臺灣臺北地方法院民事判決111年度訴字第1091號原 告 柯慶龍訴訟代理人 黃祿芳律師
巫星儀律師被 告 黃詠孝訴訟代理人 羅聖乾律師
黃國益律師黃奕雄律師郭明松律師複代理人 陳宜宏律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原告原起訴聲明：本院111年度司執字第20242號（北院忠111司執乙第20242號）強制執行程序（下稱系爭執行事件、系爭執行程序）應予撤銷。嗣追加第二項聲明：被告不得以本院110年度店司調字第627號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄，內容詳如附件）為執行名義對原告為強制執行（見本卷卷二第330頁），因請求權基礎相同，核屬請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠兩造前因分割共有物事件，於民國110年12月2日在本院新店
簡易庭成立系爭調解筆錄。被告執系爭調解筆錄第1條第2項約定為執行名義對原告聲請強制執行第二期款新臺幣（下同）500萬元，惟因被告尚積欠原告1567萬4466元之債務未清償，原告已於111年2月8日委由律師寄發存證信函，就原告對被告1567萬4466元債權（下稱系爭債權）當中之500萬元與系爭調解筆錄第二期款500萬元為互為抵銷之意思表示（抵銷詳情主張詳如下述㈡），並於該存證信函送達被告時生抵銷之效力，系爭執行程序已有消滅之事由，系爭執行程序應予撤銷，被告亦不得再執系爭調解筆錄為執行名義對原告為強制執行。
㈡原告本件所為抵銷抗辯之原因事實：
兩造原為夫妻，嗣經臺灣高等法院以105年家上字第84號判決以結婚不備而認定婚姻關係不存在，兩造於93年至105年間仍以夫妻身分共同生活10餘年。被告於103年間邀同原告為連帶保證人，向兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）新店分行貸款2800萬元（下稱系爭貸款），用以購買建物門牌號碼○○市○○區○○路0段00○0號0樓之建物及坐落應有部分土地（下稱系爭房地）。被告為系爭貸款之主債務人，本應按時繳交本金與利息，以清償對銀行之債務，詎被告於104年9月4日以LINE傳訊息表示拒付房貸後，即拒絕向兆豐銀行繳納貸款，並且向銀行表示拒絕再收到任何通知，擔保品可直接拍賣或向原告聯絡。原告為維持個人良好信用，僅能負起連帶保證人之責，於103年6月23日代被告償還系爭貸款之740萬元、110年7月間代被告償還系爭貸款之9萬8341元、103年6月23日至110年6月9日期間代被告償還系爭貸款之817萬6125元。原告先以740萬元債權中之500萬元行使抵銷，若本院認為無理由，次依817萬6125元債權中之500萬元行使抵銷，若本院認為亦無理由，末再以9萬8341元為抵銷。抵銷之請求權基礎均先位主張依民法第749條規定，如本院認為無理由，再主張依民法第281條規定。
㈢爰依強制執行法第14條第1項前段提起本件訴訟，並聲明：系
爭執行程序應予撤銷，被告亦不得再執系爭調解筆錄為執行名義對原告為強制執行。
二、被告則以：㈠原告本件抵銷抗辯主張之系爭債權，被告對之有所爭執，且
尚未經判決確定，無強制履行之效力。甚至，原告本件抵銷抗辯所執主動債權，原告前已對被告另案提起訴訟請求，業經本院110年度重訴字第791號判決（下稱另案事件、另案判決）認定兩造間並無系爭債權債務關係存在，系爭執行程序並無原告主張之消滅事由存在，本件訴訟已無理由。另案判決業已認定系爭調解筆錄已終局解決兩造所有財產爭議，原告再為本件抵銷抗辯並提起本件訴訟，係重複請求，屬權利濫用，亦延滯系爭執行程序。
