臺灣臺北地方法院民事判決111年度建字第40號原 告 振誠營造股份有限公司法定代理人 顏志成訴訟代理人 方坤榮
陳哲偉律師被 告 中鼎工程股份有限公司法定代理人 楊宗興訴訟代理人 孫丁君律師
謝建弘律師姜衡律師楊少浩上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國112年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾柒萬捌仟貳佰肆拾壹元，及自民國一一〇年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參拾柒萬捌仟貳佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時訴之聲明為：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）98萬6,891元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行；嗣於民國111年10月20日變更第1項聲明為：被告應給付原告97萬8,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷二第295頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）統包承攬「台中發電廠1~10號機供煤系統改善計畫」工程，嗣將其中「土木建築工程（轉送塔及輸煤廊道第一、二期及其他區第一、二期）」等項目（下稱系爭工程）轉包予伊施作，兩造並於108年8月23日簽立建造工程承攬契約（下稱系爭契約），採實作實算之方式計價，伊依約施作並完成7期之工程估驗，然伊於110年3月底依約施作系爭契約工程之「混凝土防水，1:2防水水泥沙漿粉刷」工項後，依被告指示提出第8期工程估驗實作數量及金額，並經被告審核確認後，惟於請求第8期估驗工程量85%款項即97萬8,667元時，被告竟以應待工程尾款結算後再做處理為由拒絕給付，爰擇一依系爭契約第5條第1項2款之約定、民法第505條規定提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應給付原告97萬8,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告未完成「混凝土防水，1 : 2防水水泥沙漿粉刷」工項，系爭契約原定開工日為108年5月29日，完工日為110年12月31日，惟原告施作工程進度落後，且有諸多瑕疵，更拒絕修繕，經伊多次限期催告改善仍未獲原告置理，更於110年3月起擅自停止施工，致系爭工程進度嚴重落後，因原告遲未完成第8期工作進度，伊仍基於善意，於110年5月20日召開合約變更會議，會議中達成原告即日起動員人力施作T001剩餘工作、原告提送簽署承照人變更同意書等事項，如原告確實履行，被告則同意啟動第8期計價付款事宜，然原告仍拒絕依會議結論辦理，伊嗣分別於110年6月3日、110年6月9日以備忘錄函原告為催告，限期原告進場施作並完成缺失改善，且原告施作系爭工程EER#12牆面存有缺失卻未完成改善，伊於109年9月8日即通知原告改善，惟原告均置之不理，伊自得依系爭契約第5條第5項第1、2、3、5、6、7、10款約定停止給付第8期估驗款，並以110年6月9 日備忘錄於110年6月15日依系爭契約第16條第1項第2、3、4、5、6、9、10款約定終止系爭契約，因系爭契約已終止，故原告自不得請求給付第8期估驗款，再者，因原告拒絕EER#12牆面之修補，故伊委由第三人入進營造有限公司（下稱入進公司）修補瑕疵，依系爭契約第16條第2項第1款、民法第493條第2項、第495 條第1項向原告請求EER#12牆面修補之123,955元費用，又系爭契約終止後，伊將系爭工程另行發包予入進公司施作，其中牆面瓷磚工項原發包予原告之金額為351萬9,000元，然另行發包支出費用為479萬3,782元，故被告得依系爭契約第16條第2項第1款約定，請求原告給付上開溢價發包之金額127萬4,782元，另伊得依系爭契約第11條第1項第3款第d目約定、第16條第2項第1款向原告請求給付履約保證金38,200,000元，故依序以上開債權抵銷後已無餘額等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第116至118頁）：
