臺灣臺北地方法院民事判決111年度訴字第1598號原 告 黃蔡樹葉訴訟代理人 余德正律師複 代理人 溫育禎律師被 告 李汪城
李汪昇共 同訴訟代理人 李奇哲律師上列當事人間請求修復漏水等事件，經本院於民國113年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告李汪昇應依臺北市建築師公會出具之民國112年8月22日
(112)(十七)鑑字第2051號報告書之「十、鑑定結果」、「鑑定事項⒊」、「⒊修復方式」所示之修復方法及項目，將門牌號碼臺北市○○區○○路00巷00號4樓修復至不漏水狀態。如被告李汪昇不予修繕，應容忍原告自行雇工進入上開建物內，依前開之修復方法及項目進行修復，修復費用由被告李汪昇負擔。
二、被告李汪昇應給付原告新臺幣233,518元及民國110年9月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告李汪昇應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路00巷00號4樓建物如附圖一編號2之A3所示樓梯間大門拆除，並將附圖一編號1所示占用部分騰空遷讓返還予原告及其他全體共有人。
四、被告李汪城應將前項之土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路00巷00號5樓建物如附圖三編號2之A6所示樓梯間大門拆除，並將附圖三編號1所示占用部分騰空遷讓返還予原告及其他全體共有人。
五、被告李汪城應將本判決主文第三項之土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路00巷00號建物之屋頂平台增建物即附圖甲所示A部分（面積75.28平方公尺）拆除，並騰空返還予原告及其他全體共有人。
六、被告李汪城應給付原告新臺幣376,794元，另應自民國110年7月22日起至拆除前項之屋頂平台增建物，並騰空返還屋頂平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告新臺幣6,302元。
七、原告其餘之訴駁回。
八、訴訟費用由被告李汪昇負擔31％、被告李汪城負擔66％，餘由原告負擔。
九、本判決主文第二項於原告以新臺幣78,000元為被告李汪昇供擔保後，得假執行；但被告李汪昇如以新臺幣233,518元為原告預供擔保後，得免為假執行。
十、本判決主文第六項前段部分，於原告以新臺幣126,000元為被告李汪城供擔保後，得假執行；但被告李昇城如以新臺幣376,794元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決主文第六項後段部分，於原告每月以新臺幣2,000元為被告李汪城供擔保後，得假執行；但被告李汪城如以每月新臺幣6,302元為原告預供擔保，得免為假執行。
、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。經查，原告起訴主張其與被告李汪城、李汪昇分別為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼臺北市○○區○○路00巷00號建物（下稱系爭建物）之3樓、4樓、5樓（下各稱系爭3樓、4樓、5樓建物）之所有權人，依民法第767條第1項中段、後段、第184條、第185條、第191條、第213條、第215條、第216條、公寓大廈管理條例第10條第1項、第12條後段規定，請求被告李汪城、李汪昇將原告所有系爭3樓建物修繕至不漏水狀態，另依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告李汪昇將系爭5樓建物之屋頂平台增建物（系爭屋頂平台增建物）拆除，並聲明：㈠被告李汪城、李汪昇應將原告所有系爭3樓建物修繕至不漏水狀態。㈡被告李汪昇應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之系爭5樓建物如起訴狀所附照片所示之屋頂平台增建物拆除，並將該屋頂平台返還原告及全體共有人（見北司補卷第7頁）。嗣於本院審理期間，更正系爭4樓、5樓建物之所有權人為被告李汪昇、李汪城（見本院卷第75頁），並依臺北市中山地政事務所111年11月12日北市中地測字第11170191391號函附複丈成果圖(即本判決附圖甲，下稱本件複丈成果圖或附圖甲）及臺北市建築師公會出具之112年8月22日(112)(十七)建字第2051號報告書（下稱系爭鑑定報告），就修繕漏水部分，變更漏水修繕方式及追加請求漏水修復費用等損害，另就拆除增建部分，追加及變更請求拆除增建範圍，並追加請求被告李汪城給付占用屋頂平台之相當租金之不當得利，最後變更聲明如後述原告聲明所示（見本院卷第223至227、327、345至347頁），核原告所為訴之變更、追加，均係本於系爭3樓建物漏水及被告違法增建之原因事實而為主張，屬基礎事實同一，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠修繕漏水部分：
