臺灣臺北地方法院民事判決111年度建字第23號原 告 一明企業有限公司法定代理人 施碧連訴訟代理人 吳彥霆被 告 雙枝營造有限公司法定代理人 李建洲訴訟代理人 路春鴻律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國112年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾陸萬柒仟陸佰陸拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣參拾陸萬柒仟陸佰陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造約定以本院為第一審管轄法院，有渠等簽訂之工程承攬合約書（下稱系爭契約）第31條第2項約定可憑（見本院卷㈠第42頁），故本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊前承攬被告轉包之「新竹縣峨眉鄉立幼兒園屋頂防水工程」（下稱系爭工程），並於民國109年9月7日與被告簽訂系爭契約，約定承攬範圍為詳細價目表[標單]的土木工程第3、5、6、8項次，工程總價為新臺幣（下同）178萬7,625元（含稅），付款方式依系爭契約第10條約定，分為進場給付40％、完工給付30％、驗收合格後給付30％。系爭工程訂於109年8月31日開工，伊應於同年9月30日前完工，工期為25日（但僅以晴天計算工期，且下雨過後須日曬1日不施工），惟扣除施工期間之下雨日及翌日須日曬1日，以及109年10月1日至4日適逢中秋節連假，幼兒園無人開門供伊進場施作等無法施作之日數，伊於109年10月11日將泡沫水泥工項完成後，系爭工程已全數完工，並未逾雙方約定之25日工期；且系爭工程業經被告之業主於109年11月4日驗收合格，依約被告即應給付伊全數工程價款，然被告迄今尚欠伊工程尾款53萬6,288元未付等語。爰依系爭契約之約定，求為判決：㈠被告應給付原告53萬6,288元。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊雖不爭執系爭工程尚有尾款53萬6,288元未給付予原告，但依系爭契約第9條第1項約定，系爭工程之完工期限為109年10月16日，原告遲至同年月19日始全部竣工，已逾期3日，依系爭契約第25條第1項前段約定，原告應按逾期日數給付伊每日以系爭工程總價3％計算之懲罰性違約金計16萬0,886元【計算式：3日×178萬7,625元×0.03≒16萬0,886元，元以下4捨5入】。又原告施作部分於報請業主驗收前，於試水階段發現有滲漏水情況應行修繕，經伊多次通知原告進場改善，未獲置理，致伊須另行僱工代為施作而支出修繕費用2萬2,200元，且因原告拒絕修繕而遲誤工期，致伊遭業主計罰9日違約罰款計2萬3,220元，依系爭契約第25條第2項、第3項約定，原告亦應賠償伊所受上開損害。此外，系爭工程自000年00月間起陸續出現：㈠頂樓女兒牆面未施作泛水崁入收邊，致牆面底端發生滲水、防水毯脫落變形，造成防水層積水、㈡頂樓整體樓板之洩水坡度及排水孔施作不佳，造成積水難以排除，更導致2樓天花板發生滲漏水、㈢2樓天花板因頂樓積水致滲漏，並造成龜裂、油漆剝落、㈣2樓牆面滲漏水並致走道及地板積水等瑕疵，依系爭契約第23條第1項約定，原告就上開瑕疵負有保固責任，然伊多次通知原告修補，原告均未修補完成，其後更明示拒絕再為保固，是伊亦得請求原告負擔上開瑕疵之修補費用30萬0,250元。而伊對原告既有上開債權得為請求，自得主張與原告得請領之工程款抵銷，且經抵銷後原告已無金額可請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第78頁）：㈠原告前承攬被告轉包之系爭工程，雙方並於109年9月7日簽訂
