臺灣臺北地方法院民事判決111年度訴字第3060號原 告 林清梅被 告 韓永慧
馬惠明上二人共同訴訟代理人 黃品欽律師被 告 馬惠文上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國114年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告馬惠明、馬惠文應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號五樓頂樓平台及花台部位修復至不再滲漏水之狀態【修復工法及費用依臺灣營建防水技術協進會民國一百一十二年十一月三十日鑑定報告書之附件六之一為準】。
被告馬惠明、馬惠文應給付原告新臺幣參拾伍萬肆仟零陸拾參元，及自民國一百一十四年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告馬惠明、馬惠文負擔百分之二十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬元為被告馬惠明、馬惠文供擔保後，得假執行；但被告馬惠明、馬惠文如以新臺幣貳拾玖萬捌仟陸佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾貳萬元為被告馬惠明、馬惠文供擔保後，得假執行；但被告馬惠明、馬惠文如以新臺幣參拾伍萬肆仟零陸拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第262條第1項分別定有明文。查原告起訴主張其為門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0弄0號5樓(下稱系爭3號5樓房屋）之所有權人，被告韓永慧為門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0弄0號5樓（下稱系爭1號5樓房屋)及頂樓加蓋建物之所有權人，被告馬惠明、馬惠文則為門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0弄0號5樓（下稱系爭5號5樓房屋)及頂樓加蓋建物之所有權人，兩造併為上開房屋所處「大直永安公寓」（下稱系爭社區）之區分所有權人。系爭1號5樓房屋、5號5樓房屋頂樓平台防水層老化，喪失防水功效而漏水並滲漏至原告所有系爭3號5樓房屋，侵害原告之所有權及居住安全，依公寓大廈管理條例、侵權行為法律關係，聲明為：㈠被告大直永安公寓管理委員會應將系爭3號5樓房屋頂樓平台及排水自行修復至不滲漏水狀態，如被告不自行修繕者，應容任原告為前開修復行為。㈡被告大直永安公寓管理委員會應給付原告新臺幣（下同）57萬730元，及自訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢被告韓永慧應將其所有系爭1號5樓房屋及頂樓加蓋建物之水管及防水層自行修復至不漏水狀態，如被告不自行修繕者，應容任原告為前開修復行為。㈣被告馬惠明、馬惠文應將其所有系爭5號5樓房屋及頂樓加蓋建物之水管及防水層自行修復至不漏水狀態，如被告不自行修繕者，應容任原告為前開修復行為。㈤願供擔保，請准宣告假執行等語。嗣於民國114年9月19日以民事訴之追加暨陳述意見狀撤回對大直永安公寓管理委員會之起訴，以公寓大廈管理條例第10條第1項、民法第767條第1項中段、民法184條第1項前段、第185條第1項、第191條、第213條第3項規定為請求權基礎，變更聲明為：㈠被告馬惠明、馬惠文應將系爭5號5樓房屋頂樓平台及花台部位修復至不再滲漏水之狀態【修復工法及費用依臺灣營建防水技術協進會（下稱協進會）112年11月30日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之附件六之一為準】。㈡被告韓永慧應將系爭1號5樓房屋頂樓加蓋建物之衛浴部位修復至不再滲漏水之狀態（修復工法及費用依系爭鑑定報告之結果為準）。