臺灣臺北地方法院民事判決111年度醫字第15號原 告 劉俊晨訴訟代理人 陳全正律師
史洱梵律師被 告 沈秉暉即昕彤診所訴訟代理人 黃瑞真律師複代理人 何盈蓁律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第1條定有明文。是民事事件涉及臺灣地區與大陸地區人民之往來者，應依兩岸條例適用法律；於兩岸條例未規定者，則適用其他有關法令之規定。而按債之契約依訂約地之規定；侵權行為依損害發生地之規定，兩岸條例第48條第1項前段及第50條前段亦有明文。惟兩岸條例第41條第1項雖規定：「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。」惟觀諸兩岸條例第42條以下關於民事之相關條文，皆屬實體爭執所應適用之準據法律規範，不涉司法主權行使之訴訟法規定，足見兩岸條例第41條第1項係關於實體法準據規範之規定，而不包括訴訟管轄等程序法規範。兩岸條例就法院管轄部分既無明文規定，則受訴法院尚非不得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以定其訴訟之管轄。經查，原告為大陸地區人民，有原告之中華人民共和國居民身分證可憑（見臺灣臺北地方檢察署110年度醫他字第2號卷第185頁），被告為我國獨資設立之診所，則有原告提出被告診所簡介為憑（見本院卷第185至187頁），並為被告所自認（見本院卷第152頁），是本件係涉及臺灣地區與大陸地區人民之往來之民事事件，堪以先予認定。又依原告之主張，兩造於民國108年11月28日在被告址設臺北市○○區○○路0段00號3樓之診所內成立醫療契約（下稱系爭契約），約定由被告為原告實施平胸手術（下稱系爭手術），被告於系爭手術中遺留紗布（下稱系爭紗布）在原告體內，造成原告系爭手術之切口、縫合處之傷口（下稱系爭傷口）難以癒合，甚至惡化，最終且導致原告胸部外觀留有明顯凹陷之傷害，侵害原告之身體、健康，構成債不完全給付之債務不履行及侵權行為，則管轄部分依法庭地法之民事訴訟法等相關規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等基本原則，應類推適用國內法，依民事訴訟法第15條第1項之規定，因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，被告診所址設臺北市大安區，本院就本件訴訟自有管轄權；準據法部分則依兩岸條例第48條第1項前段及第50條前段之規定，就債之關係及侵權行為法律關係，均適用我國法律，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）500萬2,000元及法定遲延利息」（見北司醫調卷第7頁），嗣於111年10月3日具狀變更聲明請求為：「被告應給付原告661萬7,934元及法定遲延利息」（見本院卷第175至177、221頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告於108年11月28日與被告成立系爭契約，約定由被告為原告實施系爭手術。原告於系爭手術後，返回中國天津市住所地前，即向被告表示系爭傷口有疼痛、紅腫、發燒之情形，並曾於晚間至被告處回診；嗣於返回住所地後，更發現左側乳房似有腫脹、系爭傷口有異物感、傷口未癒且難以癒合、伴隨混濁液體流出、噴發膿水等嚴重不良反應，且腋下出現紅腫發熱及硬物感，又有發燒情形，原告甚感痛苦。原告向被告反映前揭症狀，被告初始即斷言並非感染，僅係拉扯撕裂，並僅建議原告繼續穿著彈性衣持續觀察，讓該混濁液體排淨即可，嗣後因原告病情未有好轉，被告始表示系爭傷口可能有遲發性感染，建議原告服用抗生素及熱敷，並表示上開情況係因系爭傷口之膿水未完全排淨，服用抗生素僅係控制感染範圍，並非消滅細菌。嗣原告上開不適反應持續至109年3月間，原告期間均恪遵被告建議，然因系爭傷口仍未痊癒，甚至出現血泡即將爆破而嚴重影響原告生活，又因當時全球COVID-19疫情嚴峻，被告無法為原告處理系爭傷口，始建議原告先赴中國天津和睦家醫院（下稱和睦家醫院）為初步處理。原告於109年3月9日、同年4月3日於和睦家醫院安排追蹤檢查，發現似有異物存在於系爭傷口皮下組織內，可能即為影響系爭傷口癒合之原因，和睦家醫院遂於同年4月13日會診外科，並決定對原告進一步安排檢查與清創手術，於同年月18日實施上開手術時，發現原告系爭傷口皮下組織內竟遺留系爭紗布，和睦家醫院因此斷言，系爭紗布應係被告實施系爭手術時所遺留在原告體內之異物，因此使系爭傷口不僅無法癒合，甚至更加惡化，嗣經和睦家醫院以手術將系爭紗布取出後，原告之系爭傷口方開始好轉。