⒈系爭建物於70年8月10日興建完成，原告自95年11月8日起
為系爭3樓建物所有權人，被告李汪昇為系爭4樓建物所有權人，被告李汪城為系爭5樓建物所有權人及屋頂平台增建物事實上處分權人。原告所有系爭3樓建物屋內自不詳時間起出現多處漏水、壁癌、潮濕、滴水等情形，造成屋內樓板鋼筋狀況不佳，並有多處水泥塊掉落，恐影響系爭房屋之建築結構，嗣原告因家中燈具無法使用，於換置燈具時，始發現燈具因上開漏水情況而有大量積水及損壞電線之情形。本件漏水業經系爭鑑定報告認定係因系爭4樓建物排水口滲漏、陽台防水層老化等原因所致，被告李汪昇疏於維護、管理其所有系爭4樓建物，造成系爭3樓建物有嚴重漏水、燈具及電線毀損情況，原告得依民法第767條第1項中段、後段、公寓大廈管理條例第3條第3款、第10條第1項規定，請求被告李汪昇應依系爭鑑定報告所示修復方法及項目，將其所有系爭4樓建物內之漏水部分修繕至不漏水狀態，或容忍原告自行雇工進入系爭4樓建物屋內修繕。
⒉原告所有系爭3樓建物之漏水狀態，確係因被告李汪昇疏於
維護、管理系爭4樓建物所致，系爭鑑定報告已核定原告所有系爭3樓建物之漏水修復費用為161,000元，被告李汪昇自應負擔原告因此所須支付之修繕費用等損害；另系爭鑑定報告所認系爭3樓建物漏水範圍包括前陽台、客廳、臥室、走道、餐廳、浴廁、後陽台等處，已涵蓋系爭3樓建物全部生活空間，修復方式則有拆除原先管線、木作，並須全室重新粉刷，原告於系爭3樓建物進行修復工程之過程中，實難以同時居住其中，而有在外租屋居住之必要，系爭鑑定報告已載明系爭3樓建物之修復期間為30日工作日，以鄰近房屋每坪每月租金行情1,504元及系爭3樓建物面積69.96平方公尺（即21.16坪）計算，每月租金為31,888元，換算每日租金為1,063元，而每月工作日以20日計，30日工作日應以1個月租金加上10日租金費用，則原告在外租屋30日工作日之租金費用為42,518元【計算式：
31,888元＋（1,063元×10日）＝42,518元】；又本件漏水狀況對原告之日常生活造成嚴重干擾及不便，使原告長期承受擔憂建物塌陷、電線走火等巨大壓力，確已侵害原告之居住安寧權且情節重大，精神上勢必受有相當程度之精神上痛苦，原告得請求被告李汪昇賠償精神慰撫金10萬元。
爰依民法第184條第1項前段、第2項、第191條第1項前段、第195條第1項、第213條、第215條、第216條第1項、第767條第1項中段、後段、公寓大廈管理條例第3條第3款、第10條第1項規定，請求被告李汪昇賠償原告上開修復費用161,000元、修繕期間在外租屋費用42,518元、精神慰撫金10萬元，合計303,518元。
㈡拆除增建部分：
⒈系爭4樓梯間及大門部分：
系爭建物於70年間完成，總樓層數為5層，依系爭建物4樓之竣工圖，系爭建物4樓牆面本為附圖二所示A1、A2位置，而於樓梯部分留有供其他用戶上下4樓之梯間位置，可知系爭建物於興建完成時，應可由原本規劃之梯間通行至屋頂平台，惟系爭4樓建物目前大門位置卻如附圖一編號2所示A3位置（如系爭鑑定報告附件㈤之3現況示意圖），原本4樓梯間則變為系爭4樓建物之室內空間，此未依法進行相關圖說之變更，系爭建物4樓梯間係屬建物內各樓層上下樓梯之重要公共空間，被告李汪昇逕自占用系爭建物4樓梯間位置，將該梯間變更為系爭4樓建物室內空間，顯已就該空間之使用目的進行變更，而影響梯間原本規劃作為通道使用之用途，自非適法，被告李汪昇顯屬無權占用系爭建物4樓梯間，已侵害原告之所有權，原告得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告李汪昇拆除系爭4樓建物如附圖一編號2之A3所示樓梯間大門，並將附圖一編號1所示占用部分騰空返還予原告及其餘共有人。
⒉系爭5樓梯間及大門部分：依系爭建物5樓之竣工圖，系爭
建物5樓牆面本為附圖四所示A4、A5位置，而於樓梯部分留有供其他用戶上下5樓之梯間位置，可知系爭建物於興建完成時，應可由原本規劃之梯間通行至屋頂平台，惟系爭5樓建物目前大門位置卻如附圖三編號2所示A6位置（如系爭鑑定報告附件㈤之4現況示意圖），原本5樓梯間則變為系爭5樓建物之室內空間，此未依法進行相關圖說之變更，被告李汪城逕自占用系爭建物5樓梯間位置，將該梯間變更為系爭5樓建物室內空間，顯已就該空間之使用目的進行變更，而影響梯間原本規劃作為通道使用之用途，自非適法，被告李汪城顯屬無權占用系爭建物5樓梯間，已侵害原告之所有權，原告得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告李汪昇拆除系爭5樓建物如附圖三編號2之A6所示樓梯間大門，並將附圖三編號1所示占用部分騰空返還予原告及其餘共有人。