㈢被告韓永慧、馬惠明、馬惠文應連帶給付原告169萬7154元，及自民事訴之追加暨陳述意見狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行等語（見本院卷三第224頁）。原告上開所為之撤回起訴，大直永安公寓管理委員會未於前開訴狀送達10日內提出異議，視為同意撤回；變更上開聲明部分，係本於主張被告韓永慧、馬惠明、馬惠文占用系爭1號5樓、5號5樓頂樓平台暨頂樓加蓋物造成漏水致原告所有系爭3號5樓房屋受損之同一基礎事實，且屬擴張應受判決之聲明者，揆諸前揭規定，均無不合，應予准許。至原告另以民事訴之追加暨陳述意見狀追加系爭社區其餘區分所有權人游碧玉等32人為被告，及追加其子女劉欣婷、劉軒宇為原告，請求系爭社區全體區分所有權人與韓永慧、馬惠明、馬惠文連帶賠償原告169萬7154元、全體區分所有權人連帶賠償劉欣婷、劉軒宇26萬4800元、5萬元及利息部分，該部分追加不合法，另經本院裁定駁回（詳如該裁定），併予敘明。
二、被告馬惠文經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第386條所定各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭社區頂樓平台屬全體區分所有權人共有，被告韓永慧及馬惠明、馬惠文現占有系爭1號5樓房屋、系爭5號5樓房屋頂樓平台並增建違建物（衛浴、花台），因其等管理使用不當致頂樓平台防水層破損，致使下雨時水分會沿破損處往下流滲至原告所有系爭3號5樓房屋，另系爭3號5樓頂樓平台亦因防水層老化、裂縫、喪失防水功效等原因而致原告系爭3號5樓房屋漏水，造成系爭3號5樓房屋天花板混凝土剝落、鋼筋裸露，嚴重毀損系爭3號5樓房屋結構並危及原告居住安全，侵害原告對於系爭3號5樓房屋之所有權，原告自得依公寓大廈管理條例第10條第1項、民法第767條第1項中段，請求被告三人就其占用專用部分及公用部分負修繕義務及排除侵害。又原告所有系爭3號5樓房屋因漏水已致不堪使用，天花板塌陷毀損、屋內家具潮濕變形，家中居住之環境潮濕，原告不得已另租屋居住，侵害原告居住權及居住安寧之人格法益且情節重大，原告因此受有修繕系爭3號5樓房屋費用為107萬3520元、室內裝修申請費用及技師簽證費用約6萬元、室内冷氣設備之更換費用10萬3680元、移除客廳天花板費用2萬元、更換客廳兩組沙發12萬2490元、更換2間臥房衣櫃16萬5200元、更換客廳玄關門與木門5萬2264元，合計159萬7154元之財產上損害，及非財產上損害10萬元，原告亦得依民法184條第1項前段、第185條第1項、第191條、第213條第3項規定請求被告三人賠償。為此，爰依上揭法律規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告馬惠明、馬惠文應將系爭5號5樓房屋頂樓平台及花台部位修復至不再滲漏水之狀態（修復工法及費用依系爭鑑定報告之附件六之一為準）。㈡被告韓永慧應將系爭1號5樓房屋頂樓加蓋建物之衛浴部位修復至不再滲漏水之狀態（修復工法及費用依系爭鑑定報告之結果為準）。㈢被告韓永慧、馬惠明、馬惠文應連帶給付原告169萬7154元，及自民事訴之追加暨陳述意見狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠韓永慧、馬惠明：系爭社區區分所有權人就頂樓平台有默示
