臺灣臺北地方法院民事判決111年度智字第13號原 告 陳玉嫻即梁家馥女美食館
陳志恆共 同訴訟代理人 鍾欣紘律師被 告 張毓臻即天羅羊肉拉麵店訴訟代理人 楊美珍上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國111年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告陳玉嫻即梁家馥女美食館新臺幣肆仟壹佰貳拾玖元，及自民國一百一十一年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一、餘由原告陳玉嫻即梁家馥女美食館負擔百分之九十八、原告陳志恆負擔百分之一。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆仟壹佰貳拾玖元為原告陳玉嫻即梁家馥女美食館預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第24條定有明文。依兩造於民國109年3月17日簽訂之加盟契約書（下稱系爭契約）第17條約定，兩造合意以本院為契約涉訟時之第一審管轄法院，是以原告向本院提起本件訴訟，核與首揭規定，尚無不合，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告陳玉嫻即梁家馥女美食館（下稱原告陳玉嫻）係實際經
營品牌「蘆洲紅燒羊肉拉麵」之餐飲業者，原告陳志恆則為「蘆洲紅燒羊肉拉麵及圖」商標（註冊號：00000000，下稱系爭商標）之所有人。原告陳玉嫻、原告陳志恆曾於民國109年3月17日簽立系爭契約，約定被告得於門牌號碼彰化縣○○路000號1樓以「蘆洲紅燒羊肉拉麵（員林店）」為名懸掛招牌，經營該加盟店（下稱員林店），加盟期間自109年3月17日至114年3月17日，共5年，系爭契約簽訂後，原告已將系爭商標及其他得表彰品牌形象之招牌、菜單、廣告傳單等文宣內容、圖檔及相關資料予被告作為市場推廣行銷使用等經營上必要之協助，助被告經營之員林店逐步步上軌道。
㈡依系爭契約第5條第8款，被告應按月提供產品別銷售額、存
貨數量等相關資料之營運報表給原告，然被告自110年9月起不斷藉故推託未提供營運報表、預備金，並於111年4月間無預警停業，於員林店招牌下方懸掛「興安牛肉5月開始在此營業」之紅色橫幅，貶損「蘆洲紅燒羊肉拉麵」之形象。
㈢依系爭契約第9條約定，被告應按月提撥月營業額5％給原告陳
玉嫻作為設立中央廚房之預備金，然被告自109年9月起至110年4月均未給付預備金，以員林店每日銷售額為新臺幣（下同）6,200元，每月公休4日、營業26日，每月營收為16萬1,200元計算，其尚有16萬1,200元未給付。
㈣另依系爭契約第11條約定，如被告違反約定事項或自行終止
合約，應給付原告50萬元違約金，被告於111年4月無預警停業，且已向國稅局登記停業，自屬可歸責被告之事由任意終止契約，應給付違約金50萬元給原告。
㈤又依系爭契約第12條之約定，於合約終止之日起被告即不得
繼續使用系爭商標，並依商標法第69條第1項前段之規定，被告自無從繼續使用系爭商標及應刪除附件所示使用系爭商標之社群平台帳號。㈥並聲明：1.被告應給付原告陳玉嫻66萬1,200元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.被告不得再使用系爭商標，並應刪除附件所列社群平台帳號。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造本於108年10月已因本件合作關係簽立首份契約，係因原
告佯稱需有餐飲相關證照該首份契約始生效力，並要求收回首份契約另行重新簽訂系爭契約，然系爭契約僅有單方約定被告違約責任，顯然對被告並不友善。且原告於締約時亦未給予被告合理審閱期，違反消費者保護法第11條之1第3項。
㈡被告於簽約期間準備150萬元營運預備金，然因餐飲風味與當