⒊系爭屋頂平台增建物部分：依系爭建物使照圖說，系爭建
物屋頂平台為一空曠、毫無遮蔽或增建物之平台空間，可知系爭建物興建完成時，屋頂平台本係規劃如附圖六所示水箱、逃生處使用，惟系爭建物屋頂平台位置目前卻如附圖五所示另外以木作區隔為臥室、衛浴等室內空間使用（如系爭鑑定報告附件㈦編號28至30照片），此係在系爭建物取得使用執照後所為私下變動，而未依法進行相關圖說之變更，被告李汪城於本件鑑定過程皆坦承其為屋頂平台之實際使用權人，其逕自占用屋頂平台及梯間位置，將該等空間變更作為6樓（即屋頂平台）室內空間，顯已就該空間之使用目的進行變更，而影響屋頂平台及梯間原本規劃作為逃生通道、逃生出口及公共區域使用之用途，自非適法，被告李汪城顯屬無權占用系爭建物屋頂平台，已侵害原告之所有權，原告得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告李汪昇拆除系爭建物頂樓屋頂平台增建物即本件複丈成果圖所示編號A範圍（面積75.28平方公尺），並騰空返還予原告及其餘共有人。
⒋返還相當租金不當得利部分：被告李汪城無權占用系爭建
物屋頂平台之公共空間，排除其他共有人使用，原告得請求被告李汪城就占用部分給付相當於租金之不當得利，系爭建物鄰近房屋每坪每月租金行情為1,504元，被告李汪城占用系爭屋頂平台面積為75.28平方公尺約22.75坪，原告得依民法第179條規定，請求被告李汪城自起訴日回溯5年即105年7月22日起至拆除本件複丈成果圖所示編號A範圍（面積75.28平方公尺），並返還附圖五所示占用部分之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利6,843元（計算式：1,504元×22.75坪÷5樓＝6,843元）等語。
㈢並聲明：
⒈被告李汪昇應依系爭鑑定報告「十、鑑定結果」、「鑑定
事項⒊」、「⒊修復方式」所示之修復方法及項目，將系爭4樓建物進行漏水修繕至不漏水狀態。如被告李汪昇不予修繕，應容忍原告自行雇工進入系爭4樓建物屋內，依系爭鑑定報告「十、鑑定結果」、「鑑定事項⒊」、「⒊修復方式」暨「附件㈥漏水修復費用明細表」所示之修復方法及項目進行上開房屋漏水工程修繕，修繕費用由被告李汪昇負擔。
⒉被告李汪昇應給付原告303,518元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊被告李汪昇應將系爭土地其上系爭建物4樓如附圖一編號2
之A3所示樓梯間大門拆除，並將附圖一編號1所示占用部分騰空遷讓返還予原告及其餘共有人。
⒋被告李汪城應將系爭土地其上系爭建物5樓如附圖三編號2
之A6所示樓梯間大門拆除，並將附圖三編號1所示占用部分騰空遷讓返還予原告及其餘共有人。
⒌被告李汪城應將系爭土地其上系爭建物頂樓屋頂平台增建
物即本件複丈成果圖所示編號A範圍（面積75.28平方公尺）拆除，並騰空返還予原告及其餘共有人。
⒍被告李汪城應自105年7月22日起至拆除本件複丈成果圖所
示編號A範圍（面積75.28平方公尺），並返還附圖五所示占用部分之日止，按月給付原告6,843元。
⒎第2項、第6項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠修繕漏水部分：
⒈依系爭鑑定報告「九、鑑定分析、⑹」所載，可知部分漏水
原因是原建設公司當時之施工材料與施工方式，在使用一段時間後自然老化，似不可全歸責於樓上住戶。系爭建物完成日期為70年8月10日，迄今已超過40年，則系爭4樓建物前陽台地坪、後浴廁冷氣水管、前後浴廁之牆面白磁磚、地板防水通常為大樓起造建商所施作，前開自然老化、施工不佳情形，並非當然可歸責於專有部分之區分所有權人。系爭建物已達屋齡老舊、建材老化之程度，建築物受到外力影響如地震、颱風，及本身混凝土材質受到熱漲冷縮影響，或是建物過於老舊水泥風化等，皆可能產生外牆壁體龜裂，進而導致滲水現象，是否係因外牆裂縫或損害造成系爭3樓建物漏水之原因，亦非無疑。
⒉原告請求系爭3樓建物漏水修復費用部分，依公寓大廈管理
條例第12條規定，均以由共同壁或樓地板相隔之區分所有權人雙方共同負擔為原則，且本條應屬民法侵權行為及區分所有關係之特別規定，於本條適用範圍內，區分所有權人即無另依民法第191條等侵權行為及區分所有之相關規定，主張其他區分所有權人應負回復原狀及負擔修繕費用之餘地。且系爭鑑定報告明載部分漏水原因是原建設公司當時之施工材料與施工方式，在使用一段時間後自然老化，似不可全歸責於樓上住戶，自應由被告李汪昇與原告共同分擔為宜。
⒊原告請求租屋費用部分，系爭鑑定報告所載修復方式為陽