(二)兩造間成立系爭契約，以系爭手術為履約標的，然被告為原告實施系爭手術時，竟疏未注意而將系爭紗布遺留在原告體內，損害原告之身體及健康，造成加害給付之結果，顯然具有重大過失，而可歸責於被告，嗣後又因被告持續錯判情況，最終才建議原告向和睦家醫院求助，延誤原告取出系爭紗布之時間，造成原告所受損害範圍擴大，被告自應負債務不履行之損害賠償責任，同時應負擔侵權行為損害賠償責任。茲就原告所受損害臚列如下：
1、醫療費用17萬7,855元：原告於109年3月9日起至同年4月20日止，共計前往和睦家醫院看診20次，共支付和睦家醫院醫療費用人民幣4萬1,927.11元，以109年3月、4月臺灣銀行即期買入人民幣平均匯率4.242【計算式：（4.265＋4.219）÷2＝4.242】換算，折合新臺幣應為17萬7,855元（計算式：41,927.11×4.242＝177,855）。
2、醫療用品費用1萬221元：原告於108年12月12日起至109年4月15日共計10次，網購醫藥用品，支出人民幣2,387.56元，依購買當月即108年12月、109年1月、2月、4月、110年4月臺灣銀行即期買入人民幣平均匯率4.2808【計算式：（4.29＋4.309＋4.28＋4.219＋4.306）÷5＝4.2808】換算，折合新臺幣應為1萬221元（計算式：
2,387.56×4.2808＝10,221）。
3、不能工作之損失421萬8,806元：原告任職中國天津市大圖裝飾設計有限公司之首席設計師，平均月收入為人民幣7萬8,500元、年薪為人民幣94萬2,000元。原告於108年11月28日接受系爭手術，迄至109年3月9日赴和睦家醫院期間，因極度信賴被告遠距診療，而未尋求其他醫師協助，嗣依和睦家醫院之臨床證明，原告於109年3月11日起至109年4月29日就診期間，因體內殘留系爭紗布，均宜休養不能進行日常工作。中國天津市第三中心醫院所開立診斷證明書，則建議原告自109年5月5日起至109年11月2日期間(即109年10月19日起算後二週），因體內殘留系爭紗布，須休養而無法進行日常工作。又依原告服務公司出具之正式書面聲明顯示，原告因上述嚴重傷病之生理狀況必須休養，無法負荷須至施工現場監理、指導、驗收等實際勞動工作，是原告實際上不能工作而減損原有收入之期間，應認係自108年12月起至109年12月止。從而，原告於108年12月間損失薪資人民幣9萬1,750元，109年間僅受有薪資人民幣4萬6,433元，所損失之薪資為人民幣89萬5,567元（計算式：942,000－46,433＝895,567），依此計算原告自108年12月起至109年12月期間，不能工作所失利息為人民幣98萬7,317元（計算式：91,750＋895,567＝987,317）。再依108年12月、109年1月至12月臺灣銀行即期買入人民幣平均匯率4.273【計算式：（4.29＋4.256）÷2＝4.273】換算，折合新臺幣應為421萬8,806元（計算式：987,317×4.273＝4,218,806）。
4、回復原狀必要費用136萬1,052元：依中國北京和睦家醫院財務/保險預授權部於111年9月27日出具正式報價信件及附件，其美容整形科陳保國醫師認定原告應至少接受二次修復手術，方能將左胸凹陷部分回復原狀。而一次手術及住院費用為人民幣15萬4,000元，二次合計30萬8,000元。依111年9月27日臺灣銀行即期買入人民幣平均匯率4.419換算，折合新臺幣應為136萬1,052元（計算式：308,000×4.419＝1,361,052）。