(一)被告向業主台電公司承攬「台中發電廠1-10號機供煤系統改善計晝」工程，嗣將其中系爭工程分包予原告施作，兩造並於108年8月23日簽訂系爭契約，約定工程價款為3億8,200萬元（未稅）。
(二)被告已給付原告第1至7期工程估驗款共計6,790萬8,513元（未稅）。
(三)被告之109年2月7日備忘錄記載：於109年2月6日召開『振誠工程進度追趕會議』，貴公司（按：指原告）已承諾於109年2月16日出工人數達到60人以上，109年2月29日出工人數達到70人以上。
(四)原告於110年4月27日以振中工字第1100427號函知被告因變更設計等爭議尚未釐清，要求被告儘速依契約第5、15、16條規定辦理，原告並依契約第6條規定於110年4月27日暫停施工。
(五)被告之110年5月25日備忘錄記載：會議決議若振誠即日起動員人力施作T001剩餘工作、提送已簽署之『承照人變更同意書』(一式六份) 、將18C3566A-S0027合約變更用印完成及新增工項追加報價完成，本公司（按：指被告）同意啟動振誠18C3566A-S0027第8期計價請款。
(六)被告於110年6月3日、同年月9日以備忘錄催告原告履行契約，原告於同年月16日以台中黎明郵局第368 號存證信函通知被告於第八期估驗款之給付前，原告得為同時履行抗辯抗辯之主張，拒絕續為該工程之施作，並催告被告應為第八期估驗款之給付。
四、原告主張被告應給付其第8期估驗款共97萬8,667元及法定遲延利息等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭點為：㈠被告辯稱其以110年6月9日備忘錄終止系爭契約，有無理由？㈡原告得否請求被告給付第8期工程款98萬6,891元？被告得否拒絕給付？㈢被告得否向原告請求牆面修補之123,955元、另行發包施作價差127萬4782元、履約保證金38,200,000元並以之為抵銷？茲分述如下：
(一)被告辯稱其以110年6月9日備忘錄擇一依系爭契約第16條第1項第2、3、4、5、6、9、10款約定終止系爭契約，有無理由？⒈依系爭契約第16條第1項約定：「乙方（按：即原告）履約，
有下列情形之一，甲方（按：即被告）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，而甲方因此所遭受之損失，由乙方負擔。…。②因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。③無正當理由而不履行契約者。④查驗或驗收不合格，且無正當理由未於通知期限内依規定辦理，致有延誤工期之虞者。⑤未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起未依限期内改善者。⑧依乙方履約情況，顯示乙方無力履行本契約者。⑦擅自減省工料情節重大者。…⑨有破産、財務不良、或其他重大情事，致無法繼續履約者。⑩契約規定之其他情形。」（見卷一第38頁），是原告履約有上述約定之情事者，被告即得終止系爭契約。
⒉經查，被告於110年6月9日以備忘錄函原告以：「SUBJECT：
若未於期限内完成缺失改善，將依合約規定要求貴公司撤離。說明：一、本公司將於110年6月15日開始施作EER#12牆面磁磚，貴公司所完成的EER#12牆面尚有缺失改善未完成，本缺失改善於109年9月8日即通知貴公司（詳如週會會議紀錄3.9第(a)項）。…三、貴我合約第16條第1項明載：『乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約：查驗或驗收不合格，且無正當理由未於通知期限內依規定辦理，致有延誤工期之虞者及未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起未依期限改善者。』