentstep RU樓地板隔音地墊（本院卷一第366頁）：
原告主張樓地板隔音地墊未依通常之工序施工，構成瑕疵，此項修補費用5萬9360元（本院卷一第331至333頁，卷二第162頁）；被告則辯稱其係採用軟底方法施工，僅施作至刨除地磚、泥作整平階段，尚未施作隔音地墊，毋庸剔除水泥沙漿，自非瑕疵，不能依系爭鑑定報告請求修補費用（本院卷二第31、162、315至317頁）。查：
①住宅消保會指派之鑑定人表示：依一般施工慣例及電詢該材
料進口廠商，PYROTEK Silentstep RU樓地板隔音地墊，正確施工工序為施作於原結構RC樓板上，亦即地磚刨除後先施作隔音地墊，再以水泥砂漿整平地面，施作現況顯不符合原廠建議採用之施工順序；若依承攬人所述，完成水泥砂漿整平後，再始鋪設隔音地墊，則其工序為於整平面舖設隔音地墊（5-8mm），其上再施作水泥砂漿打底（3-5cm），才可鋪設地磚（1cm），故地板厚度勢必增加4.5-6.8cm，有大門門片無法正常開啟之虞，故依據現況評估建議拆除地磚重新施作（本院卷二第203頁）。
②惟依被告所提其法定代理人與隔音地墊廠商之LINE對話紀錄
（本院卷二第200頁），隔音地墊之施工方法有軟底、硬底之施工方法，亦即住宅消保會之鑑定人員係採用硬底方法，被告則是以軟底方法施工，故難逕依住宅消保會之上開意見，即認此工項之施作已存有瑕疵。
⑶依上所述，僅堪認保護工程之部分工作及專用迴路出口構成
瑕疵，縱其餘項目亦有原告所稱之瑕疵，均因原告並未說明並舉證已於催告被告修補遭拒後自行修補並支出必要費用，揆之上開說明，自仍不得依民法第493條第1項規定請求被告賠償修補費用。
㈢總表編號3：原告得否依民法第495條第1項規定請求被告賠償
鑑定費4萬5000元？
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，觀之同法第495條第1項規定自明。惟所謂之瑕疵損害，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損。
2.原告主張被告之施作有瑕疵致其需委託住宅消保會鑑定，所支出鑑定費用4萬5000元與被告施作之瑕疵間有因果關係，其自得依民法第495條第1項規定請求被告賠償（本院卷一第333頁），並提出收據為證（本院卷二第17頁）。惟系爭鑑定報告係原告自行委託住宅消保會鑑定，並非法院所囑託，為原告所是認，應屬原告基於訴訟上舉證單方需求所為之支出，難認係因瑕疵而不能使用、無價值或價值貶損等依附於工作之損害，其依上開規定，不得請求被告賠償。
㈣總表編號4：原告得否依民法第227條第2項規定請求被告賠償
9萬6000元？
1.按民法第227條第2項所謂損害，係指債權人因債務人不完全給付所受之損害而言，其損害之發生與債務人之不完全給付間，須具有相當因果關係，始足當之。
2.原告主張被告之施工人員於110年11月27日違反系爭契約第9條第3項約定，擅自進入系爭房屋主臥浴室並於浴室內之馬桶便溺，更未清除穢物，被告同意賠償與同款之全新馬桶，嗣卻提供非TOTO廠牌之馬桶，自應依民法第227條第2項規定，賠償其9萬6000元（本院卷一第333至335頁），並提出照片、TOTO客戶報價單、對話紀錄及終止明細為證（本院卷一199至205、443、149至159、207頁）。查：
⑴被告不否認有使用主臥浴廁馬桶一事，依系爭契約第9條第3
項約定：「施工人員不得在客用浴室以外的任何地方便溺」（本院卷一第43頁），堪認被告已違反系爭契約而有不完全給付之情形。
⑵然使用該馬桶且致髒汙，清潔、消毒即可，不致減損該馬桶
經濟價值及效用，並不以更換馬桶為絕對必要，被告之不完全給付與更換馬桶之間，難認有相當因果關係，且原告已稱此項係請求違反系爭契約第9條第3項所致之損害（本院卷二第163頁），自與兩造已否達成賠償協議無關，依上說明，原告不得依民法第227條第2項規定請求被告賠償。
㈤總表編號5：被告有無違反系爭契約第9條第3、4項約定之情
形？原告得否依各該約定請求被告給付2萬1000元？
1.系爭契約第9條第3項約定：「施工人員不得在客用浴室以外的任何地方便溺，違者處以NT3,000./天罰金，並不得再進入本案場施工。」第4項約定：「施工人員當日生活垃圾由當日施工廠商自行處理，不可滯留工地現場過夜，違者處以NT3,000./天罰金。」（本院卷一第43至45頁）。惟各該約款並未具體載明屬於懲罰性違約金之意旨，依民法第250條第2項規定，應認屬損害賠償總額預定性違約金。又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，然約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高情事，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