5、精神慰撫金85萬元：被告於術前說明曾告知僅需7日即可自由行動不受限，傷口拆線後可直接恢復正常生活。何況系爭手術極為隱私，因被告之過失醫療行為，致原告須向和睦家醫院求助，全盤拖出實施系爭手術之敏感資訊，被迫將隱私曝於第三人以放大鏡檢視之狀態下。又因被告錯判傷勢，延誤原告將系爭紗布取出之時間，最終雖由和睦家醫院協助取出遺留原告體內之系爭紗布。系爭紗布長久遺留原告體內，致系爭傷口底下凹陷，原告左胸膛肌肉難以增生，存有明顯凹陷非美觀，且影響左臂活動，原告胸部之皮膚及脂肪組織，致今仍未能貼合恢復至應有狀態，原告感到精神上極為痛苦。參酌被告貴為診所院長，並任各大醫學系所講師、教授，為各大醫學相關學會之會員，其地位、身分、經濟能力非同小可。原告因此請求被告就其所受非財產上損害，給付精神慰撫金85萬元。
(三)綜上，被告應給付原告之損害賠償金額共計應為661萬7,934元（計算式：177,855＋10,221＋4,218,806＋1,361,052＋850,000＝6,617,934）。為此，爰依民法第227條、第227條之1、第535條、第544條、第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段之規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利之判決。並聲明：1、被告應給付原告661萬7,934元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所提之證據僅能證明其於109年4月18日在和睦家醫院，有自左側胸大肌處手術取出異物內含系爭紗布，然無從證明系爭紗布為被告實施系爭手術所遺留。原告所提出原證3至8和睦家醫院之資料，並非臺灣醫療院所製作，被告否定其形式上之真正；又縱認該等資料為真正，原告於109年3月9日在和睦家醫院進行超聲檢查（即超音波檢查，下稱第一次超音波檢查），倘若系爭紗布係被告於系爭手術所遺留，當時應可檢查發現，然依據該日之檢查報告，並未顯示有系爭紗布之存在，而當日和睦家醫院醫師為原告局部麻醉沿乳頭做放射狀外下切口，長約4公分，深度約1公分，引出膿液後包紮傷口（下稱第一次引流手術）；嗣於同年3月11日為原告再開一刀（下稱第二次引流手術，與第一次引流手術合稱系爭引流手術），且於傷口處填塞藻酸鹽和紗布；後續於同年月13、16、20、24、27、30、31日原告均有在和睦家醫院接受換藥處置；嗣原告於109年4月3日再前往和睦家醫院進行單器官或隨訪超聲檢查（即超音波檢查，下稱第二次超音波檢查），檢查報告之記載與前次超音波檢查結果明顯不同，顯有可能係受109年3月9日處置之影響。再者，原告於109年4月18日在和睦家醫院取出系爭紗布之位置，為於原告左乳頭外側約3公分、皮下組織1.5公分處，幾乎就在原告109年3月間所接受系爭引流手術位置之下方，倘若系爭紗布確為被告於系爭手術中所遺留，不可能於實施系爭引流手術之過程中均未發現系爭紗布。又查，被告施作系爭手術時使用之紗布尺寸為4.4 inch（10×10cm）大小，使用數量均會記載於手術護理紀錄中，手術完成縫合傷口前，均會清點相關縫針、紗布數量無誤後，始為縫合，且被告於系爭手術中使用紗布止血、擦拭血跡，通常是採平放、平鋪方式使用以達吸收效果，不會團狀使用，此與原證8手術影片及原告所提供之系爭紗布照片所示大小、團狀均有不同，顯見系爭紗布並非被告於系爭手術中使用之紗布；原告既自承109年3月間受和睦家醫院實施系爭引流手術時傷口處有填塞紗布，系爭紗布應為填塞傷口所用，而非被告於系爭手術中使用之紗布。況且，倘若系爭紗布為被告實施系爭手術時所遺留，則自108年11月28日起至109年4月18日取出時，已歷時4至5個月，紗布理應被血液完全浸潤，然而依被證4照片所示，可見系爭紗布切開後中間仍為白色，足以推斷系爭紗布留在原告體內之時間並不久；再依原證8手術影片中所顯示系爭紗布與身體組織之沾黏嚴重程度，臨床判斷應為1至2個月之組織反應，影片中之醫師亦表示依其情形，系爭紗布留置期間不久，因此推認系爭紗布可能係因原告於109年3月所受系爭引流手術所致，而與被告無關。