㈡另案判決認定關於系爭房地之權利義務、房貸負擔等均已於
系爭調解筆錄為終局、一次解決系爭房地所有相關財產上爭執之合意，已確認原告主張之系爭債權不存在。
㈢另案判決已明揭系爭貸款係用以購買兩造共同出資買受之系
爭房地，可見兩造係共同向銀行借款，被告並未委任原告，原告亦非無因管理擔任系爭貸款之連帶保證人，是原告主張顯與事實不符。㈣縱本院認原告得主張抵銷並得提起本訴，系爭房地亦是兩造
共同購買，系爭房貸自應由兩造共同負擔，而扣除無從證明係用於給付系爭房貸之26萬3700元，原告基於共同購買之法律關係至多僅得向被告請求770萬5383元，而自兩造於103年共同投資購買系爭房地以來，被告共已墊付663萬6300元，對原告有331萬8150元之債權。此外，被告對原告就原告於103年9月至112年4月未經協議即入住系爭房地，侵害被告系爭房地應有部分2分之1之行為，另有260萬元相當於租金之不當得利債權，及家庭生活費用所生之405萬2576元不當得利債權可資抵銷。是結算兩造之債權債務，原告尚欠被告226萬5343元，被告並無積欠原告任何債務等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第9、248、250、279、313、3
15、319、327、496頁、本院卷二第43-61、63-81、314、443頁）：
㈠兩造於93年12月25日單純訂婚，經臺灣高等法院105年家上字
第84號判決認定並無包括結婚之意思，兩造婚姻關係不存在。
㈡原告前對被告提起請求清償債務訴訟，請求被告給付1567萬4
466元，經本院於110年8月16日收案（原案號為本院110年度補字第1590號），後以另案事件受理，另案判決於111年11月30日駁回原告之訴，原告提起上訴，現由臺灣高等法院以112年度重上字第135號事件審理中。
㈢被告對原告訴請分割共有物，分割標的即系爭房地，經本院
新店簡易庭於110年10月25日收案，以本院110年度店司調字第627號事件受理，並於110年12月2日成立系爭調解筆錄。
㈣原告業依系爭調解筆錄給付第一期款500萬元予被告。
㈤原告於111年2月8日委由律師對被告寄發臺北中山存證號碼000072號存證信函（即原證3），被告於翌日收受存證信函。
㈥被告於111年2月16日執系爭調解筆錄為執行名義，聲請對原
告強制執行系爭調解筆錄之第二期款500萬元，經本院以系爭執行事件受理，系爭執行程序尚未終結。
㈦原告於111年2月23日提起本件訴訟。
㈧原告對被告本件訴訟所提證物形式真正均不爭執，被告對原
告本件訴訟所提證物，除就原證8爭執形式真正外，其餘形式真正均不爭執。
四、本院得心證理由：㈠原告得以本件抵銷抗辯為異議事由提起債務人異議之訴，並無權利濫用情形：
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係足以使執行名義之請求權及執行力歸於消滅之事由，例如：清償、提存、抵銷、免除、和解、消滅時效及債務承擔等。
⒉查系爭調解筆錄係於110年12月2日成立，原告係於111年2月8
日委由律師對被告寄發臺北中山存證號碼000072號存證信函為本件抵銷抗辯，已如前述（見不爭執事項㈢、㈤），是原告係以執行名義成立後之消滅債權人請求事由即本件抵銷抗辯提起債務人異議之訴，與強制執行法第14條第1項前段之要件並無不合（至於原告主張之本件抵銷抗辯是否有理由，詳下述㈣）。
⒊被告雖抗辯：原告本件所為抵銷抗辯，被告有所爭執，且未