台地坪鑿除、廁所浴廁地坪鑿除、燈具管線更換，此僅係局部性施工，原告於房屋修繕期間顯無在外租屋必要。原告請求精神慰撫金部分，被告李汪昇於原告反應漏水問題後，立即檢視系爭4樓建物，並僱工進行修補及塗抹防水漆，已儘速修補，且系爭鑑定報告亦認定漏水原因不可全歸責於樓上住戶，對原告居住安寧之人格法益侵害情節尚非重大，原告請求慰撫金難認有據。
㈡原告請求被告二人拆除大門及回復梯間部分：
系爭建物各層有獨立之所有權，自興建完成時起，系爭建物所共用之樓梯僅能自1樓通往4樓，如欲前往5樓及屋頂平台，必須先進入系爭4樓房門後，再從系爭4樓屋內之另一樓梯上去，且觀諸系爭4樓屋內之被證9照片可知，至少於81年7月2日已為此使用方式，而系爭3樓建物在95年間已登記在原告名下，亦仍維持該使用方式，堪認系爭建物之區分所有權人已有約定將4樓、5樓梯間供系爭4樓、5樓之區分所有權人使用之「專用部分」之契約關係，而合於民法第799條之1第4項所指「其他約定」。上開使用方式明顯易見，為原告所明知，並維持該使用狀態長達10多年未曾妨礙或阻止，顯有默示同意該使用方式之意，原告自應受其前手與被告父母就系爭建物約定使用方式之拘束。
㈢原告請求被告李汪城拆除系爭屋頂平台增建物部分：
⒈系爭建物係於公寓大廈管理條例公布施行前之70年間興建
完成，於71年3月17日辦理第一次登記，經區分為數專有部分登記所有權，區分所有權人就系爭房屋共有部分之頂樓仍得約定為專用部分，系爭建物住戶應受分管契約之拘束。另頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用等情，於公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行前，為眾所週知之事實。且依上述系爭4樓、5樓樓梯使用情況，足證系爭建物之起造人於規劃興建系爭建物時，即有意將系爭屋頂平台之共有部分由特定共有人使用，益徵共有人（起造人）間已合意成立分管契約。
⒉系爭屋頂平台增建物係被告父母於82年所做之隔間，被告
父母增建後，系爭建物之各住戶未曾表示反對而默許被告父母使用，即對於被告父母在頂樓增建管理使用狀態均無異議。依常情，頂樓加蓋並非1、2天即可完成，期間必定產生大量聲響，原告實難推諉不知，且原告若確實如其所稱未知悉而後亦不同意，卻於起訴前皆就此未表任何意見，顯不符常理。況原告及其他住戶過往如要抄水表，均係由被告李汪城自屋頂平台確認後抄錄，系爭建物1樓亦曾請求被告李汪城讓其檢查水管，均未對被告李汪城專屬使用系爭建物頂樓提出任何異議，顯然系爭建物之各住戶已明知且默示同意頂樓空間為被告李汪城單獨使用。
⒊被告李汪城與系爭建物之區分所有權人間就系爭屋頂平台
之使用已有默示分管協議存在，則被告以系爭增建物占有系爭屋頂平台，顯非無權占有，原告請求被告李汪城拆除系爭屋頂平台增建物及給付相當於租金不當得利，即屬無據等語。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落系爭土地上之系爭建物，於70年8月10日興建完成，為鋼
筋混凝土造，總樓層數為5層，71年3月17日辦理第一次登記。
㈡系爭建物之3樓建物為原告所有，同棟系爭4樓建物為被告李
汪昇所有，同棟系爭5樓建物為被告李汪城所有，被告李汪城就系爭屋頂平台增建物具有事實上處分權。
㈢兩造不爭執原證1至11、原證12至18、原證19至24、被證1至6
（本院卷第49至61頁）、附圖一至六（本院卷第349至359頁）之形式上真正。
㈣系爭建物屋頂平台增建物及系爭4樓、5樓梯間作為室內空間使用之現狀，係於原告購買系爭3樓建物時即如此。
㈤系爭屋頂平台增建物、系爭4樓及5樓梯間之使用現狀，與系
爭建物始照圖說狀況不符。
四、本院判斷：㈠有關系爭3樓建物漏水部分：
⒈系爭3樓建物有無漏水？原因為何？
本院就系爭3樓建物滲漏水之原因為何及是否與系爭4物樓、5樓及屋頂平台增建有關等情，函請臺北市建築師公會鑑定，經該會會同兩造至系爭建物3樓、4樓、5樓及屋頂勘驗，系爭鑑定結果略以：「十、鑑定結果：鑑定事項1.系爭3樓建物有無漏水情事？如有，具體漏水範圍、位置為何？鑑定結果1.系爭3樓建物多處滲漏痕跡，研判有漏水情事。漏水範圍含括前陽台、客廳、臥室、走道、餐廳之平頂及部份牆面，浴廁及後陽台（廚房）夾板天花，污損鬆脫。鑑定事項2.如系爭3 樓建物確有漏水情事，則其漏水原因為何？與系爭4、5樓建物及屋頂平台增建物有無關聯？鑑定結果2.系爭3樓建物之漏水原因研判如下：4樓前陽台地坪防水老化、排水口有滲漏現象。前陽台有冷氣排水管滴水及雨水飄入因素；前後浴廁之牆面白磁磚採用軟底貼法，地板防水傳統舊式材料施工，以及排水口年久容易滲漏。後浴廁冷氣水管插入排水管施工不佳，未作三通接頭，是漏水主因。系爭5樓建物及屋頂增建物與3樓並無直接鄰接，經現場勘測與3樓滲漏情形應無關聯。因為3樓滲漏位置均在平頂及週邊，與直上4樓有直接關係。」等語，另參酌系爭鑑定報告綜合各次會勘結果，於系爭鑑定結果中記載「九、鑑定分析：...本案漏水原因主要為下列幾點：（1）前陽台地坪防水打底老化，排水口有滲漏現象，東側偶有雨水飄進滲漏，西側冷氣排水管滴水。