分管契約存在，約定頂樓平台係由各頂樓住戶所使用、管理及維護，原告對於3號5樓頂樓平台未善盡其修繕維護義務致生漏水情事，修繕費用應由原告自行負擔。另依系爭鑑定報告內容，已敘明系爭1號5樓頂樓平台無明顯滲漏水現象，1號5樓廚房相對3號5樓B房分戶牆之現況（水源正常使用）無明顯滲漏水現象，故被告韓永慧所有系爭1號5樓房屋並非造成原告系爭3號5樓房屋漏水之原因，原告請求被告韓永慧排除侵害並賠償損害，並無理由。又系爭5號5樓頂樓平台及花台部位防水層老化破損固為造成系爭3號5樓房屋漏水之原因之一，惟係從旁滲漏，非直接漏水原因，系爭3號5樓頂樓平台防水層老化破損方為系爭3號5樓房屋漏水之主要原因，原告維護有疏失，系爭3號5樓頂樓修繕費用應依責任比例分攤等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告馬惠文未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張其為系爭3號5樓房屋之所有權人，被告韓永慧為系爭1號5樓房屋之所有權人另占用頂樓平台增建違建物（含衛浴），被告馬惠明、馬惠文則為系爭5號5樓房屋之所有權人另占用頂樓平台增建違建物（花台），兩造併為上開房屋所處「大直永安公寓」（即系爭社區）之區分所有權人，為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：原告另主張被告韓永慧、馬惠明、馬惠文分別占用系爭1號5樓、5號5樓頂樓平台增建違建物，因其等管理使用不當致頂樓平台防水層破損，致使下雨時水分會沿破損處往下流滲至原告所有系爭3號5樓房屋，另系爭3號5樓頂樓平台亦因防水層老化、裂縫、喪失防水功效等原因同致原告系爭3號5樓房屋漏水而受有嚴重損害，因而請求被告韓永慧、馬惠明、馬惠文排除侵害並負損害賠償責任等情，則為被告所否認，並已前揭情詞置辯。茲查：
㈠原告系爭3號5樓房屋滲漏水原因為何？⒈本件經囑託協進會鑑定，作成系爭鑑定報告，鑑定結果略以
：「…依據初勘及複勘檢測確認系爭3號5樓房屋有如系爭鑑定報告附件所示前陽台天花板有油漆剝落、變色、發霉、龜裂現象、角隅處有明顯水漬(複勘檢測有滴水），A房天花板有明顯水泥塊剝落、鋼筋銹蝕、油漆剝落、變色、發霉現象(複勘檢測有滴水)，客廳天花板有油漆剝落、部份水泥塊剝落、鋼筋銹蝕，B房天花板有油漆剝落、變色、發霉、水泥塊龜裂現象，餐廳部份角隅有水漬、水泥面變色、白華現象、壁紙已脫膠，廚房上方天花板有白華、油漆剝落、變色現象，後陽台天花板有油漆剝落、變色、白華、龜裂等現象(複勘檢測有滴水），C房天花板有油漆剝落、變色、白華等漏水現象，B房之分戶牆面壁紙有變色、發霉及水漬現象，惟複勘檢測B房分戶牆櫃子現況以紅外線顯像儀檢測無潮濕或滴水現象。…門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0弄0號5樓房屋，前陽台、A房、B房、客廳、餐廳、C房、後陽台之天花板及牆面等處之漏水現象，依據複勘檢測，5號5樓頂樓後陽台洗手台有漏水、滲漏至3號5樓頂樓，5號5樓頂樓前平台灑水後共同壁底部有水滲漏至3號5樓頂樓，5號5樓頂樓灑水後3號5樓A房天花板有漏水，5號5樓頂樓灑水試驗3號5樓前後檢測數值第2、4、6、9、10、11、12、13、16、17、18、21、22、23、26、27、30點共17處前後數值變化超過+2%，表示水份有明顯增加有潮濕現象，前後數值變化超過+10%，表示有大量水份增加有潮濕現象，3號5樓頂樓灑水後3號5樓A房天花板有漏水，3號5樓頂樓灑水後3號5樓前陽台天花板有漏水，3號5樓頂樓灑水後3號5樓後陽台天花板有漏水，3號5樓頂樓灑水試驗3號5樓前後檢測數值第1、2、3、4、5、6、
7、9、10、13、14、17、18、21、22、23、26、28、29、32點共20處前後數值變化超過+2%，表示水份有明顯增加有潮濕現象，前後數值變化超過+10%，表示有大量水份增加有潮濕現象，故本案研判滲漏水原因為5號5樓頂樓平台及花台部位防水層有明顯老化破損、裂缝、喪失防水功效，及3號5樓頂樓平台部位防水層有明顯老化破損、裂縫、喪失防水功效，致使下雨時水份會沿破損處往下流滲至3號5樓頂樓樓板滲入而造成内部含水量增加，致使天花板長期含水量增加，這些水份進而分解水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化鈉，而這些氫氧化物由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體(俗稱壁癌、白華)及長期生長白色膨脹之碳酸鹽結晶體、鋼筋生鏽（長期潮溼遇水造成）、混凝土剝落(鋼筋生鏽而引發體積膨脹進而撐開外圍的混凝土）與滴水而造成滲漏水現象。