臺灣臺北地方法院民事判決111年度訴字第4725號原 告 德惠大青大樓管理委員會法定代理人 郭寶珠訴訟代理人 黃志仁律師被 告 吳許霞訴訟代理人 王克彪被 告 吳美紅共 同訴訟代理人 吳茂榕律師複代理人 王馨儀律師上列當事人間請求返還共有物等事件，本院於民國112年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款及第256條分別定有明文。查，原告起訴時，原以吳許霞為被告，聲明為：「被告應將坐落臺北市○○區○○街00號第十層如附件所示A部分騰空返還予全體共有人。被告應將坐落臺北市○○區○○街00號第十層如附件所示B部分拆除並騰空返還予全體共有人。被告應給付占用臺北市○○區○○街00號第十層如附件所示A、B部分之不當得利予原告。」（見本院111年度北司補字第1794號卷第7頁）。
嗣於民國111年11月8日追加吳美紅為被告，並變更聲明為：
「被告應將坐落臺北市○○區○○街00號第十層如附件所示A部分騰空返還予全體共有人。被告應將坐落臺北市○○區○○街00號第十層如附件所示B部分拆除並騰空返還予全體共有人。
被告應給付占用臺北市○○區○○街00號第十層如附件所示A、B部分之不當得利予原告。前項如任一被告為給付時，其餘被告於該給付範圍內同免責任。」（見本院卷第93頁、第103頁）；復於112年2月15日以變更聲明狀依臺北市古亭地政事務所複丈日期111年12月8日之複丈成果圖（下稱附圖）變更聲明為：「被告應將坐落臺北市○○區○○街00號第十層如附圖所示A部分騰空返還予全體共有人。被告應將坐落臺北市○○區○○街00號第十層如附圖所示B1、B2、B3、B4部分拆除並騰空返還予全體共有人。被告應給付原告新臺幣（下同）18,860,239元，及自變更聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應自111年5月24日起至騰空返還系如附圖A、B1、B2、B3、B4部分予全體共有人之日止，按日給付原告3,981元。前二項如任一被告為給付時，其餘被告於該給付範圍內同免責任。」（見本院卷第129頁），經核原告依據土地複丈成果圖之測量結果確定請求拆除增建物之面積及位置、返還之土地範圍及不當得利數額，係補充、更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，此部分自屬合法。另追加吳美紅為被告部分，係基於其主張頂樓平台遭無權占用之同一基礎事實，合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：被告無權長期占用臺北市○○區○○街00號10樓頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）如附圖編號A、B1、B2、B3、B4部分，作為放置雜物及居住之用，已影響建物之景觀及住戶安全，變更屋頂之用途、性質，而違反共用部分設置之目的及通常使用方法，原告自得請求被告拆除附圖編號B1、B2、B3、B4部分之增建物，連同附圖編號A部分一併騰空遷讓予原告及其他全體共有人。並返還自起訴前15年起及起訴後按日以被告占用面積、申報地價年息10%計算之不當得利。為此，爰依公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項、民法第767條第1項、第179條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應將系爭頂樓平台如附圖編號A部分騰空返還予全體共有人。㈡被告應將系爭頂樓平台如附圖編號B1、B2、B3、B4部分拆除並騰空返還予全體共有人。㈢被告應給付原告18,860,239元，及自變更聲明狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被告應自111年5月24日起至騰空返還系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4部分予全體共有人之日止，按日給付原告3,981元。㈤前二項如任一被告為給付時，其餘被告於該給付範圍內同免責任。㈥願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告吳許霞之配偶於68年間向大青建設企業公司（下稱大青公司）購入門牌號碼臺北市○○區○○街00號9樓之6房屋（下稱系爭房屋），由被告吳許霞登記為所有權人。當時大青公司於興建之初，已在系爭房屋內設置通往屋頂突出物之內部樓梯，且通往頂頭平台之防火門、逃生出口與系爭房屋使用之門口均係獨立分開之出入口，交屋時大青公司亦將所有出入口鑰匙交予被告吳許霞，可見大青公司將附圖編號A、B部分之建物一併出售予被告吳許霞，亦於出售時已告知承購戶屋頂突出物及屋頂平台係供系爭房屋使用，大青公司已就系爭頂樓平台與承購戶成立分管契約。又被告吳許霞就使用屋頂突出物部分與承購住戶協議依室內面積繳交每坪1,000元之管理費，迄今40餘年，至少亦有默示分管契約存在。而系爭房屋現已由被告吳美紅受讓，被告吳美紅基於分管契約即有占有權能，被告吳許霞則無拆除建物之權限，原告請求拆除、返還系爭頂樓平台及相當於租金之不當得利，並無理由。況被告係就系爭頂樓平台現況使用，未變動設計，亦未妨礙其他住戶進出，並無達到變更用途或影響住戶安全之情形。縱認被告係無權占有，但原告僅有點收、保管共用部分之職務，並無收益權能，不得為全體共有人主張不當得利；且原告請求起訴前15年之不當得利，與現行實務見解相悖等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按除契約另有約定外，各共有人按其應有部分，對於共有物