（2）後陽台原地坪已鑿除，無法觀察滲漏現象，但可推測地坪防水打底老化及排水口容易滲漏亦是其漏水原因。
（3）前廁所只有冷水管沒有熱水管，舊式施工牆面白磁磚採用軟底貼法容易滲漏，地板舊式防水材料及施工方式使用一段時間即容易有漏水情形，排水口也是容易滲漏之處。（4）後浴廁地板磁磚已拆除，排水口也拆除毀損，準備進行防水施工，在排水口之排水管發現有冷氣水管直接插入排水管，密合度不佳，沒作三通接合，最容易造成滲水現象，可推測此為3樓平頂之漏水最大主因。（5）系爭3樓建物之漏水，應與5樓及屋頂平台增建物無關，因為相隔一至二層，4樓平頂無明顯之漏水現象。」等情，有系爭鑑定報告在卷可參（第8至9頁、第7頁），堪以認定系爭3樓建物之漏水情形，係因系爭4樓建物前後陽台、前廁所之地坪防水老化、排水口有滲漏現象，及後浴廁地板磁磚已拆除冷氣水管直接插入排水管，密合度不佳造成滲漏水所致，但應與系爭5樓建物及屋頂平台增建物無關。
⒉被告李汪昇就本件系爭3樓建物漏水，是否有可歸責事由：⑴按專有部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人為
之，公寓大廈管理條例第10條第1項定有明文。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第184條第1項前段、第767條中段分別定有明文。又土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人，對於該應負責者，有求償權。同法第191條亦有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。同法第213條第1項規定亦可參照。是以，除非工作物所有人能舉證證明上開法條但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任（最高法院96年度台上字第489號判決意旨參照）。
⑵被告李汪昇就其所有之系爭4樓建物本負有管理、維護之責
，而系爭3樓建物之漏水情形，係因系爭4樓建物前後陽台、前廁所之地坪防水老化、排水口有滲漏現象，及後浴廁地板磁磚已拆除冷氣水管直接插入排水管所致，業如前述，則原告依上開規定請求被告李汪昇負損害賠償責任，應屬有據。被告李汪昇雖抗辯系爭建物迄今已超過40年，則系爭4樓建物前陽台地坪、後浴廁冷氣水管、前後浴廁之牆面白磁磚、地板防水通常為大樓起造建商所施作，前開自然老化、施工不佳情形，並非當然可歸責於專有部分之區分所有權人云云，惟被告李汪昇既為系爭4樓建物之所有人，與系爭建物之其他所有權人相同，對自己所有之陽台、浴廁地板之防水功能，負有定期檢視維護管理之責，避免因防水功能失效漏水至他人建物而導致他人權利受損，換言之因其長期疏忽未盡維護、管理之責，即屬有過失，而此維護管理之義務，並不因系爭建物已經老舊而可脫免，而稱無可歸責之事由。被告李汪昇就系爭4樓建物之陽台、地板，應負之修繕、管理、維護之責，自包含應定期審視是否仍保有應有之防水功效，當無從以建物屋齡已久，即免除管理、維護及修繕之責。況以系爭鑑定報告並指出「在排水口之排水管發現有冷氣水管直接插入排水管，密合度不佳，沒作三通接合，最容易造成滲水現象，可推測此為3樓平頂之漏水最大主因」等語（見系爭鑑定報告第7頁），足見系爭3樓建物之漏水，非僅有被告李汪昇抗辯之建物老舊、防水功能失效所致，尚有因被告李汪昇冷氣管之排水設置上之缺失並致使系爭3樓建物漏水等情。又被告李汪昇亦未就其對設置保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意提出事證以實其說，所為此部分抗辯，自非可採。
⑶又被告李汪昇雖辯稱系爭鑑定報告中明載部分漏水原因是
原建設公司當時之施工材料與施工方式，在使用一段時間後自然老化，似不可全歸責於樓上住戶，是依公寓大廈管理條例第12條前段規定，自應由被告李汪昇與原告共同分擔為宜云云。惟按專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔，公寓大廈管理條例第12條定有明文，而本件系爭3樓建物之漏水係因地坪防水打底老化及排水口容易滲漏但被告李汪昇卻未定期檢修、及被告李汪昇就冷氣排水管設置不當所致，自無該條例第12條前段應共同分擔規定之適用，而仍應依該條但書規定之意旨，需由可歸責之區分所有權人即被告負擔，是被告李汪昇此部分所辯，為不可採，本院亦不受鑑定報告有關「修復費用是否3樓亦應負擔少部分，則有討論空間」等語之拘束。
⒊原告得否請求被告李汪昇應自行或容忍原告雇工進入系爭4