原告前向臺灣臺北地方檢察署提告被告過失傷害罪嫌，經該署檢察官認定被告於系爭手術過程所使用之紗布均清點丟棄，醫療處置符合醫療常規，而以111年度醫偵字第31號為不起訴處分。於偵查中經送衛生福利部之醫事審議委會員（下稱醫審會）鑑定，結果亦認為被告施作系爭手術並無遺留紗布之疏失。從而，原告主張被告應負損賠償責任，即屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願提供現金或等值銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造協議簡化之不爭執事項（見本院112年9月14日言詞辯論筆錄，本院並依論述需要，調整並簡化文字用語，見本院卷第358、406頁）
(一)被告於108年11月28日為原告實施系爭手術。
(二)和睦家醫院於109年3月9日為原告實施第一次超音波檢查及第一次引流手術；於109年4月3日為原告實施第二次超音波檢查；於109年4月18日為原告實施探查、清創手術，並取出原告體內紗布（即系爭紗布）。
四、本院之判斷：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。於涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，則由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在一節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明。次按醫療行為具有專業性、錯綜性及不可預測性，是醫師、護理師執行醫療照護行為應盡之善良管理人注意義務，係就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、就診時身體狀況，病程變化，醫療行為之風險，避免損害發生之成本，及醫院層級等因素，為專業裁量，綜合判斷選擇有利病人之醫療方式，為適當之醫療照護，即應認為符合醫療水準，而無過失。又司法、檢察機關受理醫療糾紛案件，立法者特於醫療法第98條第1項第4款將上開醫療糾紛之委託鑑定事務，明定由醫審會（鑑定小組）為之。該會應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，所提出之鑑定意見，為證據方法，可採與否，法院應踐行調查證據之程序，依自由心證定其取捨（最高法院110年度台上字第3292號判決意旨參照）。
(二)經查，被告於108年11月28日為原告進行系爭手術，共計使用紗布7包乙情，有系爭手術之手術室護理紀錄單（下稱系爭護理記錄單）在卷可稽（見北司醫調卷第109頁），並經證人即在系爭手術中擔任護理師之王薪媚於本院審理中證稱：我在系爭手術擔任流動護理師，從旁協助醫師及刷手護士、遞器械、清點紗布；系爭護理記錄單由我記錄；我們的紀錄方式就是使用正字記號，使用多少紗布會以正字記號紀錄，所以該部份紀錄就是指使用多少塊紗布；一個正字記號表示1包紗布，故此紀錄共使用7包紗布等語明確（見本院卷第341至347頁），此部分之事實堪以認定。而依據財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會所訂定「手術缝合前確實清點紗布、器械及縫針之標準作業流程」之建議，手術室之清點器物包括紗布；於手術前、手術部位縫合前及縫合後，均需執行手術室之清點標準作業，並以第一次之器物清點數量作為清點之標準；刷手護士或手術醫師與流動護士一起執行器物清點；針對器物清點結果紀錄在手術記錄單上（見本院卷第213頁）。證人王薪媚於本院審理中證稱：在手術過程中，應清點器物包括紗布；清點時機為手術之前、手術中、手術結束；流動護士及刷手護士會雙人核對，我們會把紗布攤開，一張一張清點，一個人先數，另一人再核實；我們是在手術前及手術中，每使用一包紗布就作正字紀錄，不會特別紀錄清點的次數，但事實上我們確實在術前、術中及術後都做清點等語（見本院卷第341至347頁），已明確證稱於系爭手術當時，證人王薪媚與刷手護士，於手術前、中、後，均有針對所使用之紗布為雙人之清點；則系爭手術中使用之紗布既經證人王薪媚與刷手護士於系爭手術前、中、後均為雙人清點無誤，是否有可能如原告所主張，遭被告遺留在其體內，即非無疑。