系爭契約，約定工程總價為178萬7,625元（含稅），付款方式依系爭契約第10條約定，分為進場給付40％、完工給付30％、驗收合格後給付30％。
㈡系爭契約第9條第1項約定系爭工程於109年8月31日開工，原
告應於同年9月30日前完工，工期為25日（但僅以晴天計算工期，且下雨過後須日曬1日不施工）。
㈢系爭工程施作地點於109年8月31日至同年10月19日期間之天
氣情形如附件（即本院整理之附表二，見本院卷㈠第377至378頁所示）所示。
㈣系爭工程於109年11月4日驗收合格；被告迄今已給付原告工程款125萬1,337元，尚有尾款53萬6,288元未給付予原告。
㈤被告就系爭工程經業主新竹縣峨眉鄉公所認定履約逾期9日，並因此計罰被告違約罰款2萬3,220元。
四、兩造爭點及本院之判斷：原告主張被告就系爭契約尚有尾款53萬6,288元應給付而未給付等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠原告施作系爭工程於何時完工？是否逾期？如有，逾期日數為何？㈡原告依系爭契約之約定，請求被告給付系爭工程尾款53萬6,288元，是否有據？㈢被告以其對原告有①依系爭契約第25條第1 項前段的懲罰性違約金債權16萬0,8
86 元、②依系爭契約第25條第2 項、第3 項就僱工代為修繕之費用2 萬2,200 元、業主計罰逾期9 日之違約罰款2 萬3,
220 元之損害賠償債權以及③原告未履行保固責任瑕疵修補費用30萬0,250 元債權為抵銷抗辯，有無理由？如有，於抵銷後，原告是否尚有工程款餘額得以請求？茲分述如下：
㈠原告施作系爭工程於何時完工？是否逾期？如有，逾期日數
為何？⒈原告何時完工：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實
有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決要旨參照）。查，原告依系爭契約所承攬工程細項範圍為系爭契約詳細價目表[標單]的土木工程項次第3「原有RC地坪施工面粉刷整平（＞1㎝，高抗壓矽晶砂漿）」、5「屋頂防水層施工」、6「女兒牆泛水處切割溝縫及角隅補強施工（含外露防水毯面漆）」、8「泡沫混凝土洩水保護層（厚度）5～10㎝、含整體粉光」之工程項目，有系爭契約存卷可查（見本院卷㈠第29、43頁）。又原告主張其施作前揭工項情形是109年9月8日材料進場、109年9月22月就前開防水項目施工完成，待業主試水確認防水毯工程無誤後，於109年10月10日進場施作泡沫混凝土洩水保護層，於109年10月11日全數完工（見本院卷㈠第15頁），扣除109年10月1日至4日適逢中秋節連假，幼兒園無人開門供伊進場施作（因施工機具需在幼兒園校門前操作）以及下雨日及翌日須日曬1日不計工期後，伊僅施作19日，並未逾約定之25日工期等語（見本院卷㈠第143、157、391頁），為被告則否認。被告稱原告於109年10月11日當日完工，辯稱本件完工竣工日是在109年10月19日，原告依系爭契約9條第1項之約定應於109年10月16日完工，原告逾期3日等語（見本院卷㈡第6、27頁）。是本件應由原告舉證證明其完工日係在較早的109年10月11日。惟查，新竹縣峨眉鄉公所出具之新竹縣峨眉鄉立幼兒園整體之屋頂防水工程工程結算驗收證明書記載實際竣工日期為109年10月19日（見本院卷㈠第119、283頁，下稱系爭結算驗收證明書），與被告所述相符；原告所提出各項施工照片（見本院卷㈠第291至307頁），雖得證明原告已經施作各約定之工項，然各照片均未顯示拍攝日期，無從證明原告完工日期，且無未再提出其他確認109年10月11日施工進度之文件或紀錄。是原告空言主張其109年10月11日完工云云，無從採憑，本件應依工程結算驗收證明書之記載，認定完工竣工日期為109年10月19日。