地口味不符，且原告提供之麵體不適於烹飪，經被告將上情反映給原告，僅獲得原告覆以應由被告自己持續調整，甚至事後並未提供穩定麵體供應商供貨給被告，造成被告無庫存供營業使用，原告再於109年6月向被告表示麵條需調整，再度影響原始來客狀況。又定價部分於當地環境偏高，亦無法獲得原告調整售價之合理方案。另111年3月後，供應商甚至將店內少有利潤之商品品項之牛筋無預警斷貨，反應予原告後僅獲得原告表示總店將以銷售羊肉、羊腱為主，或要求被告依系爭契約第8條自行尋找肉品，被告面臨左右無援，始決定停業止損。
㈢被告曾於111年2月19日向原告表示現有存貨可在營運1週及「
屆時我可能會直接停止營運喔」，故原告應可知悉被告告以將於111年2月25日以後停止營運，並非無預警停止營運。
㈣又關於按月支付5％預備金部分，原告實際上並無任何啟動預
備金建置中央廚房之計畫，自無從向被告收取預備金，甚至應將109年4月至109年8月收取之預備金歸還。且員林店營運情形亦與原告提出企劃書所稱4個月回收成本完全不同，被告每月經營虧損，亦無原告主張之獲利情形，故被告亦無力按月支付預備金。
㈤並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查下列事項經兩造所不爭執（見本院卷第188、273頁），自堪信為真實：
㈠原告陳玉嫻係實際經營品牌「蘆洲紅燒羊肉拉麵」之餐飲業
者，原告陳志恆則為系爭商標之所有人等情，另有系爭商標註冊資料（見本院卷第29頁）、梁家馥女美食館之商業登記抄本（見本院卷第77頁）附卷為證。
㈡兩造曾於109年3月17日簽立系爭契約，系爭契約之甲方列載
為原告陳玉嫻，並由原告陳志恆於系爭契約之甲方法定代理人處簽名用印，系爭契約約定被告得於門牌號碼彰化縣○○路
000 號1 樓以「蘆洲紅燒羊肉拉麵（員林店）」為名懸掛招牌，經營加盟之員林店，加盟期間自109年3月17日至114年3月17日，共5年，系爭契約簽訂後，原告已將系爭商標及其他得表彰品牌形象之招牌、菜單、廣告傳單等文宣內容、圖檔及相關資料予被告作為市場推廣行銷使用等情，亦有系爭契約在卷可稽（見本院卷第19至27、123至131頁）。
㈢被告曾依系爭契約第9條之約定，給付自109年4月至同年9 月之預備金。
㈣被告曾於111年2月19日以通訊軟體傳遞訊息向原告表示現有
存貨可再營運1週及「屆時我可能會直接停止營運喔」等內容。
㈤員林店已於111年3月31日停止營業一節，復有員林店之營業
人統一編號查詢結果、經濟部商工登記公示資料查詢結果在卷為據（見本院卷第53、83頁）。
㈥員林店原店址於停業之後，於招牌下方有懸掛「興安牛肉5
月開始在此營業」之紅色橫幅一情，並有原員林店店址外觀照片可資佐證（見本院卷第41頁）。
四、原告主張被告未依系爭契約第5條第8款即未提供每月產品別銷售額及存貨事項之相關營運報表等資料給原告陳玉嫻，亦未按月給付營業額5％給原告陳玉嫻作為設立中央廚房預備金，並任意終止系爭契約，自應依系爭契約第11條之約定，給付違約金50萬，另應給付自109年9月至110年4月間之預備金給原告陳玉嫻，且應將所使用之系爭商標及附件社群平台帳號刪除等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠系爭契約有無消費者保護法第11條之1第3項之適用，並因違反該條規定而無從拘束兩造？㈡被告是否應依系爭契約第9條按月給付營業額5％之預備金給原告陳玉嫻？㈢被告有無違約情事？倘有，其應給付之違約金數額為若干？㈣原告主張被告應依系爭契約第12條之約定不得繼續使用系爭商標、梁家馥女美食館名稱，或依商標法第69條第1項前段之規定，刪除附件所示平台帳號，是否可採？茲析述如下：
㈠系爭契約有無消費者保護法第11條之1第3項之適用，並因違
反該條規定而無從拘束兩造？