四、貴公司雖有工地負責人於場內而未有工人進場，上述缺失改善通知已9個多月，完成時間卻遙遙無期，若貴公司未能於110年6月14日以前完成前述EER#12牆面缺失改善工作，本函即視為依合約規定，自動於110年6月15日生效之終止契約通知，且立即要求貴公司貨櫃及相關機具撤出本工地，請貴公司切勿自誤」等語，有該備忘錄（見本院卷一第285頁）可稽，且兩造前於109年9月8日、110年4月13日會議之會議內容均載明原告仍有含EER#12牆面修補在內之剩餘工作等情，有該等會議記錄（見本院卷一第289至290、卷二第204至206頁）可稽，堪認被告確已多次催告原告改善EER#12牆面缺失，原告雖另主張：被告未指明瑕疵內容，其業向被告反應未施工至該層樑底而僅施工至牆面4公尺之位置已違工程慣例，但被告仍指示其如此施作，並經被告檢查合格，可見施作無缺失，始未依110年6月9日備忘錄再為修補等語（見本院卷二第118、286頁），惟兩造於109年9月8日、110年4月13日會議中均就該等瑕疵為討論，然均未見原告就該等瑕疵為爭執，則其臨訟始空言主張被告未指明瑕疵、無瑕疵存在云云，自難憑採。故被告已通知原告完成EER#12牆面缺失改善，然原告並未於期限內完成改善，此已影響被告後續牆面磁磚工作之施作，是原告並未於期限內完成上開缺失改善作業，且無正當理由，並已影響被告後續工程之施作，故被告依系爭契約第16條第1項第4款約定終止系爭契約，即屬有據。
⒊又被告上開終止系爭契約之抗辯既有理由，本院即毋庸就其餘終止契約之依據為贅述，附此敘明。
(二)原告得否擇一依系爭契約第5條第1項第2款及民法第505 條規定，請求被告給付第8期工程款97萬8,667元？被告依系爭契約第5條第5項第1、2、3、5、6、7、10款約定或契約已終止而拒絕給付之抗辯，有無理由？⒈系爭契約第5條付款辦法第1項第2款約定：「估驗款：開工後
乙方每月25日以書面向甲方申請工程量之估驗，乙方得於次月五日請領該期完成工程價值百分八十五之工程款。待甲方保留之工程款達第四條工程總價之百分之十五後，乙方得請領當期完成工程價值百分之九十之工程款。乙方於請領估驗款時應繳交:a.乙方開立之統一發票。b.經甲乙雙方簽認之工程計價/結算單。c.本契約中規定由乙方投保之各項保險保單（或保險證）及該期保費收據影本。」（見本院卷一第21頁）。又按承攬，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條定有明文。而承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，給付報酬（最高法院106年度台上字第1723號判決參照）。
⒉系爭契約雖經被告為終止，惟依前揭說明，仍應就原告已完
成工作部分為結算，並由被告給付報酬，此觀諸系爭契約第16條第2項第2款亦約定兩造於系爭工程終止契約後，應就原告已完成工作辦理結算計價（見本院卷一第38頁）乙節甚明，故被告辯稱：系爭契約業已終止，故原告自不得請求97萬8,667元云云，即不可採。
⒊原告雖主張：其就第8期部分業已完成「混凝土防水，1：2防
水水泥砂漿粉刷」數量為2,255M2，依約定單價463元/M2計算，應估驗價額為104萬4065元，再加計按約定比例計算之「安衛環設施及費用」5萬2,481元後，金額合計為109萬6546元，故被告應給付該金額85％即第8期估驗工程款97萬8,667元等語，並提出兩造人員間往來電子郵件、照片（見本院卷一第125至133頁、第139至153頁）等件為佐。然查，觀諸前揭電子郵件之內容，僅係被告承辦人員要求原告承辦人員提報及填列施作工項之數量，均未見被告同意及核算以該等工作項目之數量辦理估驗計價，且前揭照片亦不足認定施作數量，故難以原告上開所提報該工項之數量為計價。又查，原告最終提報予被告之工程計價單，經被告核算後於110年10月8日所檢送第8期工程估驗計價表，業經被告核算第8期所完成之「混凝土防水，1：2防水水泥砂漿粉刷」數量為886M2，金額為41萬0,218元、「安衛環設施及費用」為3萬4,771元，並要求原告開立發票辦理請款，原告因而函覆同意據以開立發票辦理估驗計價等情，有被告110年10月8日備忘錄（第8期計價通知）暨所附工程計價單、原告110年11月4日備忘錄（見本院卷一第223、225、247、253頁），堪認被告曾核算原告第8期工程所完成「混凝土防水，1：2防水水泥砂漿粉刷」為886M2，金額為41萬0,218元、「安衛環設施及費用」為3萬4,771元，經原告據以開立發票向被告請款，堪認該數量、金額確已完成，至其餘完成數量、金額，原告均未能提出證據以實其說，故本件「混凝土防水，1：2防水水泥砂漿粉刷」工項之數量應為886M2，復依該工項約定之單價計算，應計價之金額為41萬0,218元（計算式：886x463=410,218元），加計「安衛環設施及費用」為3萬4,771元，合計為44萬4,989元。