⒉完工期限與原告逾期日數：又查，兩造不爭執109年8月31日
到同年10月19日之晴雨計算與工期應計算如附件所示（見本院卷㈠第362頁，卷㈡第6頁），則依系爭契約第9條第1項（參
三、兩造不爭執之事實第㈡點）之約定，原告應完工之期限為109年10月16日，則原告實際於109年10月19日竣工已逾系爭契約所定完工期限3日。
㈡原告已得請求被告給付尾款：依系爭契約第10條付款方式第1
項第3款約定：「工程經甲方（即被告，下同）全部驗收合格後，乙方（即原告，下同）應開立發票並檢附甲方認可驗收合格證明向甲方請款，經甲方確認請款資料無誤後，甲方應於三十日內給付工程總價30％之尾款。」（見本院卷㈠第33頁）查，兩造不爭執系爭工程於109年11月4日已驗收合格，被告迄今尚有尾款53萬6,288元未給付予原告等情（見三、兩造不爭執之事實第㈣點），本件驗收情形既已符合契約所定給付尾款條件，原告自已得依約請求被告給付工程款尾款。
㈢被告之各項抵銷抗辯：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事
訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件被告既就原告得請求之工程款以①依系爭契約第25條第1 項前段的懲罰性違約金債權16萬0,886 元、②依系爭契約第25條第2 項、第3 項就僱工代為修繕之費用2 萬2,200 元、業主計罰逾期9 日之違約罰款2 萬3,220 元之損害賠償債權以及③原告未履行保固責任瑕疵修補費用30萬0,250 元債權為抵銷抗辯，均為原告否認，依法自應就對原告有前開各項主動債權存在乙節負舉證責任。
⒉懲罰性違約金債權16萬0,886元：依系爭契約第25條第1項前
段約定：「倘乙方未依本合約約定期日如期完工，自完工期限之翌日起，應按逾期日數每逾一日（不足一日以一日計算）以本合約工程總價之百分之三計罰懲罰性違約金，但以不超過本工程總價為上限；……」（見本院卷㈠第40頁），而原告本件實際完工逾期3日，業如前㈠⒉所述。被告抗辯其可依前開約定，計罰原告16萬0,886元【計算式：1,787,625元（系爭契約第八條約定總價）×3％/日×3日＝160,886.25元≒160,886元】等語，核屬有據。
⒊僱工代為修繕之費用2萬2,200元以及業主計罰逾期9日之違約罰款2萬3,220元之損害賠償債權：
⑴系爭契約第25條第2項：「若乙方施工不良、本工程不符合甲
方要求品質或本合約約定者，乙方同意每次或每一項目應按本合約工程總價千分之三計付懲罰性違約金予甲方；倘經甲方通知限期改善而仍未改善時，甲方得逕行代僱點工施作，並自應付款項逕行扣除所需工料費及甲方所受之一切損害，如不足扣抵時，乙方應另行給付予甲方，乙方不得異議。」、同條第3項：「倘乙方違反本合約約定事項或乙方人員未遵守本合約之約定者，乙方應就甲方因此所受一切損害負損害賠償責任。」（見本院卷㈠第40頁），固有得請求損害賠償之要件與效果約定。然本件被告辯稱原告施作部分於試水階段發現有滲漏水情況應行修繕，經多次通知原告進場改善，未獲置理，致伊須另行僱工代為施作，而支出修繕費用2萬2,200元，且因原告拒絕修繕而遲誤工期，致伊遭業主計罰9日違約罰款共2萬3,220元，可依前開契約約款請求原告賠償等語，則為原告否認。是以，被告應就原告施工不良，且經其通知限期改善而仍未改善，或原告有其他違約導致業主對被告罰款等情，先負舉證之責。
⑵查，被告就抗辯系爭工程試水期間有漏水情形，發現女兒牆