再查，依原證7和睦家醫院取出系爭紗布之影片截圖及被證4系爭紗布照片（見北司醫調卷第41至42、159頁），可見系爭紗布自原告體內取出時，係為「團塊狀」狀態，然依據系爭手術相關病歷資料所示，被告為原告實施之系爭手術，係採取全身麻醉及皮膚消毒後，於乳頭周圍5x15cm大小的梭形切口進入，皮瓣下緣去皮化且保留2.5公分直徑乳暈，於光源組織撐開器協助下，隨著皮下及筋膜下層進行皮下乳房移除術，最後係以3號Utek(多股化學可吸收線）及4號Nylone(多股不可吸收線）縫合傷口，止血後於雙側乳房各自置放1條引流管等，此有系爭手術病歷資料在卷可稽（見北司醫調卷第69至111頁）；證人王薪媚並於本院審理中證稱：進行系爭手術時使用紗布主要是拿來止血，使用方式就是把紗布攤開，對傷口加壓止血；（被告訴訟代理人請求提示被證4系爭紗布照片後問：被證4的系爭紗布可能是系爭手術留存的嗎？）不是，這看起來像是一疊厚厚的紗布塞進去，但我們不會整包紗布塞進去，一包紗布有10片，我們是一張一張攤開來使用等語（見本院卷第341至347頁）。足見被告為原告所實施之系爭手術，係以直接縫合之技術，讓傷口自然癒合，並無以內部填塞藻酸鹽（海藻膠）及紗布之方式，使傷口自深部起由內而外癒合；而系爭手術中使用紗布之目的，係為對手術傷口進行加壓止血，故使用方式係將紗布以攤平方式使用，此核與和睦家醫院自原告體內取出系爭紗布時所呈「團塊狀」之狀態有別，則系爭紗布是否可能如原告所指，係被告於實施系爭手術過程中所遺留於原告體內者，更非無疑。況且，原告於109年3月9日在和睦家醫院接受第一次超音波檢查時，檢查結果略以：「左乳外上象限（11點位至3點位範圍）切口處皮下可見不規則低回聲液性區，深度lOmm......」等語，此有第一次超音波檢查報告在卷可稽（見北司醫調卷第31頁）；於同年4月3日接受第二次超音波檢查時，檢查結果略以：「左側乳頭外側相當於切口部位，皮下軟組織層內可見一不規則的低回聲區，範圍24.8×8.9mm，其內透聲差，可見極少量液性暗區，另於左側胸瘢痕外側部皮下軟組織層内，可見一範圍約35.3x17.5mm的弧形偏強回聲區，其後方呈明顯聲衰減，致其遠場肌層結構不能顯示，其前方皮下軟組織層内可見血流信號正常，其内未探及血流信號」等語，此有第二次超音波檢查報告在卷可稽（見北司醫調卷第32頁、本院卷第315頁），表示109年3月9日原告接受第一次超音波檢查時，僅見其左乳外上象限（11點位至3點位範圍）有液體，未見有紗布等異物，迄至同年4月3日接受第二次超音波檢查時，始經發現有系爭紗布遺留體內之事實。倘系爭紗布確如原告所主張，係被告於實施系爭手術過程中遺留在原告體內者，於109年3月9日原告接受第一次超音波檢查時，卻全然毫無發覺，顯然與常情有違。且原告自109年3月9日至同年4月3日間，陸續有於和睦家醫院接受系爭引流手術，並曾以通訊軟體向被告表示傷口裡面填塞了藻酸鹽和紗布等語（見本院卷第313頁），則原告逕指系爭紗布係被告於實施系爭手術中所遺留者，更難採認。
(三)原告前曾以上開相同事實，向臺灣臺北地方檢察署告訴被告涉犯過失傷害罪嫌，經該案檢察官於偵查中將本件送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，該會鑑定意見略以：「......(三)如鑑定意見(二)之說明，目前尚未發現任何文獻報告可以提供紗布大小尺寸及適當置放處之標準治療方式。依病歷紀錄，108年11月28日08:15病人（即原告，下同）接受由沈醫師（即被告，下同）施行乳腺切除（平胸）手術，當日手術護理紀錄顯示有清點紗布，計數共使用6塊紗布，丟棄6塊紗布。另依中國和睦家醫院病歷紀錄，109年3月9日病人至該院就診並接受超音波檢查，結果報告顯示左乳外上象限（11點至3點範圍），切口處皮下可見不規則低回聲，液體深度10mm，表示僅有水，並無紗布，於當日接受局部麻醉切開引流手術（病歷紀錄無記載手術過程及方式）。之後於門診接受換藥（109年3月9日、3月11日、3月13日、3月16日、3月20日、3月24日、3月27日、3月30日、3月31日、4月3日），惟門診護理紀錄並無詳述換藥過程及方式。依昕彤診所病歷紀錄，108年11月28日手術過程中有清點紗布，計數共使用6塊紗布，丟棄6塊紗布，符合醫療常規。