之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定，民法第818條、第820條第1項、公寓條例第9條第1項分別定有明文。次按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。又共有物分管之約定，不以書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、109年台上字第438號判決意旨參照）。另「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面。連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」，公寓大廈管理條例第7條固有明文；惟公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，在該條例施行之前已取得使用執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項但書規定，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，92年12月31日修正前同條例第43條第2項規定，亦同此旨。經查：
⒈門牌號碼臺北市○○區○○街00號所在大樓（下稱系爭大樓）為
地上九層、鋼筋凝土造之集合住宅，於68年12月15日建築完成而領得臺北市政府68年使字第1885號使用執照，系爭房屋位於系爭大樓第9層，所有權人原為被告吳許霞，嗣於110年12月6日以買賣為原因移轉登記予被告吳美紅。而系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4部分現為被告所占有使用等情，有土地及建物登記謄本、現場照片在卷可參（見本院卷第49頁、第51頁、第141頁至第157頁），並經本院履勘現場暨囑託臺北市中山地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄、附圖足憑（見本院卷第109頁、第111頁、第117頁、第119頁），且為被告所不爭執，堪以認定。是系爭大樓係於68年間即公寓大廈管理條例實施前即已取得使用執照之建築，依前開說明，其共用之系爭頂樓平台部分，自不受公寓大廈管理條例第7條不得約定為專用之限制，仍得約定由區分所有人之特定人有專用使用權而為約定專用權之客體。
⒉觀諸系爭大樓使用執照平面圖標示（見本院卷第53頁至第61
頁），系爭頂樓平台竣工時即興建有瞭望室及其上方之機械室、水箱，系爭房屋內部亦有內梯通往系爭頂樓平台之瞭望室；並參以原告就系爭頂樓平台編設「德惠街45號10樓」、「識別代號45-10」向被告吳許霞收取管理費，被告吳許霞歷年來均按期繳納管理費乙情，此有管理費收據聯附卷可佐（見本院卷第181頁至第187頁），兼衡酌系爭大樓係於68年間取得使用執照，當時臺灣早期於公寓條例施行以前，公寓大廈買賣，區分所有權人多同意屋頂平台由頂樓住戶使用、一樓法定空地則由一樓住戶使用之交易型態、使用習慣，堪認系爭大樓區分所有人間經由建商之媒介已合意就系爭屋頂平台成立分管契約，由頂樓即系爭房屋之所有權人取得專用權，則被告辯稱共有人間於系爭大樓完成之時，即就系爭頂樓平台存有分管協議等語，應可採信。⒊次查，系爭頂樓平台建造原僅規劃部分供作梯間、機械室、
水塔、瞭望台等使用，而通往系爭頂樓平台之門扇並無鎖住，其他住戶均可至自由進出系爭頂樓平台，且系爭頂樓平台除被告使用之建物外，仍保留可供通行之通道，亦留有空地未擺設任何物品或設有障礙，尚有相當充分空間可資使用，並無阻礙其餘區分所有權人出入或影響系爭大樓公共安全之情形，此有現場照片可稽（見本院卷第63頁至第73頁），可認被告並未於系爭頂樓平台搭建足以影響避難之增建物，尚無變更系爭頂樓平台構造或妨礙其他區分所有權人共同避難使用，而有違反系爭頂樓平台之性質、設置目的與通常使用方法之情事。從而，原告主張被告於使用系爭頂樓平台有礙住戶逃生避難，違反公寓大廈管理條例第9條第2項規定，否認被告有權使用系爭頂樓平台，實難憑採。
㈡復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項定有明文。承上，系爭大樓全體區分所有權人基於分管契約約定，同意由系爭房屋住戶專用系爭頂樓平台，則被告吳許霞基於分管契約之約定而占有使用系爭頂樓平台即非無權占有，被告吳美紅取得系爭房屋，亦繼受取得系爭頂樓平台之專用權 。是原告請求被告將附圖所示B
1、B2、B3、B4部分增建物拆除，返還附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示部分，洵屬無據。㈢再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。是不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。查被告占用系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示部分，並非無合法權源，已如前述，即非無法律上之原因而受有相當於租金之利益，則原告依民法第179條規定，請求被告應給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項、民法第767條第1項、第179條等規定，請求被告將附圖編號B
1、B2、B3、B4部分之增建物拆除，返還附圖編號A、B1、B2、B3、B4部分所示之頂樓平台，並給付18,860,239元，及自變更聲明狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自111年5月24日起至騰空返還附圖編號A、B1、B2、B3、B4部分予全體共有人之日止，按日給付原告3,981元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
民事第八庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
書記官 林怡秀