泛水收邊溝縫有脫落及裂縫缺深，其有僱工修繕並支出修繕費用2萬2,200元等節，固提出女兒牆面防水毯收邊處有裂縫照片2張、盧盛榮前開收邊處上緣塗抹水泥顏色材料之照片1張以及10月5、6、7日每日各有盧盛榮、江志偉、劉芳奇等三人簽到之「109幼兒園防水派工修繕單」乙紙為證（見本院卷㈡第161到167頁），並有證人即被告之員工盧盛榮證稱：當時被告老闆叫我去新竹縣峨眉鄉立幼兒園頂樓施工，是防水上面有東西掉下來，有剝落的情形，我把它貼回去，江志偉、劉芳奇有與我一起施工，其他施工細節忘了，我並無防水毯相關證照等語（見本院卷㈡第到232到234頁）。惟從前開照片與文書看不出實際修繕工項與工法，而原告已否認有何施工不良之情形，且否認被告有先通知限期修繕，並否認「109幼兒園防水派工修繕單」的點工施作工項與系爭工程範圍相關，更指稱是因被告沒有施作其負責的「女兒牆裂縫低壓灌注補強施工」所以裂縫存在等語（見本院卷㈡第178、179、236頁）。
⑶查，有關原告究竟有無女兒牆收邊施工不良，造成收邊產生
縫隙且防水毯變形脫落之瑕疵等節，本院囑託社團法人新竹縣建築師公會為鑑定，其已於112年9月作成鑑定報告書（下稱本件鑑定報告書），記載：「分析概要：經查原告提供施工照片(詳附件七-2)女兒牆泛水處施工時有切割 溝縫、施作壓條及封口膠，被告所指原告未施作嵌入收邊瑕疵，尚難認定。鑑定人認為：『造成防水層積水及防水毯變形脫落之主要原因，乃是幼兒園外牆並未施作防水又女兒牆多裂縫(詳附件三-2照片1 、2 、7 、8 ) ，水氣由裂縫侵入造成防水毯變形脫落、縫隙滲水及防水層積水。』這些要素非原告施工造成，不可追究於原告。」（見外置本件鑑定報告書第7頁）。足證本件原告施作並無收邊瑕疵的問題，被告所提出女兒牆面防水毯收邊處有裂縫照片2張並非原告施工施工不良造成，被告就其通知原告來查看試水情況時有無一併陳明限期修繕之意思又未能舉證（見本院卷㈡第235頁），其支出修繕費用2萬2,200元的情況不符合系爭契約第25條第2項約定之要件，自無從請求原告賠償之。
⑷查，被告因實際竣工日為109年10月19日，逾其與業主新竹縣
峨眉鄉公所所定完工日期109年10月11日共計9日而遭罰款共2萬3,220元，雖有系爭結算驗收證明書附卷可稽；然依兩造系爭契約之約定，原告違約逾期之日數僅有3日，並非9日，亦即被告遭業主罰款的9日中，僅3日—即1/3的部分—與原告違約逾期有因果關係。準此，被告得依系爭契約第25條第3項請求原告賠償其遭業主計罰逾期違約金的損害額為7,740元【計算式：2萬3,220元×（3日/9日）＝7,740元】。逾前開範圍部分，被告之受罰與原告違約與否無因果關係，自不得請求賠償。
⒋保固責任瑕疵修補費用30萬0,250元債權：系爭契約第4條：
「本合約之有效期間，自本合約簽訂之日起至本工程五年免費保固期間屆期為止」、第23條第1項：「本工程在保固期間内如有發生任何損壞、屋漏、不符本工程設計或其他可歸責乙方事由致生事故者，乙方應在甲方指定期限内依本工程設計及圖樣等，無償負責修復至符合本工程設計為止。」有保固責任之期間與要件約定，是保固責任之產生係以損壞、屋漏等等情況係因可歸責原告之事由所致為前提。就被告所指各項瑕疵是否存在以及是否可歸責原告，已囑託社團法人新竹縣建築師公會為鑑定，鑑定結果如下：
⑴頂樓女兒牆面未施作泛水崁入收邊，致牆面底端發生滲水、防水毯脫落變形，造成防水層積水缺失：