樓建物內修復漏水？本件原告所有系爭3樓 之漏水，係因被告所有系爭4樓房屋之廚房、浴廁地坪漏水所致，已如前述，是依上開公寓大廈管理條例第10條第1項、民法第184條第1項前段、第767條中段規定，原告請求被告李汪昇應依系爭鑑定報告「
十、鑑定結果」、「鑑定事項⒊」、「⒊修復方式」所示之修復方法及項目(即如判決附件)，將系爭4樓建物進行漏水修繕至不漏水狀態。如被告李汪昇不予修繕，應容忍原告自行雇工進入系爭4樓建物屋內，依系爭鑑定報告「十、鑑定結果」、「鑑定事項⒊」、「⒊修復方式」修復方法及項目進行上開房屋漏水工程修繕，修繕費用由被告李汪昇負擔，應屬有據。至於原告聲明第一項後段中所載之「附件㈥漏水修復費用明細表」等文字，查其內容僅有系爭3樓建物之修繕項目及費用，與系爭4樓建物之修復項目無涉，原告此部分之主張應屬有誤，自不應准許。
⒋原告得否請求被告李汪昇賠償原告因漏水所造成之損害及
請求精神慰撫金？若可，原告得請求之數額為何？⑴按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所
減少之價額；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第196條、第213條第1項、第3項分別定有明文。
①系爭3樓建物之修復費用：
此部分經本院囑託臺北市建築師公會鑑定結果，系爭房3樓建物內部受損之項目及修復費用如系爭鑑定報告「附件㈥漏水修復費用明細表」所示，是原告就上開修復費用之請求161,000元，自有憑據，應可採信。
②原告請求修復施工期間在外住宿費用部分：
被告李汪昇雖抗辯於修復期間原告尚得使用系爭3樓建物等語，然依鑑定報告所載系爭3樓之修復期間為30個工作日，其漏水情況包含：3樓前陽台平頂粉刷剝落；客廳、走廊、後臥室、餐廳之平頂粉刷剝落明顯，油漆顏色呈土黃色；走廊近樓梯牆面有滴水痕跡，客廳及餐廳之燈座周邊滲漏痕跡明顯；後浴廁及後陽台（作廚房使用）夾板平頂鬆動脫落，燈具受損明顯（系爭鑑定報告第6頁、第9頁），另審酌系爭鑑定報告附件㈦所附照片顯示系爭3樓建物平頂狀況，可見修復系爭3樓建物施作範圍廣，工程內容包含拆除原天花板、木作、明管施作、牆面粉刷等，若仍居住其間，粉塵、噪音等將造成生活上極大不便、居住安寧亦深受影響，依一般生活經驗，原告確有於修繕施工期間搬出系爭3樓建物之必要，則原告主張以鄰近房屋租金行情資料（見本院卷第255頁），以每坪每月租金行情1,504元及系爭3樓建物面積69.96平方公尺（即21.16坪）計算，每月租金為31,888元，換算每日租金為1,063元，而每月工作日以20日計，30日工作日應以1個月租金加上10日租金費用，則原告在外租屋30日工作日之租金費用為42,518元【計算式：31,888元＋（1,063元×10日）＝42,518元】，核與房屋地點及面積大小之鄰近租金行情相符，尚無過高之情形，爰認原告此部分請求，為有理由，應予准許。
⑵又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文；又不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額（最高法院92年度台上字第164號判例意旨參照）。本院審酌因系爭4樓建物前後陽台、前廁所之地坪防水老化、排水口有滲漏現象，及後浴廁地板磁磚已拆除冷氣水管直接插入排水管，造成系爭3樓建物之漏水情形（系爭鑑定報告第6頁、第9頁、系爭鑑定報告附件㈦），且漏水之情形亦非一時片刻，而係長期疏於管理維護，足認確已對原告之日常家居生活明顯造成干擾及不便，導致原告身心受有相當程度之痛苦，應認本件滲漏水之情形業已侵害原告居家安寧之人格利益，超越一般人社會生活所能容忍之程度且情節重大，原告自得請求精神慰撫金，爰斟酌本件漏水事件之經過、侵害之情形、範圍、建物原使用之建材等一切情狀，認為原告就系爭3樓建物漏水所得請求賠償之慰撫金數額以3萬元為適當，逾此範圍之請求，則非有據。
⑶是本件原告得請求被告李汪昇賠償之金額應為233,518元【
計算式：161,000元（系爭3樓建物之修復費用）＋42,518元（修復施工期間在外住宿）＋30,000元（精神慰撫金）＝233,518元】。⑷末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。查本件原告對被告李汪昇上開4.所述之損害賠償請求權，屬未定給付期限之金錢債權，揆諸前揭規定，原告應得請求自被告李汪昇收受民事準備狀繕本送達翌日即自112年11月9日起算（本件變更追加聲明之民事準備狀係原告自行送達被告，惟未舉證送達日期，爰以追加請求後之言詞辯論期日112年11月8日為送達日）起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息。
㈡拆除並返還無權占有等部分：
⒈被告李汪城就系爭建物屋頂平台增建物占有附圖所示A部分