1.按消費者保護法第2條第1款、第2款、第3款就消費者、企業經營者、消費關係分別定義如下：「一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」，是按消費係指以消費為目的而交易使用商品或接受服務者而言，因此消費關係係指消費者與企業經營者就商品或服務所發生之法律關係。另消費者保護法係處理消費者與企業經營者因消費關係所產生爭執之法律，此從該法第1條明定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提高國民生活品質、制定本法」可得而知，是倘非因消費關係所引起之法律關係，自無適用消費保護法之餘地。
2.經查，兩造所訂之系爭契約，係被告加盟經營員林店為營業之目的所簽訂，是兩造間就系爭契約並非消費關係所生之法律關係，並依系爭契約均為企業經營主體，是系爭契約自無消費者保護法之適用，是被告抗辯系爭契約違反消費者保護法第11條之1第3項之合理審閱期之規定而無效云云，自不可採。㈡被告是否應依系爭契約第9條按月給付營業額5％之預備金給原
告陳玉嫻？
1.按解釋契約，應於文義、論理及契約條款之體系架構詳為推求，以探求當事人立約時之真意，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
2.原告主張系爭契約第9條之營業額係指營收而非淨利，另被告抗辯該條係以原告確有建置中央廚房計畫始有給付預備金之必要，原告從未提出中央廚房建置計畫或任何進度，故無庸給付預備金。經查：
⑴系爭契約第9條約定「甲方（即原告陳玉嫻）提供技術指導
與行銷輔導、食材供應，並以合作方式經營此店，乙方（即被告）每月固定提撥月營業額之5％給甲方作為設立中央廚房之預備金」（見本院卷第23頁），上開約定所指之「營業額」，其文字概念尚包括商業事業體財務損益表中常見之「營業收入」、「營業外收入」、「營業成本」、「營業費用」、「營業外支出」，或指「營業收入＋營業外收入＝總收入」，抑或上開總收入扣除「營業成本＋營業費用＋營業外支出＋利息+所得稅＝總支出」之淨利，是尚無法僅以該「營業額」文字遽認乃單指營業收入而言。
⑵又參以系爭契約第5條第5款約定課被告就物品進銷存、收
銀作業POS系統、管理報表填製、會計作業等均需每日回報給原告陳玉嫻（見本院卷第21頁），及依系爭契約第5條第5款約定，被告應提供原告陳玉嫻每月產品別銷售額、存貨數量等相關資料以利原告陳玉嫻輔導被告，可見雙方依系爭契約第9條之合作方式，乃原告陳玉嫻藉由整合被告經營員林店之各財務狀況為合作經營模式，並本於該合作模式乃有提撥「營業額」一定比例作為建置中央廚房預備金之用，自應以系爭契約整體架構，認系爭契約第9條所指「營業額」非偏指「營業收入」，尚包括整合財務狀況後之實際「淨利」而言，是自無從按原告以被告營業收入作為計算基準，是原告上述主張，尚不可採。
⑶另系爭契約第9條本係以該營業「淨利」之5％作為「設立中
央廚房預備金」，故該款項提撥已依該條規定有專款專用之性質，足以拘束該預備金將來使用方式，尚不因中央廚房是否已有建置計畫或業已建置為前提，是被告抗辯原告陳玉嫻並無建置計畫或已建置中央廚房，無庸提供預備金云云，自不可採。
3.關於被告應按月自109年9月至110年4月給付之預備金為若干一節：
⑴兩造均未爭執就員林店之營業相關資料係經被告於經營員
林店後，由被告向訴外人杜守有限公司（下稱杜守公司）申請帳號並將營運財務資料上傳在杜守公司等情，並經兩造當庭下載被告曾上傳於杜守公司之相關財務紀錄（見本院卷第476頁）；又依兩造於杜守公司所下載被告曾上傳之109年9月至110年4月間之財務紀錄，各月份之淨利紀錄如附表所示等情，有該財務紀錄在卷可稽（見本院卷第476至556頁），其中：
①109年9月份之淨利為1,312元，以5％計算，即為66元（整
數以下均四捨五入）。另110年3月份之淨利為13,750元，以5％計算，即為688元。
②另109年10月份至110年3月份至之淨利記載為負值，既均無淨利，無從按5％分配預備金。
③110年4月1日起至資料最末之8月31日以後則無任何記載
（見本院卷第501至517頁）。參以兩造對於員林店已於111年3月31日停止營業一節亦無爭執，已如前述，是被告因斯時以後已無營業無從獲利，致未登載110年4月1日後之淨利資料一節，亦與事實相符。
