臺灣臺北地方法院民事判決111年度醫字第16號原 告 李宥惠訴訟代理人 吳啟瑞律師複 代理人 李庭瑄律師被 告 劉玟燕
黃星諺
陳盈竹即緻妍國際醫學美容診所上二人共同訴訟代理人 謝進益律師複 代理人 陳宥任律師
顏哲奕律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告黃星諺係被告陳盈竹即緻妍國際醫學美容診所（下稱被告診所）之醫師，其於民國109年3月24日為原告施作隆鼻手術（下稱第1次手術），並於同年6月11日為原告施作修復隆鼻手術（下稱第2次手術），惟黃星諺與被告診所諮詢師即被告劉玟燕於第1、2次手術之術前、術中及術後有如附表所示之各該侵權及債務不履行之行為，致原告受有損害。又黃星諺與劉玟燕為被告診所之受僱人、使用人，被告診所應與黃星諺、劉玟燕負侵權行為之連帶損害賠償責任，被告診所則應負債務不履行之損害賠償責任。為此，爰依民法第184條、第185條、第188條、第224條、第227條及第227條之1之規定，請求被告連帶負損害賠償責任。並聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：其等並無原告所指之侵權行為、債務不履行之行為。原告就第1次手術部分，未具體說明有何損害之發生及有責任之原因事實，暨二者間之相當因果關係。就第2次手術部分，原告於偵查中已向檢察官表示並認為實際執刀醫師林進達並無疏失，且原告未說明第2次之無過失手術如何推導出黃星諺具過失。又縱原告有傷口感染情形（第2次手術術後原告從未回診），應為其自身未遵守醫囑、未回診、恣意出遊未確實照顧傷口等因素致感染危險。就告知義務部分，原告於第1次手術術前已簽署同意書，黃星諺已盡告知義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，則由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明。又醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。如醫師實施醫療行為，已符合醫療常規，而病患未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有醫療過失（最高法院104年度台上字第700號判決意旨參照）。復醫師法第12條之1 、醫療法第63條第1項、第81條有關『告知後同意法則』之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，作為醫療行為違法性之阻卻違法事由，並為醫院依醫療契約應履行之義務。且醫療機構對於病人應為說明告知之範圍，係依病患醫療目的達成之合理期待而定，得以書面或口頭方式為之，惟應實質充分實施，並非僅由病患簽具手術同意書或麻醉同意書，即當然認為已盡其說明之義務。倘說明義務是否履行有爭執時，亦應由醫療機構負舉證證明之責任(最高法院108年台上字第2199號判決意旨參照)。經查：
㈠、就附表編號1、2、4、5部分，遍翻全卷，未見原告舉證證明黃星諺施行第1次手術時有過失，且委由劉玟燕敷衍原告而不作為，以及黃星諺與劉玟燕所述之術後照護方式不同之事實，揆前說明，自難認原告此部分之主張為真。依原告與劉玟燕之對話「（原告）那現在消腫後會是什麼樣子（劉玟燕）跟周揚青同款鼻型」（見調解卷第15頁），可知劉玟燕並未保證消腫後原告鼻子會跟公眾人物一樣，僅稱是同款鼻型，是原告主張劉玟燕保證消腫後原告鼻子跟公眾人物一樣云云，並無可採。又劉玟燕為被告診所前台客服，非醫事人員乙節，業據原告於偵查中陳述明確（見臺北地檢109年度醫他字第63號卷〈下稱他字卷〉第2頁背面），原告亦未說明劉玟燕於原告第1次手術術後負有照護義務之法律依據，則其主張劉玟燕有不作為之情事，即乏所據，為無理由。復依原告與劉玟燕之對話「（原告）所以姐姐我的發炎是因為線條沒幫我剪乾淨嗎（劉玟燕）不是（原告）那是為什麼 可是剛剛醫生說是線頭沒剪乾淨（劉玟燕）我確認一下」等語（見調解卷第49頁），無從證明黃星諺向原告坦承拆線時未將線頭全部取出之情，是原告主張黃星諺向原告坦承拆線時未將線頭全部取出云云，同非可採。