，及被告李汪昇、李汪城分別就其張4樓、5樓梯間做室內使用有無正當權源？⑴按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭
執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。次按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正，同年7月23日施行前民法第820條第1項定有明文。準此，共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照）。另共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立書面為必要，惟所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示。又公寓大廈之樓梯間係供大樓全體住戶共同使用、上下通行所必要之基本構造，應屬區分所有權人全體共有，如欲於樓梯間堆放物品、作為自己居住空間使用，自應得全體區分所有權人之同意。查系爭建物為5層樓建築物，於70年間興建完成，系爭屋頂平台為系爭公寓1樓至5樓房屋所有權人共有，應有部分各5分之1，系爭3樓建物為原告所有，系爭4樓建物為被告李汪昇所有，系爭5建物為被告李汪城所有，被告李汪城就系爭屋頂平台增建物具有事實上處分權，占用如本件複丈成果圖所示之A部分（面積共75.28平方公尺），另系爭4樓、5樓梯間分別設有大門並為被告李汪昇、被告李汪城作為室內空間使用等情，有本件複丈成果圖在卷可參(見本院卷第205頁)，並有本院勘驗筆錄及原告所提照片在卷可佐(見本院卷第133頁至第134頁、第47頁至第49頁)，復為兩造所不爭執。則被告李汪城自應就其抗辯係有權占有使用系爭屋頂平台增建物、及被告李汪昇、李汪城亦應分別就其抗辯4樓、5樓梯間作室內使用有合法權源等情，負舉證之責。
⑵被告雖抗辯公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行前，建
物屋頂平台歸頂樓住戶使用等情，為眾所週知，系爭建物於70年間興建完成，系爭建物共用樓梯至4樓後即須從系爭4樓房屋內之另一樓梯方得上5樓、系爭屋頂平台，可見係系爭建物興建時即有意使屋頂平台供特定人使用，具分管合意，又系爭屋頂平台增建物及系爭4樓、5樓樓梯間作為室內空間使用之現狀，係於原告購買系爭3樓建物時即如此，其中系爭屋頂平台增建物係被告父母於82年所做之隔間，當時包含原告在內各住戶均未曾表示反對而默許被告父母使用，向來原告及其他住戶如要抄水表，均係由被告李汪城自系爭屋頂平台確認後抄錄，並無異議，足認兩造及其他共有人間就系爭屋頂平台成立默示分管契約等語。惟查，系爭屋頂平台增建物、系爭4樓及5樓樓梯間之使用現狀，與系爭建物始照圖說狀況不符，已為兩造所不爭執，則依系爭屋頂平台增建物與系爭4樓及5樓梯間之使用現狀，尚難認係建商原始規劃並與各房屋所有權人達成分管合意，被告以公寓大廈管理條例施行前與系爭建物住戶間就系爭屋頂平台增建物即存有分管契約云云，尚非可採。另被告雖抗辯其等使用現況已多年、均無人反對等語，然並未默示分管一節提出事證以實其說，且原告已主張遷入居住後，曾多次以口頭向被告表示異議，並表達欲至頂樓清洗水塔等語，已否認有默示同意分管等語。被告未能證明系爭建物區分所有權人間有何分管之書面或口頭約定等情，而其他區分所有權人縱由被告李汪城抄錄水表數據、未就被告占用系爭屋頂平台增建物與系爭4樓及5樓梯間行使權利，亦並非當然可即認為無權占有之人係有權占有，蓋占有人為其他住戶抄寫水表與共有人間是否成立默示分管契約，實屬二事，復以其他房屋所有權人未行使權利之原因，不一而足，不能僅因基於鄰居關係隱忍，即可推論係共有人同意使用或分管契約存在。是以被告並未就默示分管合意有何積極舉證，自難僅因被告稱梯間使用現況沿襲前手、興建系爭屋頂平台時無人反對、其他建物所有權人迄未訴請被告拆除系爭屋頂平台增建物與系爭4樓及5樓梯間並回復原狀之單純沉默、或經過時間之長短，逕推論系爭建物房屋所有權人間有何默示同意被告李汪城占用系爭建物屋頂平台、被告李汪昇、李汪城分別於系爭4樓、5樓梯間設置大門並作為室內空間使用，而有默示分管協議存在，故被告此部分抗辯，難認可採。至於原告雖聲請傳訊被告之胞姐李昭蓉，然查待證事實乃為被告父母買受系爭4樓、5樓建物時之格局、使用情形，而此內部使用情況與本件判斷系爭4樓、5樓建物所有權人對外與系爭建物之其他房屋所有權人間有無明示或默示之分管契約無涉，是無傳訊調查之必要，併此敘明。
⒉原告請求被告二人拆除系爭屋頂平台增建物、將樓梯間大
門拆除，將占用部分返還予原告及其他全體共有人，是否有據？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。
⑵系爭屋頂平台為系爭建物全體區分所有權人共有，被告二