依據複勘檢測1號5樓頂樓平台無明顯滲漏水現象，1號5樓廚房相對3號5樓B房分戶牆之現況(水源正常使用）無明顯滲漏水現象。」等語（見卷附系爭鑑定報告，本院卷二第21、23、25頁），而系爭鑑定報告係協進會選任具有專業知識經驗之鑑定人員進行會勘、檢測、試驗，並聽取兩造陳述後所得結論，並無明顯違反經驗法則與論理法則之處，當屬可信。是原告系爭3號5樓房屋滲漏水原因為5號5樓頂樓平台及花台部位防水層、3號5樓頂樓平台部位防水層老化破損、裂縫、喪失防水功效所致，應堪確認。
⒉至原告主張系爭鑑定報告記載「1號5樓頂樓平台無明顯滲漏
水現象，1號5樓廚房相對3號5樓B房分戶牆之現況(水源正常使用）無明顯滲漏水現象」，係因被告韓永慧阻止鑑定人員進入系爭1號5樓頂樓加蓋屋內為勘驗及鑑定，致無從確認系爭1號5樓頂樓加蓋是否為造成系爭3號5樓房屋漏水之因，聲請補充鑑定云云。然系爭鑑定報告詳細記載鑑定人員檢測1號5樓廚房相對3號5樓B房分戶牆現況及頂樓平台現況後再經灑水試驗經過（見本院卷二第15、17頁），並無原告所稱被告韓永慧阻止鑑定人員進入之情，故原告聲請補充鑑定並無必要，併予敘明。
㈡關於原告請求被告馬惠明、馬惠文將系爭5號5樓頂樓平台及
花台部位修復至不漏水狀態，及請求被告韓永慧將系爭1號5樓頂樓平台加蓋建物之衛浴部位修復至不漏水狀態部分：
⒈按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項
中段定有明文。次按專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大廈管理條例第10條第1項亦有明定。
⒉系爭3號5樓房屋漏水之原因為系爭5號5樓頂樓平台及花台部
位、3號5樓頂樓平台部位防水層有明顯老化破損、裂缝、喪失防水功效，造成雨水長期從破損處向下滲入系爭3號5樓房屋所致，業如前述。原告主張上開房屋頂樓平台為共有區域，故頂樓平台之修繕費用及原告系爭3號5樓房屋所生損害賠償責任應由區分所有權人共同負擔云云。惟按公寓大廈管理條例所謂之共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者而言；約定專用部分係指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者而言，此觀該條例第3條第4、5款即明。雖公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，公寓大廈樓地板及屋頂之構造，並不得為約定專用部分，為公寓大廈管理條例第7條第3款所明定。惟公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，於同年月30日施行，該條例施行之前已取得建造執照之公寓大廈，關於公寓大廈共用部分，所約定專用有違法令使用限制之規定者，依同條例第55條第2項規定，不受第7條各款不得為約定專用部分之限制(最高法院109年度台上字第3070號判決意旨參照)，準此，於公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，其共用部分（如公寓大廈管理條例第7條第3款規定之樓地板及屋頂之構造）仍可約定為專用部分。又按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有明文；所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力。