經判決確定，並無強制履行效力，不發生消滅系爭調解筆錄執行力之效力云云。惟債務人於異議之訴以抵銷為消滅債權人請求事由，本不以債權人無爭執或業經判決確定或已生強制履行效力之抵銷事由為限，受理債務人異議之訴之執行法院得在訴訟中實質判斷債務人所為抵銷抗辯是否有理由，被告上開抗辯，顯無可採。
⒋被告又抗辯：另案事件業經另案判決駁回原告之訴，可見系
爭執行程序並無原告主張之消滅事由存在，本件訴訟已無理由云云。查原告本件抵銷抗辯乃以其對被告之系爭債權中之500萬元，與被告之系爭調解筆錄第二期款500萬元債權為抵銷，而原告所提另案事件亦係對被告主張系爭債權，經核原告於兩訴訟事件所主張之債權固屬同一。惟另案判決經原告提起上訴而尚未確定，已如前述（見不爭執事項㈡），因另案判決尚非確定判決，不生既判力或爭點效，尚無拘束本院認定之效力，被告自不得據另案判決抗辯原告本件主張之消滅債權人請求事由確定已不存在，被告上開抗辯，亦無可採。
⒌被告再抗辯：另案判決業已認定系爭調解筆錄已終局解決兩
造關於系爭房地之所有財產爭議，原告再為本件抵銷抗辯並提起本件訴訟，係重複請求，屬權利濫用，亦延滯訴訟程序云云。惟另案判決對本院並無拘束力，已如前述（至於本院是否認定系爭調解筆錄終局解決兩造所有就系爭房地相關財產上爭執，論述於下述㈡），合先敘明。查原告所提另案事件於110年8月16日繫屬於本院，原告於111年2月8日委由律師對被告寄發臺北中山存證號碼000072號存證信函為本件抵銷抗辯，並於111年2月23日提起本件訴訟，另案事件於111年11月30日以另案判決駁回原告之訴，另案判決經原告上訴而尚未確定，均如前述（見不爭執事項㈡、㈤、㈦）。縱然原告所提另案事件繫屬在前，原告在其後再對被告為本件抵銷抗辯並提起本件訴訟，並無構成重複起訴，自無違反重複起訴禁止原則。又原告既然早於110年8月16日即提起另案事件，足見原告早於系爭調解筆錄成立及系爭執行事件繫屬前，即有對被告起訴主張系爭債權之意，另案事件直至111年11月30日即本件訴訟繫屬中方為另案判決，另案判決亦經原告上訴而尚未確定，是以原告提起本件訴訟之權利行使，並非以損害被告為主要目的，亦無違反誠實及信用方法等權利濫用情事，被告此部分抗辯，亦無可採。
⒍綜上，原告得以本件抵銷抗辯為異議事由提起本件債務人異
議之訴，並無權利濫用情形，被告所為第一層次之抗辯，並不可採。
㈡系爭調解筆錄不生原告拋棄對被告請求系爭債權之效力：
⒈被告對原告訴請分割共有物，分割標的即系爭房地，經兩造
成立系爭調解筆錄，已如前述（見不爭執事項㈢），依系爭調解筆錄之文義，並無原告願撤回另案事件、拋棄系爭債權或另案事件請求，或兩造關於系爭房地之其餘請求拋棄等相關文字，難認原告在系爭調解筆錄中業已拋棄對被告主張系爭債權之權利。此部分若再參以另案事件之繫屬時間110年8月16日早於系爭調解筆錄之分割共有物事件繫屬時間110年10月25日乙情，兩造於成立系爭調解筆錄當時，若有一併終局解決兩造系爭房地所有相關財產上爭執之意，勢必會將另案事件納入調解範圍，明確記載於調解條款，無遺漏此部分記載之可能，益徵原告於簽訂系爭調解筆錄時，並無拋棄對被告主張系爭債權，系爭調解筆錄不生原告拋棄對被告請求系爭債權之效力。
⒉被告雖抗辯：另案判決認定關於系爭房地之權利義務、房貸
負擔等均已於系爭調解筆錄為終局、一次解決系爭房地所有相關財產上爭執之合意，確認原告主張之系爭債權不存在云云。查另案判決固認定：「…足認兩造就系爭房地財產權之爭議，已達成以系爭調解筆錄為終局、一次解決所有相關財產上爭執之合意，柯慶龍於系爭調解筆錄成立及兩造就買賣黃詠孝系爭房地1/2所有權簽訂買賣契約後，另就調解成立前，柯慶龍就系爭房地所繳納之貸款要求黃詠孝應另行返還，自有違上開調解筆錄及買賣契約之精神及內容，故認黃詠孝辯以系爭調解筆錄已清算了結兩造就系爭房地給付款項及償還貸款之權利義務關係，進而主張柯慶龍請求黃詠孝返還1567萬4466元無理由等語，應屬可採。」