又原告僅請求依系爭契約第5條第1項第2款約定計算之該期估驗款金額，是依該約定計算為37萬8,241元（計算式：44萬4,989x85％=37萬8,241元），故原告於契約終止前已得向被告請求工程估驗款37萬8,241元，堪認該部分工作確已完成，系爭契約終止後，原告仍得向請求被告給付該等已完成工作之工程款，故原告於契約終止後，依民法第505條之規定，請求被告給付37萬8,241元之工程款，即有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒋被告雖另辯稱：其依系爭契約第5條第5項第1、2、3、5、6、
7、10款約定得拒絕給付云云，惟依系爭契約第5條第5項約定：「除本契約另行規定外，乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付工程價款至情形消滅為止：①履約實際進度因可歸責於乙方之事由，未達預定進度/落後預定進度達百分之五以上者。②履約有瑕疵經書面通知限期改善而未改善者。③未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。④乙方履約人員不適任，經通知更換仍延不辦理者。⑤乙方對第三人應付款而未付款致本工程有糾紛時。⑥甲方或本工程有關之第三者對乙方提出賠償要求未獲解決前，或有提出賠償要求之虞時。⑦其他違約情形。」（見本院卷一第23頁），是原告履約若有上開約定情事者，被告即得暫停給付各期之工程款至情形消滅為止。惟參以系爭契約第16條第2項第2款約定：「乙方於收到甲方終止或解除契約之書面通知後十四日内，應將所有為執行本工程所製作之資料及相關之文件，包含，但不限於：書籍、手冊、圖件及資訊等提供給甲方。乙方並應同時提出完整之結算資料，包含，但不限於：結算清冊、已施工完成之項目數量清冊及場内材料、設備、施工機具及設施數量清冊等給甲方核定。如乙方拒絕提供上述結算資料時，甲方得逕行依工程實際狀況製作上開結算資料作為結算雙方權利義務之依據，乙方不得事後以任何理由異議之。」（見本院卷一第38頁），可見履約期間若有系爭契約第5條第5項約定情事者，被告雖得暫停給付各期估驗工程款，至該等情形消滅為止，惟若系爭契約業已終止，兩造即應就系爭工程已完成工作項目辦理結算，被告自不得再依系爭契約第5條第5項約定拒絕給付結算工程款。故被告辯稱：其得依系爭契約第5條第5項第1、2、3、5、6、7、10款之約定拒絕給付工程款云云，自無可採。
(三)被告以下列債權所為抵銷抗辯，有無理由？⒈依系爭契約第16條第2 項第1款、民法第493 條第2項、第495
條第1項請求EER#12牆面修補之123,955元？被告雖辯稱其因原告拒絕修補EER#12牆面，而另發包入進公司施作修補作業而支出費用12萬3,955元，並提出簡便請購單、統一發票為佐，惟為原告所否認。經查，前揭簡便請購單、統一發票上記載之內容為EER#12東側牆面缺失改善，發票日期為110年10月25日（見本院卷二第105至106頁），惟觀以兩造於109年9月8日之會議記錄會議內容中可見：「3.1
0 EER#12考慮工期及交接介面以下分兩種case：(1)……2樓樓版以上全面由入進接手」等語（見本院卷一第289頁），可見EER#12牆面有部分係由入進公司接手施作，則前揭12萬3,955元之修補費用，是否確為原告已施作部分之瑕疵所生，自非無疑，被告就此復未能提出證據為舉證，則其依系爭契約第16條第2項第1款、民法第493條第2項、第495條第1項請求原告給付EER#12牆面修補費用123,955元，即屬無據。
⒉依系爭契約第16條第2 項第1款、民法第493條第2項、第495
條第1項請求EER#12牆面磁磚工項另行發包施作價差127 萬4782元？⑴按「契約經依前款規定終止或解除者，雙方同意依下列條款