查，本件鑑定報告書認為：「分析概要：經查原告提供施工照片(詳附件七-2)女兒牆泛水處施工時有切割 溝縫、施作壓條及封口膠，被告所指原告未施作嵌入收邊瑕疵，尚難認定。鑑定人認為：『造成防水層積水及防水毯變形脫落之主要原因，乃是幼兒園外牆並未施作防水又女兒牆多裂縫(詳附件三-2照片1 、2 、7 、8 ) ，水氣由裂縫侵入造成防水毯變形脫落、縫隙滲水及防水層積水。』這些要素非原告施工造成，不可追究於原告。」（見外置本件鑑定報告書第7頁）、「查『女兒牆泛水處防水毯變形脫落瑕疵』主要原因乃房屋外牆未施作防水，水氣滲入而變形脫落，故在峨眉鄉公所未另案改善外牆防水前，系爭瑕疵原告只能在保固期限內修修補補，無法根治。」（見外置本件鑑定報告書第9頁），足見此項缺失乃因外牆防水未施作、女兒牆多裂縫導致，而「女兒牆牆面層防水施工」與「女兒牆裂縫低壓灌注補強施工」均為被告負責之施工範圍，並非原告負責施工，此項缺失情形無從歸責原告，自不能要求其依系爭契約保固條款無償修繕。
⑵頂樓整體樓板之洩水坡度及排水孔施作不佳，造成積水難以排除，更導致2樓天花板發生滲漏水缺失：
查，本件鑑定報告書記載：「本案於112年9月8日現場履勘時下大雨，系爭屋頂確實積水嚴重(詳附件三-2照片3、4、5、6)，然經原告清除排水落水頭汙泥及樹葉後，積水即可迅速流洩，尚無可認定被告所指洩水坡度不佳之瑕疵。鑑定人認為：『系爭頂樓樓板洩水坡度尚符設計圖說規定。』」（見外置本件鑑定報告書第9頁）。足證洩水坡度並無施作不佳問題。又「排水孔」屬於被告自行施工範圍（見外置本件鑑定報告書第7頁），並非原告依系爭契約應施作者，自非原告保固責任範圍。
⑶2樓天花板因頂樓積水致滲漏，並造成龜裂、油漆剝落之缺失：
查，本件鑑定報告書記載：「分析概要：經查訂作人峨眉鄉公所認定二樓走廊頂板裂縫及油漆剝落是防水施工前固有瑕疵，本次合約未包括該工項；又系爭屋頂防水工程未施作前該瑕疵曾嚴重滲漏，施作後已無明顯滲漏問題再發生，故依訂作人指證，『二樓走廊頂板裂縫及油漆剝落』非原告施工範圍之瑕疵。」（見外置本件鑑定報告書第7到8頁），是本件難認本項缺失為原告保固責任範圍。
⑷2樓牆面滲漏水並致走道及地板積水缺失：
查，業主新竹縣峨眉鄉公所於鑑定人現場鑑定時指出二樓走廊頂板裂鐽及油漆剝落是防水施工前固有瑕疵，樓地板積水是走廊牆壁裂縫及透空處雨水隨風飄入造成，與原告防水施工是否有瑕疵無關，亦有本件鑑定報告書記載可參（見外置本件鑑定報告書第8頁），是本件亦無證據可認前開缺失為原告保固責任範圍。
⑸綜上，被告所指各項缺失情形，部分根本非原告系爭契約施
工範圍，部分並非可歸責原告施工不良造成，均不能依系爭契約第23條第1項課予原告無償修繕之保固責任。況被告自承瑕疵修補費用30萬0,250元之金額僅為估價，其並未實際修繕而支出等語（見本院卷㈡第60頁），被告依前開契約條款請求原告賠償瑕疵修補費用30萬0,250元，核屬無據。
㈣經抵銷後，賸餘原告得請求之尾款債權金額：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。查，原告得依約向被告請求工程款尾款53萬6,288元，被告得依約向原告請求懲罰性違約金債權16萬0,886元以及遭業主計罰逾期違約金的損害額7,740元，各如前述，前開債權清償期均已經屆至，依民法第334條第1項前段可互相抵銷。經抵銷後，原告得請求工程款尾款債權金額餘36萬7,662元【計算式：53萬6,288元-160,886元-7,740元=367,662元】，可請求被告給付之。
五、從而，原告依系爭契約關係請求被告給付36萬7,662元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、假執行之宣告：本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，另依被告聲請准予預供相當擔保金額後得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 8 日
工程法庭 法 官 石珉千以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 11 日
書記官 楊婉渝附件：系爭工程施作期間晴雨日數計算表