（即另案判決理由之第參一⒉⑴⑵⑶點），惟另案判決對本院無拘束力，已如前述，另案判決自系爭房地買入價款及系爭調解筆錄之調解金額角度切入，認定兩造就系爭房地財產權之爭議，已達成以系爭調解筆錄為終局、一次解決所有相關財產上爭執之合意，難謂非屬的論，惟本院認為就調解筆錄之效力範圍之解釋，應從嚴以調解筆錄之文義為最終依歸，系爭調解筆錄之文義無從認定原告於簽訂系爭調解筆錄時，願拋棄日後對被告繼續主張系爭債權，理由已如前述，被告第二層次之抗辯，亦無足採。
㈢原告與兆豐銀行間存在連帶保證法律關係：
⒈按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。
所謂連帶保證，為保證人與主債務人連帶負履行債務之責任，民法對於連帶保證雖未設有明文之規定，惟實務承認連帶保證，認連帶保證為保證之一種，仍具有從屬性，但不具補充性，即無民法第745條規定之先訴抗辯權，但保證人對主債務人之權利，如民法第749條規定之保證人法定承受權，連帶保證人亦得對主債務人主張之。此外，保證契約乃保證人與債權人間之契約，至於保證人與主債務人間之法律關係，相對於保證契約而言，係屬內部關係，外部契約與內部關係不可混為一談，連帶保證亦同。是如認定連帶保證人與債權人間成立連帶保證契約，連帶保證人得享有法定對主債務人之權利，如民法第749條規定之保證人法定承受權，至於連帶保證人與主債務人間有無內部關係之求償權，則應視連帶保證人與主債務人間內部法律關係為何而定，合先敘明。⒉依兩造與兆豐銀行間之借款契約書所示（見本院卷一第42-49
頁），系爭貸款乃由兆豐銀行擔任貸與人，被告擔任借款人，原告擔任連帶保證人，即如被告到期不履行債務，兆豐銀行得逕向原告求償（見借款契約書第10條約定），堪認原告與兆豐銀行間就被告之系爭貸款存在連帶保證之法律關係。⒊被告雖抗辯：另案判決認定兩造為共同向兆豐銀行借款，被
告未委任原告，亦非無因管理擔任系爭貸款之連帶保證人，原告本件主張，與事實不符云云。然另案判決對本院無拘束力，迭經本院陳明如前，又本院業已交代原告與兆豐銀行間成立連帶保證法律關係之理由，原告即連帶保證人於符合法定要件下，即享有對被告即主債務人之權利，包括民法第749條規定之法定承受權，或民法第281條規定之連帶債務人之求償權。被告上開所指委任或無因管理，均係指涉原告即連帶保證人與被告即主債務人間之內部關係，原告本件抵銷抗辯並非依內部關係求償，亦未曾援引委任法律關係或無因管理法律關係之規定為請求權基礎，此部分被告容有誤會，被告第三層次之抗辯，委無可採。
㈣原告本件所為抵銷抗辯，於法無據：
⒈按連帶保證為保證之一種，仍具有從屬性，僅不具補充性，
已如前述，是縱為連帶保證，連帶保證債務仍係於主債務人不履行債務時始然發生，連帶保證與一般保證之差別在於，當主債務人不履行債務時，債權人立即可向連帶保證人請求給付，連帶保證人不得行使民法第745條規定之先訴抗辯權，因連帶保證人乃與主債務人負連帶履行債務責任，後者則得行使民法第745條規定之先訴抗辯權。
⒉原告主張於103年6月23日代被告償還系爭貸款之740萬元、11