系爭1號5樓、3號5樓、5號5樓房屋屬公寓大廈管理條例施行前71年間即已取得使用執照（71使字第82號）建築完成，有上開房屋謄本及使用執照在卷可稽（見士林地院卷第33、39、41頁、本院卷三第95頁），故依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，得就公寓大廈之屋頂平台約定為專用部分。茲審酌上開房屋乃於公寓大廈管理條例84年6月28日公佈施行前已存在建物，依當時普遍存有頂樓平台歸頂樓專用之習慣，此與被告韓永慧抗辯其於74年取得1號5樓房屋，前手屋主即曾告知頂樓平台專歸頂樓住戶使用乙詞相符，又被告韓永慧、馬惠明、馬惠文三人於占有使用系爭1號5樓、5號5樓頂樓平台期間，均由其自行負責頂樓平台修繕事宜並支付全部費用，其餘區分所有權人包含原告自85年取得系爭3號5樓房屋後就其等長期占有之事實並未提出任何異議，長年容任被告三人對於其占有頂樓平台之使用、收益，足以推悉被告三人所辯區分所有權人間就頂樓平台約定專屬於頂樓住戶使用一節，尚非無稽。另觀原告起訴事實，原告主張被告三人占有頂樓平台管理使用不當致原告系爭3樓房屋漏水而受有損害，請求被告三人應就其「專用」部分負修繕義務及排除侵害，被告三人亦抗辯原告平時拒絕其他住戶使用系爭3號5樓頂樓平台，渠等維護頂樓平台時，亦遭原告斥責不准踏入系爭3號5樓頂樓平台，原告上開請求與排除其他住戶之占有、管理及使用行為，益證原告明知且早已默示同意頂樓平台由頂樓住戶專用而存在分管契約，原告自應受該分管契約之拘束。從而，依前揭規定，約定專用之頂樓平台之修繕、管理、維護責任，自應由約定專用部分之使用人即頂樓住戶為之並負擔費用甚明。原告主張頂樓平台之修繕費用及原告系爭3號5樓房屋所生損害賠償責任應由區分所有權人共同負擔云云，自非可採。
⒊被告馬惠明、馬惠文所有系爭5號5樓頂樓平台及花台部位防
水層失效，為原告系爭3號5樓滲漏水之原因，有系爭鑑定報告在卷可稽。依上論述，被告馬惠明、馬惠文就約定由其等專用之頂樓平台本有負擔修繕、管理、維護之責，然其等未履行前揭義務，以致原告系爭3號5樓房屋發生滲漏水情事，確有妨害原告就其所有系爭3號5樓房屋所有權之圓滿行使，自應負擔將系爭5號5樓頂樓平台及花台部位之防水層修復至不漏水狀態之責，以排除對原告上開所有權行使之妨害。關於將系爭5號5樓頂樓平台及花台修復至不漏水狀態之建議修復方式及費用，業經協進會評估如系爭鑑定報告附件六、一所示（見本院卷二第277至279頁），而被告馬惠明、馬惠文不爭執上開鑑定意見（見本院卷三第279頁），是原告基於民法第767條第1項中段、公寓大廈管理條例第10條第1項規定，請求被告馬惠明、馬惠文依系爭鑑定報告附件六、一所示修復工法將系爭5號5樓頂樓平台及花台部位修繕至不再滲漏水狀態，以排除系爭5號5樓頂樓平台及花台漏水情形對原告就系爭3號5樓房屋所有權行使之妨害，即屬有據，應予准許。
⒋至原告另請求被告韓永慧將系爭1號5樓頂樓平台加蓋建物之
衛浴部位修復至不漏水狀態部分，系爭鑑定報告記載「1號5樓頂樓平台無明顯滲漏水現象，1號5樓廚房相對3號5樓B房分戶牆之現況(水源正常使用）無明顯滲漏水現象」，明確載明系爭1號5樓頂樓平台並非造成原告系爭3號5樓房屋滲漏水之原因，原告復無其他舉證證明被告韓永慧所有加蓋建物衛浴部位有漏水情事且與原告系爭3號5樓房屋漏水間有因果關係，被告韓永慧既無妨害原告就其所有系爭3號5樓房屋所有權圓滿行使之情，則原告請求被告韓永慧排除侵害，將系爭1號5樓房屋頂樓加蓋建物之衛浴部位修復至不再滲漏水之狀態，即屬無據，不應准許。
㈢關於原告請求被告韓永慧、馬惠明、馬惠文賠償系爭3號5樓滲漏水所生修復費用損害及數額部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；民法第184條第1項前段、第191條第1項、第213條第1項、第3項分別定有明文。次按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第216條第1項及民事訴訟法第277條之規定自明。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭5號5樓頂樓平台、花台部位因被告馬惠明、馬惠