④綜上，原告得按系爭契約第9條之約定請求之預備金，即
如上開各月計得之總額，為754元。則原告主張以被告於該月以前提出之營運報表，計算員林店每日營收為6,200元，每月營收為16萬1,200元，並以該數額計算5％之預備金，自與上開事證不符，尚不可採。
㈢被告有無違約情事？倘有，其應給付之違約金數額為若干？
1.依系爭契約第11條之約定「乙方（即被告）於訂約日起，如有違反約定之事項，或自行終止合約，均應給付甲方50萬元之違約金」（見本院卷第25頁）。經查：
⑴被告對於其確實自109年9月起至110年4月間均未給付預備
金並無爭執，僅爭執斯時其因營運困難，並因原告供貨品質與數量不穩定、商品定價未能符合市場狀況等情（見本院卷第87至89、188頁），足見被告確實未依系爭契約第9條之約定按月給付預備金，確有違約情事。
⑵另被告曾於111年2月19日以通訊軟體傳遞訊息向原告表示
現有存貨可再營運1週及「屆時我可能會直接停止營運喔」一節，亦經被告所不爭執（見本院卷第188頁），就此部分被告雖提出被告與原告陳志恆之對話紀錄（見本院卷第81、99、119、139至169、181、183、255、257、301至
349、399、427、431至445頁），並經兩造確認對話人別無誤（見本院卷第189、274至275頁）；其中原告陳志恆確實曾向被告表示「麵條要調整，我週一二下去一趟！連續兩人說麵條不太OK」、「然後等我下去，我拿樣品，再找其他間如何？」、「因為好像真的有點偏細」、「然後耐放度不太夠」之討論麵條品質之對話內容（見本院卷第
139、149頁），及討論定價之「不太建議一直打價格戰，飯至少賣60」、「低價來吸客人」、「假設45好了，能有兩倍客人，我覺得還比較有經營的可能性吧」等問題（見本院卷第141、151頁）、食材口味問題（見本院卷第143頁）、關於羊肉塊或羊腱取得來源、里肌筋缺貨等事項（見本院卷第157、159頁）；然尚無從遽認上開麵條品質調整、定價策略、食材口味與食材供貨狀況，是否已足影響員林店之經營；反觀期間亦有兩造就消費者對於員林店產品反應口味好、員林店好吃等訊息分享（見本院卷第181、183頁），及相關社群軟體評論員林店消費之正向經驗分享之內容（見本院卷第351至355頁），是無從遽認原告未能依系爭契約提供經營所需之技術指導、行銷輔導、食材供應等情，是自難認被告係因原告已違反系爭契約始單方終止契約，應認被告亦確有自行終止合約之違約情節。
⑶綜上，原告主張被告有違約情節，應依系爭契約第11條之約定給付違約金，自屬有據。
2.關於違約金數額應為若干：⑴按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額」，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年度台上字第1612號判決意旨參照）。本件被告雖於言詞辯論中稱對於違約金數額無意見（見本院卷第477頁），然倘本件有違約金過高之情事，本院自得依上開說明意旨，依職權酌減之相當數額。
⑵又違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額，民法第252條第2項前段定有明文。另按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。經查：
①遍查原告陳玉嫻與被告就系爭契約之權利義務關係，就
金錢給付義務部分，僅有第9條之預備金之給付義務，尚無其他契約當事人應負擔支付定期或不定期加盟金或其他費用負擔，是倘被告任意提前終止系爭契約，原告陳玉嫻自無從繼續取得被告依系爭契約第9條應支付之預備金，是應以該數額為衡酌被告應支付之違約金數額。
②又系爭契約第15條之約定，其有效期間自109年3月17日
至114年3月17日，共5年，然被告已於110年3月31日提前終止系爭契約，亦未再給付預備金，自應以110年4月1日起至114年3月17日期間，共47月16日原告原可獲取之預備金評估酌計違約金。