0年7月間代被告償還系爭貸款之9萬8341元、103年6月23日至110年6月9日期間代被告償還系爭貸款之817萬6125元等情，固已提出兆豐銀行新店分行客戶歸戶查詢、放款帳號：00000000000號（下稱系爭放款帳戶）歷史資料查詢、原告台北富邦銀行（下稱富邦銀行）新店分行帳號：000000000000號存摺內頁、兆豐銀行103年6月23日新臺幣存摺類存款取款憑條、訴外人柯威廷富邦銀行三峽分行帳號：00000000000000號存摺內頁、中華郵政109年9月9日、109年10月8日郵政跨行匯款申請書各1份、富邦銀行108年4月10日至110年6月9日匯款委託書25份為證（見本院卷一第51-54、129-155、157頁、本院卷二第225頁），固堪信為真。惟分析原告上開所謂「原告代被告償還系爭貸款」，原告之交易模式乃將金錢以轉帳或匯款方式存入系爭放款帳戶，而參之系爭貸款之借款契約書第3條、第4條可知，系爭放款帳戶為被告在兆豐銀行開立之帳戶，為系爭貸款之指定撥付帳戶兼指定償還帳戶。故原告所為上開金錢存入之行為，對兆豐銀行而言，仍屬被告按系爭貸款之借款契約書如實履行債務。又兆豐銀行新店分行客戶歸戶查詢、系爭放款帳戶歷史資料查詢上雖記載：「黃君來電表示不再收房貸資訊有欠款可逕拍賣或聯繫柯慶龍」、「黃君來電表示不再收到任何通知，擔保品可直接拍賣或與柯慶龍聯絡」（見本院卷一第51-54頁），惟前開註記並未註明時間，已難釐清註記之時間點。再者，由上開註記亦無從證明兆豐銀行業已認定被告即主債務人不履行債務，業已依兆豐銀行與原告間連帶保證法律關係請求原告負連帶保證責任。因民法第749條規定之法定承受權，或民法第281條規定之連帶債務求償權等二權利均係以連帶保證責任已發生、連帶保證人基於連帶保證責任而為清償為前提要件，因原告本件舉證無從證明及此，原告自無從向被告主張民法第749條規定之法定承受權，或民法第281條規定之連帶債務求償權，自屬當然。
⒊綜上，原告本件抵銷抗辯主張依民法第749條規定或民法第28
1條規定，依序以740萬元債權中之500萬元、817萬6125元債權中之500萬元、9萬8341元行使抵銷云云，惟於法尚屬無據，理由已如前述。從而，原告以本件抵銷抗辯為消滅事由所提債務人異議之訴，自無理由。因原告本件所為抵銷抗辯，於法不合，被告所為第四層次抗辯，已毋庸再予論駁，附此敘明。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第1項前段規定請求：系爭執行程序應予撤銷，被告亦不得再執系爭調解筆錄為執行名義對原告為強制執行，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 11 日
民事第二庭 法 官 李子寧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 8 月 11 日
書記官 黃幸雪附件：
一、聲請人（按：即被告，下同）願將○○市○○區○○段○○段○○○地號（應有部分壹萬分之一三一）及同段同小段○○○○建號（應有部分二分之一）所有權移轉登記予相對人（按：即原告，下同），相對人應給付聲請人新臺幣壹仟萬元（約定價金新臺幣壹仟柒佰伍拾萬元，扣除應負擔之尚未清償貸款後實際給付金額為新臺幣壹仟萬元），給付條件如下： ⑴聲請人應於民國一一○年十二月二十四日前塗銷第二順位抵押權，並將過戶資料交付相對人指定之代書時，相對人應給付聲請人第一期款新臺幣伍佰萬元。 ⑵相對人完成抵押權設定後，再給付聲請人第二期款新臺幣伍佰萬元。 ⑶聲請人如未能於民國一一○年十二月二十四日前完成⑴塗銷第二順位抵押權之條件，應給付相對人違約金新臺幣參拾萬元。 ⑷如聲請人已完成前述⑴之條件，縱然相對人未能於民國一一一年二月十五日前完成抵押權設定，仍應給付第二期款新臺幣伍佰萬元。 ⑸過戶所產生之費用，由兩造依法各自負擔。 ⑹自本調解筆錄成立之日即民國一一○年十二月二日起，第一順位抵押權之債務全部由相對人負擔，惟聲請人如未於民國一一一年二月十五日前完成⑴之條件時，兩造即解除本件買賣契約，第一順位抵押權之債務，由兩造連帶負擔。 二、聲請費用各自負擔。