辦理：①甲方依所認定之適當方式，自行或洽其他承攬商完成被終止或解除之契約，因此所增加之費用及所產生之損失，均由乙方負擔，甲方並得沒收其保證金以抵充上開之費用及損失，並停止事後參與承辦甲方工程之權利。」，為系爭契約第16條第2項第1款所約定（見本院卷一第38頁），是被告於依系爭契約第16條第1項約定終止契約後，得自行或委由其他承商施作系爭工程未完成工作，因此所增加費用及所生損失，則由原告負擔。
⑵被告辯稱：其於系爭契約終止後將系爭工程另行發包予入進
公司施作，單就「外牆面貼瓷磚」所增加支出費用即達479萬3,782元，故得依系爭契約第16條第2項第1款約定向原告為請求等語，並提出其與入進公司之承攬契約、變更同意書、發票及工程計價單（見卷一第365至400頁）為佐。然查，被告係於109年6月5日與入進公司簽訂工程承攬契約，並於109年5月1日開工，施作範圍為沉煤池、轉送塔TR-71及TR-73、輸煤廊道G-71土木建築工程，嗣於110年5月7日簽訂契約變更同意書為合約數量之變更等情，有該工程承攬契約、契約變更同意書（見本院卷一第388、366、369、389頁）等件可稽。則被告於110年6月15日終止系爭契約前之1年前即與入進公司簽訂前揭契約，施作範圍亦與系爭契約未盡相符，已難認係該契約與系爭契約終止而未完成之工作有關，復徵之系爭契約之工程報價單項次55「外牆面貼瓷磚」數量為2,070平方公尺（見本院卷一第45頁），而被告委由入進公司施作工程報價單項次155「外牆面貼瓷磚」原合約數量為1,8
84.99平方公尺、累計完成數量為2,396.891平方公尺（見本院卷一第397頁），均與系爭契約約定應辦理施作「外牆面貼瓷磚」數量不同，自難認被告交由入進公司施作該工項之範圍，與原告系爭工程應負責施作該工項範圍相同，故被告據以辯稱原告應負擔此部分所增加費用，難認有據。
⒊依系爭契約第11條第1項第3 款第d目、第16條第2項第1款請
求給付履約保證金38,200,000元？按系爭契約第11條第1項第3款第d目約定：「履約保證金金額為本工程價款不含稅總價之10%（新臺幣3820萬元整），乙方簽約時繳交，未收訖乙方之該保證金時，甲方將不予辦理工程估驗及計價付款等作業。……如乙方遭甲方依本契約第16條契約終止及解除第1項終止契約時，除依照本契約規定外，甲方有權不經乙方同意，提示本保證金，乙方不得提出任何異議」，系爭契約第16條第2項則約定：「契約經依前款規定終止或解除者，雙方同意依下列條款辦理：甲方依所認定之適當方式，自行或洽其他承攬商完成被終止或解除之契約，因此所增加之費用及所產生之損失，均由乙方負擔，甲方並得沒收其保證金以抵充上開之費用及損失，並停止事後參與承辦甲方工程之權利」，有系爭契約（見本院卷一第
34、38頁）可稽。則系爭契約雖經被告依系爭契約第16條第1項第4款約定為終止，惟依系爭契約第11條第1項第3 款第d目、第16條第2項第1款之約定，被告僅得「提示保證金」、「沒收其保證金以抵充上開之費用及損失」，而非得據以向原告另請求給付3820萬元，故被告此部分所辯，亦屬無據。
(四)綜上所述，系爭契約業經被告依系爭契約第16條第1項第4款約定為終止，惟原告得依民法第505條之規定請求被告給付37萬8,241元工程款，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、從而，原告依民法第505條之規定請求被告給付37萬8,241元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即110年11月13日（見本院卷一第175頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息（民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定參照），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。
六、又原告就主文第1項命給付部分雖陳明願供擔保以代釋明，惟所命被告給付之金額未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
民事第六庭 法 官 劉宇霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
書記官 洪仕萱