人與其他區分所有權人間無使用系爭屋頂平台之默示分管契約存在，業經本院認定如前，被告既未能證明被告李汪城以系爭屋頂增建物使用系爭屋頂平台、及被告李汪昇、李汪城分別就於4樓、5樓梯間設置大門並做室內使用之正當權源，自負有排除侵害，返還占用部分之責。是以原告依上開規定訴請被告李汪城應將系爭土地其上系爭屋頂屋頂平台增建物即本件複丈成果圖所示編號A部分（面積75.28平方公尺）拆除，並騰空返還屋頂平台予原告及其他全體共有人；被告李汪昇應將系爭土地其上系爭建物4樓如附圖一編號2之A3所示樓梯間大門拆除，並將附圖一編號1所示占用部分騰空遷讓返還予原告及其他全體；被告李汪城應將系爭土地其上系爭建物5樓如附圖三編號2之A6所示樓梯間大門拆除，並將附圖三編號1所示占用部分騰空遷讓返還予原告及其他全體共有人，自屬有據。
⒊原告主張不當得利，有無理由：⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。本件被告李汪城無權占用系爭土地上之系爭屋頂平台，其無法律上原因受有使用系爭屋頂平台之利益，自屬獲得相當於租金之不當得利，並因而致原告受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利之規定，請求被告李汪城償還相當於租金之不當得利，是原告得請求自起訴時回溯5年即自105年7月22日起至被告李汪城拆除系爭屋頂平台增建物並將所占用之系爭屋頂平台騰空遷讓返還予原告及其他全體共有人之日止，按月給付相當於租金之不當得利。
⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決要旨參照）。查系爭土地位於臺北市中山區，附近鄰近捷運站、公園、醫院、學校等情，交通便利、生活機能良好，是本院斟酌系爭土地之地理位置、工商業繁榮程度及被告李汪城利用系爭土地所受利益等情狀，認以系爭土地申報地價之年息7％計算相當於租金之不當得利為適當，則原告得請求被告李汪城給付自105年7月22日起至起訴時即110年7月21日止，相當於租金之不當得利共計376,794元，另應自110年7月22日起至拆除系爭屋頂平台增建物並將所占用之系爭屋頂平台騰空遷讓返還予原告及其他全體共有人之日止，按月給付相當於租金之不當得利6,302元（計算式詳如附表所示），至原告逾此部分之請求，則不應准許。
五、綜合上述，有關前述㈠有關系爭3樓建物漏水部分，原告依民法第184條第1項前段、第191條第1項前段、第195條第1項、第213條、第215條、第216條第1項、第767條第1項中段、公寓大廈管理條例第10條第1項規定，請求如主文第1、2項所示，為有理由。有關前述㈡拆除並返還無權占有等部分，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條、民法第179條前段規定，為如主文第3至6項所示之請求，為有理由。至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告依上開規定請求既有理由，其餘請求權核屬選擇合併，本院自無庸審究，附此敘明。
六、原告陳明聲明之第2、6項願供擔保請准宣告假執行，其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；另併依民事訴訟法第392條第2項規定職權酌定相當擔保金宣告被告得預供擔保而免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 9 月 27 日
民事第一庭 法 官 王雅婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
書記官 朱俶伶附表：
被告李汪城應給付之不當得利：(單位：新臺幣，元以下四捨五入) 占用期間 (民國) 公告地價 (元/㎡) (註1) 申報地價 (元/㎡） (註2) 不當得利計算式 （申報地價×占用面積×年7％×占用期間×原告應有部分） 合計 105年7月22日至 106年12月31日 (1年163日) 91,957元 73,566元 73,566元×75.28㎡×7％×(1＋163/366)年×1/5＝112,062元 376,794元 107年1月1日至 108年12月31日 (2年) 87,330元 69,864元 69,864元×75.28㎡×7％×2年×1/5＝147,262元 109年1月1日至 110年7月21日 (1年202日) 89,689元 71,751元 71,751元×75.28㎡×7％×(1＋202/365)年×1/5＝117,470元 110年7月22日起之每月損害金 89,689元 71,751元 71,751元×75.28㎡×7％×1/12年×1/5＝6,302元 6,302元 註1：參本院卷第433頁。 註2：公告地價×80％。