而依中國和睦家醫院病歷紀錄，並無法判別該紗布係為109年3月9日於該院進行局部麻醉切開引流手術時止血遺落，或為使傷口自深部由内而外癒合而填塞藻酸盐（海藻膠）時所置放。(四)依財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會所訂定『手術缝合前確實清點紗布、器械及縫針之標準作業流程』之記載，手術前、手術後皆須確實清點紗布。108年11月28日0
8:15病人接受由沈醫師施行乳腺切除 (平胸）手術。依手術紀錄，醫師採取全身麻醉及皮膚消毒後，於乳頭周圍5x15cm大小的梭形切口進入，皮瓣下緣去皮化且保留2.5公分直徑乳暈，於光源組織撐開器協助下，隨著皮下及筋膜下層進行手術，皮下乳房移除術順利完成，最後以3號Utek(多股化學可吸收線）及4號Nylone(多股不可吸收線）縫合傷口，止血後於雙側乳房各自置放1條引流管；當日手術護理紀錄顯示有清點紗布，計數共使用6塊紗布，丟棄6塊紗布。手術完成後，108年12月病人返回中國天津。依天津和睦家醫院病歷紀錄，病人因發現左側乳房腫脹發熱，伴隨異物感及液體流出，傷口未癒合而至該院就診，109年3月9日病人接受第1次超音波檢查，結果報告顯示左乳外上象限（11點至3點範圍），切口處皮下可見不規則低回聲，液體深度lOrnm，表示僅有水，並無紗布。當日病人接受第1次局部麻醉切開引流手術，之後於門診接受換藥（109年3月9日、3月11日、3月13日、3月16日、3月20日、3月24日、3月27日、3月30日、3月31日、4月3日），其中病人自述換藥方式為藻酸盐（海藻膠）填塞内部傷口及泡綿式敷料外層覆蓋，惟門診護理紀錄並無詳述換藥過程及方式。4月3日病人第2次於和睦家醫院接受超音波檢查，此次結果報告顯示左側疤痕外側部皮下組織層内，可見範圍約35.3x17.5mm的弧形偏強回聲區，其後方呈現明顯聲衰減，致其遠場肌層結構不能顯示，其前方皮下軟組織層内可見血流信號正常，其内未探及血流信號。隨後於4月6日及4月9日於該院再次接受門診換藥，門診護理紀錄無詳述換藥過程及方式，其中病人自述換藥方式為藻酸盐（海藻膠）填塞内部傷口及泡綿式敷料外層覆蓋。綜上，依中國2次超音波檢查報告，結果顯示109年3月9日之第1次超音波有切口處皮下可見不規則低回聲，無發現弧形偏強回聲區，表示當時無紗布殘留體内，但有液體；惟至4月3日之第2次超音波有弧形偏強回聲區，即為紗布殘留體内，故本案病人胸部取出之紗布，並非臺灣進行乳腺切除手術時所遺留。」此有醫審會編號0000000鑑定意見書1份在卷可參（見本院卷第380至401頁），亦認系爭紗布並非被告為原告實施系爭手術時所遺留者，同本院前開之認定。原告告訴被告過失傷害罪嫌，並經該署檢察官以111年度醫偵字第31號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書在卷可參（見本院卷第131至134頁），併此敘明。
(四)綜上，原告未能證明被告有於實施系爭手術時，因過失將系爭紗布遺留在其體內之事實，被告就原告所受之損害，自毋庸負擔不完全給付之債務不履行或侵權行為之損害賠償責任。從而，原告本於債務不履行及侵權行為之損害賠償請求權，請求被告給付661萬7,934元，即無理由。
五、綜上所述，原告依民法第227條、第227條之1、第535條、第544條、第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段之規定，請求被告給付661萬7,934元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
民事第一庭 法 官 呂俐雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
書記官 吳芳玉