㈡、就附表編號3部分，依原告於被告診所之病歷顯示，第2次手術之執刀醫師為林進達，有病歷可稽（見他字卷第39頁），此情亦據黃星諺於警詢時陳述明確（見他字卷第62頁背面），堪信此部分之事實為真，則原告主張黃星諺於第2次手術術中有過失乙節，即因與客觀事證不符，而無足採。原告於第2次手術時未簽立手術同意書乙節，為兩造所不爭執，然如前所述，告知義務得以口頭或書面方式為之，自難僅憑原告未簽立手術同意書，即謂被告違反告知義務。復依原告簽名日期為109年3月24日之緻妍國際醫學美容診所醫學美容病患治療同意書，其內載明「本人已被告知為達最佳治療效果可能需要進行數次的治療，該項治療一般是不用進行注射麻醉程序(如果該項治療需要額外的麻醉，其中的過程與選擇必須先與本人討論)」等語(見他字卷第34頁)，以及原告與劉玟燕之對話「6/10(三)(原告)我可以用gotex嗎；真的一定要用肋骨嗎（劉玟燕）醫師建議肋骨(原告)我很怕浪費肋骨怎麼辦；會有氣胸的問題嗎(劉玟燕)不會；放鬆心情（原告）那以後如果要再做第三次 會不會肋骨不容易拿出來(劉玟燕)不會…明天禁食禁水8小時(原告)從三點開始算嗎（劉玟燕）是的」等語（見他字卷第13頁），足徵原告於第1次手術前已知悉其將進行之鼻部整形手術可能需要進行數次治療，且被告診所之人員於第2次手術術前曾告知原告第2次手術將採取使用肋骨之方式，原告因仍有疑義，故與劉玟燕再次確認可否以gotex替代，甚且詢問取肋骨後，是否會對可能進行之第3次手術再取肋骨有影響，被告診所人員對原告之問題亦予回覆。據此，堪認被告診所人員於原告第2次手術術前已以口頭方式充分實施告知義務，亦回答原告之問題，原告係在充分知悉手術風險情況下，自主決定願意承擔第2次手術以肋骨方式為之之風險同意。從而，原告主張被告未盡告知義務云云，即無可採。
㈢、就附表編號6部分，依原告於偵查時證稱：劉玟燕跟一個診所裡叫ELLIE到我家裡，幫我打針的是ELLIE等語（見他字卷第117頁），足見劉玟燕未曾替原告施打藥物，則原告主張劉玟燕受黃星諺指示替原告施打不明藥物乙節，無足採信。又縱黃星諺未於原告之病歷作成醫囑紀錄，此舉係違反醫療法第68條第3項，惟依醫療法第102條，僅處以罰鍰，難認屬違反醫療常規之行為。從而，原告主張劉玟燕受黃星諺指示替原告施打不明藥物，且該不明藥物未於原告病歷上作成醫囑紀錄，顯有過失云云，並非可採。
㈣、就附表編號7部分，依原告109年3月24日簽立之鼻部整形手術說明，記載「…五、併發症及後遺症發生機率及處理方法（包含如下但不在此限）…㈡傷口感染，須持續抗生素治療或行清創手術。也有可能須將植入物完全移除」等語（見本院卷第49頁），足見鼻部整形手術之併發症包含傷口感染。而如上所述，原告於簽立醫學美容病患治療同意書時，已知悉可能將進行數次治療，原告對於同屬鼻部整形手術之第2次手術亦可能有傷口感染之併發症，自不得諉為不知。是縱黃星諺、劉玟燕向原告表示發炎、疼痛為正常現象等語，亦因傷口感染為併發症，而難認其等有違任何注意義務之情。原告復主張黃星諺、劉玟燕未有任何積極治療原告之過失行為，並提出原證9為證云云。惟依原證9對話「6/20(六)（劉玟燕）你現在鼻子還會流血嗎?（原告）一點點血水；沒下午那麼誇張了（劉玟燕）如果家附近有診所我希望你明天早上去找一間診所打消炎針…覺得這樣消腫會比較快；記得藥要按時吃…畢竟是消炎…（原告）明天有開嗎(劉玟燕)這兒明天有開（原告）好（劉玟燕）〈傳送周家齊診所之地址及營業時間〉」（見調解卷第63至65頁），足見劉玟燕主動關心原告鼻子之狀況，在被告診所未營業之星期假日，亦及時提供諮詢及解決方案，使原告得就近至其他診所治療。此外，原告未提出證據證明黃星諺、劉玟燕在原告詢問、求診時，有何未積極治療原告之行為，依上說明，自難認原告此部分之主張為真。
㈤、基上，原告主張黃星諺與劉玟燕於第1、2次手術之術前、術中及術後有如附表「行為欄」所示之違反注意義務之行為而有過失，致原告受有損害云云，均無所據。則原告主張被告診所為黃星諺、劉玟燕之僱用人，應依民法第188條之規定，與黃星諺、劉玟燕連帶負損害賠償責任，即因本院無從認定黃星諺、劉玟燕對原告有何過失，乏其所據。從而，原告主張被告應依侵權行為法律關係，連帶對原告負損害賠償責任，自不可採。原告另主張與被告診所間有契約關係，被告診所就本件醫療給付義務之履行有不完全給付情形，同因無從認定黃星諺、劉玟燕對原告醫療行為本身有過失或有可歸責性，原告此部分請求，同屬無由。
四、綜上所述，原告依民法第184條、第185條、第188條、第224條、第227條及第227條之1之規定，請求被告連帶負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，至原告請求將本件送醫審會鑑定（見本院卷第123至125頁），惟原告之鑑定問題或與其本件主張之事實無涉、或屬事實認定及法律適用問題，而經本院認定如前，而無調查之必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 1 月 6 日
民事第四庭 法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 6 日
書記官 林立原