文過失疏於管理、維護以致原告系爭3號5樓發生滲漏水情事乙節，業經論述如上。被告馬惠明、馬惠文復無法舉證證明對於系爭5號5樓頂樓平台、花台部位防水層之保管從無欠缺，或損害非因保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意，則原告依民法第184條第1項前段、第191條第1項規定，請求被告馬惠明、馬惠文就系爭5號5樓頂樓平台、花台部位防水層失效造成原告系爭3號5樓房屋滲漏水所受之損害負賠償責任，即屬有據。另被告韓永慧並無侵害原告權利之情，原告請求被告韓永慧連帶與被告馬惠明、馬惠文負侵權行為損害賠償責任，則屬無據。
⒊茲就原告請求賠償之損害及金額析敘本院之判斷如下：⑴修繕系爭3號5樓頂樓平台暨房屋費用107萬3520元：
關於系爭3號5樓頂樓平台及房屋之修繕方法及費用，業經協進會評估如系爭鑑定報告附件六、二所示（見本院卷二第279至281頁），並節錄如後附件所示，而本件頂樓平台為頂樓住戶約定專用部分，應由頂樓住戶負擔修繕、管理、維護責任，並負擔費用乙情，經本院認定如前，則系爭3號5樓頂樓平台修繕費用，自應由約定專用部分之使用人即原告自行負擔，原告請求被告馬惠明、馬惠文給付，顯屬無據。爰將工程內容、施工部位為頂樓平台部分費用（即系爭鑑定報告附件六、二所示項目3、4、6至11）扣除，故原告得請求房屋修繕金額為系爭鑑定報告附件六、二所示項目1梯間及走道「防護措施（含梯間、保護材）」1萬元、項目2A房天花板「A房舊有混凝土樓板打除、運棄(含切割）（含施工架）」4萬4000元、項目5A房天花板「A房新施作混凝土樓板(含植筋、綁雙層鋼筋、組立金屬免拆模板、澆置280Kg/cm2以上混凝土）（含施工架）」11萬元、項目12室內天花板及局部牆面「舊有混凝土剝落處、壁紙、油漆、結晶體刮除或打除、磨除運棄」3萬8500元、項目13室内天花板「裂缝灌注環氧樹脂或聚胺基甲酸酯發泡材（含施工架）」5萬元、項目14室内天花板「鋼筋除銹、塗防銹漆、混凝土剝落處修補（快乾水泥或環氧樹脂砂漿)(含施工架）」7萬元、項目15室内天花板及局部牆面「批土刷乳膠漆一底二道以上(含施工架）」4萬2000元、項目16室内局部牆面「新施作壁紙(含施工架）」2萬8000元、項目17室內天花板「7處照明燈具更新含線路(含施工架）」3萬元，上開項目加總金額為42萬2500元，再加上「零星工料、材料搬運、垃圾清運」10％計4萬2250元、「廠商管理利潤」10％計4萬2250元、「營業稅捐」5％計2萬1125元後，總金額為52萬8125元，從而，原告請求被告馬惠文、馬惠明給付修繕費用52萬8125元，為有理由，逾此範圍者，則為無理由。
⑵室裝申請費用及技師簽證費用6萬元：
系爭鑑定報告載明修復系爭3號5樓頂樓平台及房屋預估費用不含室裝申請費及技師簽證費（見系爭鑑定報告，本院卷二第27頁），審酌室裝申請費及技師簽證費屬原告修復系爭3號5樓房屋回復原狀之必要費用，且原告僅依委託代辦費用最低行情6萬元請求被告馬惠明、馬惠文給付，應認有據。⑶室内冷氣設備之更換費用10萬3680元、更換客廳沙發總額12萬2490元、更換客廳玄關門與木門總額5萬2264元：
原告固提出沙發、冷氣、衣櫃照片及訂購單、報價單、估價單等為證，惟上開證據尚無法證明沙發毀損、冷氣無法使用、大門毀損係因滲漏水所致。再者，原告對於主張損壞之傢俱、物品，並未提出完整明細、清單及漏水前後對照照片以證明系爭3號5樓房屋內確實有原告主張之傢俱、物品存在，亦未證明已實際支出購買費用，故原告此部分之請求，尚難認有據，應無理由。
⑷移除客廳天花板費用2萬元：
原告主張客廳天花板塌陷阻擋大門逃生，僱工移除天花板，支出清理費用2萬元，業據其提出天花板崩落照片（見本院卷一第111頁）、匯款單據（見本院卷三第243頁），且觀系爭鑑定報告至現場勘查結果亦載明系爭3號5樓房屋客廳天花板有水泥塊剝落情形，堪認原告確因漏水支出上開費用而受有損害，自得請求被告馬惠明、馬惠文賠償。
