臺灣臺北地方法院民事判決111年度訴字第2464號原 告 孔中云
王鄭翰共 同訴訟代理人 吳芷寧律師
何文雄律師被 告 李英達訴訟代理人 黃任顯律師上列當事人間拆除違建等事件，本院於民國112年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告王鄭翰、原告孔中云、被告李英達各為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之臺北市○○區○○路00號1樓、2樓、3樓房屋區分所有權人。該棟西藏路27號房屋（下稱系爭房屋）共有三層。
(二)惟系爭房屋第三層屋頂平臺（下稱系爭屋頂）為全體共有人所有，被告無單獨占有權源，竟擅自在屋頂加蓋房屋出租，使共有人即原告無法使用。原告自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除頂層加蓋之違建，返還第三層屋頂公共空間予全體共有人，並依民法第179條規定請求返還被告所受之不法租金利益。爰聲明：
1.被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上臺北市○○區○○路00號3樓頂層平台上如臺北市古亭地政事務所民國112年1月4日土地複丈成果圖(收件日期文號為111年11月17日中正一土字第023100號）所示之A、B建物拆除，並將該頂層平台返還原告及其他共有人全體。
2.被告應給付原告新臺幣100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分5計算之利息。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
(一)系爭房屋初為單一所有權之透天厝，原由訴外人即前屋主林許保、陳林碧珠等二人共有，有舊樓梯設在內部，二、三樓並無獨立出入口。嗣於64年分割為區分所有後，一、二樓歸前屋主林許保所有，三樓歸前屋主陳林碧珠所有，並改在外部增設新樓梯，使二、三樓得獨立出入，但新樓梯並未直通頂層。由當年新樓梯設置方式來看，可知系爭屋頂只能經由三樓內部進出，可見區分所有之結果，前屋主間並無共用系爭屋頂之意思，現一、二樓所有人即原告自無由主張其為頂層之共有人。縱認原告是頂層共有人，因頂層欠缺獨立出入口，自62年、68年空照圖均可看出早已存在頂層增建，也無法單獨在三樓外作為物權之客體，可見共有人間就頂層有分管使用契約，被告作為繼受人，仍有權使用。另由區分所有及樓梯設置情形可知，前手之分管契約由原告繼受迄今27年，原告不得對被告主張無權使用及不當得利。
(二)並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
三、得心證理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民法第767條第1項前段、中段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」「對於妨害其所有權者，得請求除去之。」第821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」而以無權占有為原因，請求返還其物者，所有權人對其物被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決意旨參酌）。查原告主張被告無權占用系爭屋頂且受有不當得利，被告否認之，依上揭舉證原則，應由被告就其有合法占有權源即分管契約之有利事實負舉證之責。
(二)次按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約存在。」「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」「所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，不動產共有人間關於共有物使用、管理之約定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，始具有效力，業經司法院大法官會議著有349號解釋。故在民法第826條之1規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依349號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。」有最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號、107年度台上字第70號判決意旨可參。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633號、97年度台上字第909號判決意旨參酌）。
(三)經查，
1.原告王鄭翰為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之同小段146建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路00號1樓房屋所有權人，原告孔中云為同棟房屋2樓即同上小段166建號建物所有權人，被告李英達為同棟房屋3樓即同上小段167建號建物所有權人，有上三建物登記第一類謄本在卷可稽(本院111年度北司調字第168號卷第49至53頁)。被告在系爭屋頂建有未登記建物及遮雨棚，而占有使用之事實，復經本院到場勘驗屬實，並有本院112年1月4日勘驗筆錄(本院卷第149至151頁)、現場相片52幀(本院卷第153至201頁)在卷可考。該建物占用系爭屋頂面積為57.43平方公尺，遮雨棚占用系爭屋頂面積為17.47平方公尺之事實，另有臺北市古亭地政事務所112年3月16日北市古地測字第1127003400號函及所附該所112年1月4日土地複丈成果圖(收件日期文號為111年11月17日中正一土字第023100號，本院卷第221、223頁)在卷可證。
2.原告主張被告為無權占有等語，被告否認之，並提出系爭房屋建築改良物勘測成果表(本院卷第63頁)、二樓及三樓原設計平面圖(本院卷第65頁)、區分所有後樓梯現況相片1幀、系爭房屋62年、68年航照圖2頁(本院卷第71、72頁)、臺北市建築管理工程處違建查報現場照片貼粘頁資料(本院卷第73頁)、王鄭翰與林淑敏111年11月23、24日對話紀錄(本院卷第217、218頁)等件為證。經觀諸上揭68年航照圖出現之屋頂影像(本院卷第73頁)，再與上揭土地複丈成果圖所示建物占用面積比例、現場相片所示屋頂外觀形式(本院卷第173、181至185頁)參照後，堪認系爭房屋於68年時在系爭屋頂有加蓋之事實，而卷附62年航照圖解析度較差(本院卷第71頁)，仍可辨別有相同屋頂加蓋之情，本院審酌系爭房屋之高度僅有三層，一般人在一樓向上即輕易看見頂層有加蓋之事實，有現場相片3幀(本院卷第195、197、199頁)可參，則原住一樓之前屋主就系爭屋頂有加蓋之事，應無不知之理。既然該建物自62年起，迄至三樓前屋主最早移轉所有權予被告之84年止，已有22年期間，由三樓以頂層加蓋方式使用、占有管領屋頂範圍，前屋主未予干涉而容忍之，歷有年所，堪認84年時系爭房屋共有人間就系爭屋頂部分至少有默示分管契約存在。且被告繼受三樓所有權後，迄至原告王鄭翰於92年因贈與而取得一樓所有權，又經過8年，原告就其有何干涉、不容忍被告使用收益之事實，並無舉證，堪認被告就三樓以頂層加蓋方式使用、收益而未遭干涉之事實，達30年，益見區分所有人間有默示分管契約存在。又過10年，原告孔中云於102年因買賣而取得二樓所有權，原告就其有何其他干涉、不容忍被告使用收益之事實，亦無舉證。是依上揭說明，被告辯稱系爭房屋區分所有權人間就被告使用頂層乙事有默示分管契約之事實，即屬有據。至於原告所提101年9月21日協議書(本院卷第235頁)部分，固就修繕事宜有所表示，但未見原告有何否認或爭執既存分管契約有何積極表示，尚難憑為不利被告之認定。
(四)依上，系爭房屋區分所有權人迄至84年或92年對三樓使用系爭屋頂既為長期容忍，應認共有人間就該部分已有默示分管契約存在，且系爭屋頂現況在一樓目視可知，原告對被告占有使用收益之現實，理應知悉，其等對於分管契約之存在亦顯屬可得而知之情形，自應同受該默示分管契約之拘束，是被告辯稱有分管契約等情，應屬可採，原告應容忍被告之占用使用。從而，原告主張被告為無權占有及無法律原因等語，難認有據，其依民法第767條第1項規定、第821條、第179條等規定之請求，均無理由，不能許可。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告應占用系爭屋頂之建物及遮雨棚拆除並返還予原告及全體共有人，為無理由，應予駁回。其另依民法第179條規定請求被告返還相當於租金之不當得利，亦無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失去依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 4 日
民事第五庭 法 官 林修平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日
書記官 宇美璇