③另依原告提出員林店109年4月至8月間之營運報表，其中
收支核算後之淨利，於依序為-1萬3,900元、1,860元、-1萬8,876元、-1萬2,498元、-2萬9,631元等情，有各該月份報表可憑（見本院卷第31至39頁），就上開淨利為負值部分，原告陳玉嫻自無從本於系爭契約第9條析分5％比例之預備金，故此部分僅可獲得預備金93元（計算式：1,860元×5％＝93）；佐以前述109年9月至110年3月間之預備金為754元，是合計109年4月1日至110年3月31日止，即12個月間，原告可獲得總預備金數額為847元（計算式：754元＋93＝847元），每月可獲得之預備金即為71元（計算式：847元÷12＝71），乘以原告原可依系爭契約獲取110年4月1日至114年3月17日共47月16日之預備金，即為3,375元（計算式：每月47元×47.53個月＝3,375元），應以該數額衡酌違約金；又原告並未主張受有其他損害情節，是本件原告請求被告應給付之違約金數額，自應以按數額為酌減，是被告應給付原告違約金3,375元。
㈣原告主張被告應依系爭契約第12條之約定不得繼續使用系爭
商標、梁家馥女美食館名稱，或依商標法第69條第1項前段之規定，刪除附件所示平台帳號，是否可採？
1.依系爭契約第12條之約定「本合約終止時，乙方應於50日內，返還甲方所供給之招牌及各項用品，且即日起不得繼續使用甲方知名稱，若有侵犯甲方之權益應賠償之」（見本院卷第25頁）。另按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項亦有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦規定甚明。本件原告主張被告任意終止系爭契約後，仍持續使用系爭商標，及於附件所示社群平台帳號持續使用系爭商標，自不得繼續使用，並應刪除之等情，自應由被告仍持續於附件所示社群平台使用系爭商標之情節負舉證責任。
2.被告辯稱其已將附件所示社群平台使用系爭商標部分均移除，並未繼續使用系爭商標等情，經被告提出附件所示社群平台網頁翻拍照片為據（見本院卷第377至383頁）；觀諸各該平台照片首頁原始用之系爭商標文字與圖檔（見本院卷第267至269頁），均已更改為「武道」、「保護傘」等文字，另「此商家已永久歇業」部分，亦已換為貓咪圖示，並無任何仍使用系爭商標之頁面，是應認被告上開所辯確屬有據。原告亦未再提出任何被告仍持續於附件所示平台使用系爭商標之相關證據，是此部分主張自不可採。
五、綜上所述，原告陳玉嫻主張被告應依系爭契約第9條約定給付預備金應為745元，另被告確有違約情事，其違約金經酌減後，應以3,375元為可採，至原告請求逾越上開數額部分，及請求被告不得再使用系爭商標及刪除附件所示社群平台帳號，則不足採信。從而，原告陳玉嫻依系爭契約第9條、第11條之約定，請求被告給付4,129元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月5日（見兩造確認並不爭執之陳述，即本院卷第187至188頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，則有理由，應予准許。逾越此部分之請求，則無理由，應予駁回。又本判決原告陳玉嫻勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就原告陳玉嫻勝訴部分，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。就此部分，被告聲請供擔保免為假執行，經核與法律規定相符，爰酌定相當擔保金宣告之。至原告敗訴部分其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
民事第七庭 法 官 陳彥君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
書記官 吳昭誼附件：