⑸原告在外租屋之租金損失21萬4800元：
原告主張新系爭3號5樓房屋因漏水不堪居住，以女兒名義在外租屋合住，支出租金費用21萬4800元，並提出2份房屋租賃契約書為證，惟承租人並非原告，實難認原告受有租金支出之損害， 原告請求賠償，即非有據。
⑹精神慰撫金10萬元：
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段著有規定。又不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額（最高法院92年度台上字第164號判決意旨參照）。被告馬惠文、馬惠明疏於維護其約定專用之系爭5號5樓頂樓平台、花台，致防水層老化失效漏水至原告所有系爭3號5樓房屋，依原告及系爭鑑定報告所附現場照片，可見系爭3號5樓房屋天花板、牆面均有明顯漏水痕跡，並致天花板水泥剝落及鋼筋外露，妨礙原告房屋使用功能及舒適性，生活品質下降，並導致原告受有損害，足認原告居住安寧之人格利益受有侵害且情節重大，原告依上開規定請求被告馬惠文、馬惠明賠償其所受非財產上損害，應屬有據。茲審酌本件漏水期間、漏水程度、原告生活因漏水所受影響、兩造經濟狀況等一切情狀，認原告向被告馬惠明、馬惠文請求之精神慰撫金10萬元，尚屬適當，應予准許。
㈣再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。經查，系爭5號5樓頂樓平台及花台部位防水層、系爭3號5樓頂樓平台部位防水層老化破損、裂縫、喪失防水功效，係造成原告系爭3號5樓房屋滲漏水之原因，業經系爭鑑定告認定如前所述，故原告對於約定專用之系爭3號5樓平台疏於維護、修繕亦係造成原告系爭3號5樓房屋滲漏水之共同原因，另觀原告及系爭鑑定報告所附現場照片，系爭3號5樓房屋內屋況極差，可推知漏水時間非短，縱無法確認漏水源頭及應負責修繕之人為何，原告明知其房屋已有滲漏情狀，卻未盡力防免情況惡化，自屬擴大損害行為，本院審酌上開兩因素所造成系爭3號5樓房屋漏水之歸責應屬比例各半，認定原告與被告馬惠明、馬惠文應各負百分之50之責任。從而，原告得請求被告馬惠明、馬惠文賠償之金額為35萬4063元【（修繕費用52萬8125元＋室裝申請費用及技師簽證費用6萬元＋移除客廳天花板費用2萬元＋精神慰撫金10萬元）×50％＝35萬4063元，元以下四捨五入】，逾此範圍之請求，即非有據。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告請求被告馬惠明、馬惠文給付損害賠償，其給付並無確定期限，並以支付金錢為標的，是原告就上述得請求之金額，併請求自民事訴之追加暨陳述意見狀繕本送達被告馬惠明、馬惠文之翌日即114年9月20日起（見本院卷三第221頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依以公寓大廈管理條例第10條第1項、民法第767條第1項中段、民法184條第1項前段、第191條、第213條第3項規定，請求被告馬惠明、馬惠文將系爭5號5樓房屋頂樓平台及花台部位依如主文第1項方法修繕至不漏水，及請求被告馬惠明、馬惠文給付主文第2項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
七、原告、被告馬惠明均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之；另依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告馬惠文預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
民事第七庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
書記官 蔡斐雯附件：