2.原告主張被告之施工人員於⑴110年11月2日①進入系爭房屋主臥室浴室，並在其內之烤箱留下腳印，已違反兩造協議；②在屋內留有至少17根香菸煙蒂，違反系爭契約第9條第4款約定；③於屋屋內留下泡麵空碗、啤酒空罐、泡煙蒂水瓶，違反系爭契約第9條第4項約定；⑵110年11月4日①在系爭房屋客浴尚未安裝臨時小便斗之情況下，於客浴地板便溺，致滲入已刨光地磚之混凝土層，違反系爭契約第9條第3項約定及兩造協議；②在屋內留下食物垃圾，違反系爭契約第9條第4項約定；⑶110年11月10日、11月15日，分別在屋內留下檳榔渣與食物垃圾，違反系爭契約第9條第4項約定；⑷110年11月22日，在屋內留下食物垃圾，違反系爭契約第9條第4項約定；⑸110年11月27日，違反兩造協議進入主臥室浴室；②在主臥室浴室馬桶便溺，且未清除穢物，違反系爭契約第9條第4項約定，合計7次違約，自應給付2萬1000元罰金（本院卷一第15至17頁、第335頁），並提出Line對話紀錄、照片為證（本院卷一第119頁、第125至131頁、第171至205頁）。被告雖抗辯課予罰金並不合理（本院卷二第33頁）。然細閱原告另提之Line對話紀錄（本院卷二第287至291頁），被告法定代理人明確知悉原告之要求及罰則，仍與原告簽訂系爭契約，自應受該約定之拘束。且被告並未舉證各該罰金過高，則斟酌被告經原告通知違約（本院卷一第119頁）後仍數次違約之情節，認原告請求按次計罰3000元，尚屬合理，故原告依上開約定，得請求被告給付合計2萬1000元。
㈥總表編號6：被告有無債務不履行而致原告人格權受損之情形
？原告得否依民法第227條之1、第195條第1項規定請求被告賠償100萬元？
1.按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197條之規定，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第227條之1、第195條第1項分別定有明文。惟所謂人格權，則係指個人所享有之私權，即關於生命、身體、健康、名譽、自由、姓名、身分及能力等之權利（見民法第18條之立法理由），及其他特別人格法益，如貞操、肖像、隱私等。且債權人應證明債務人有債務不履行之情事，並侵害其人格權，方得請求賠償非財產上損害。
2.原告主張其與被告接洽承攬系爭工程之初，即表明施工人員不得將當日之生活垃圾滯留工地現場過夜，且不得在客浴以外之任何地方便溺，被告已表同意，卻未善盡監督、管理與預防之責，屢次發生前所述違反系爭契約第9條第3、4項約定之情事，造成其身心重大打擊與痛苦，應依民法第227條之1、第195條第1項規定，賠償其人格權受到侵害之精神慰撫金100萬元（本院卷一第33、335頁，卷二第267至269頁）。惟核原告所述之被告違約情節，僅係被告應負系爭契約債務不履行責任之範疇，原告既未舉證證明有何人格權受侵害之具體情事，自不得依上開規定請求被告賠償100萬元精神慰撫金。
㈦綜上所述，原告得依民法第179條規定（總表編號1）請求給
付42萬9754元、得依系爭契約第9條第3、4項約定（總表編號5）請求給付2萬1000元。
五、從而，原告依總表所示請求權，於依民法第179條規定（總表編號1）、依系爭契約第9條第3、4項約定（總表編號2），請求被告給付45萬0754元（即429754元＋21000元），及自起訴狀繕本送達翌日即111年5月13日（本院卷一第215頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使法院職權發動，不另為駁回之諭知。另被告陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
工程法庭 法 官 許純芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
書記官 巫玉媛總表：
編號 項目 金額 (新臺幣) 請求權基礎 本院認定金額 (新臺幣) 1 溢領工程款 49萬6914元 民法第179條 42萬9754元 2 修補瑕疵必要費用 7萬9860元 民法第493條第2項 0元 3 鑑定費 4萬5000元 民法第495條第1項 0元 4 馬桶賠償 9萬6000元 民法第227條第2項 0元 5 罰金 2萬1000元 系爭契約第9條第3項、第4項 2萬1000元 6 精神慰撫金 100萬元 民法第227條之1、第195條第1項 0元 合計 173萬8774元 45萬0754元