臺灣臺北地方法院民事判決111年度重勞訴字第29號原 告 Ａ訴訟代理人 陳文祥律師被 告 Ｂ法定代理人 Ｍ訴訟代理人 江孟貞律師
黃盈嘉律師複代理人 楊宛萱律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國111年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應自民國110年12月1日起至原告復職日止，按月於1日給付原告新臺幣165,741元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應自民國110年12月1日起至原告復職日止，按月提繳新臺幣9,000元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第2項、第3項於判決確定前清償期已屆至部分均得假執行，但如被告按月分別以新臺幣165,741元、新臺幣9,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國85年10月1日起受僱於被告，擔任系統工程師，於
90年1月轉任業務人員，於94年1月升任業務主管，於104年3月調任Ｃ，擔任經銷通路業務發展經理，月薪為新臺幣(下同)165,741元。因被告軟體部門(Software Group，Ｉ) 總經理Ｄ激賞原告優異表現，於104年7月邀請原告轉調其部門，經合意進行轉職程序，惟於同年10月突以軟體部門人事凍結為由終止轉職程序，斯時原告原任職務已由他人補實，在被告要求及總經理Ｄ、協理Ｅ承諾於留職停薪屆滿前安排復職下，原告先辦理留職停薪。留職停薪期間原告多次表達復職意願，被告未予置理，為保障自身權益，不得不訴請回復工作，經本院106年度重勞訴字第28號判決原告敗訴，原告上訴經臺灣高等法院以107年度重勞上字第48號民事判決廢棄原判決，改判確認兩造間僱傭關係存在，經最高法院於109年8月31日以109年度台上字第1753號判決駁回被告上訴後確定(下稱前案確定判決)。
㈡原告於109年4月前案確定判決前聲請定暫時狀態處分，請求
暫時回復僱傭關係及按月給付薪資，經本院109年度勞全字第25號裁定准許，原告執該裁定為執行名義聲請強制執行，被告於109年6月24日函知暫時回復僱傭關係，原告無須進入公司辦公，請在家待命靜候公司指示，並自同年7月起給付薪資、投保勞健保及提撥勞退金。嗣被告於109年10月前案確定判決後，將加速混合雲發展策略，推動企業數位化轉型，計畫將Ｌ部門自Ｃ拆分另成立一家獨立上市公司，即其後110年3月18日所設立之Ｆ。被告於109年12月29日再通知指派任職於自Ｃ拆分之Ｌ部門，職務則為從未聽聞之「無獎金制其他業務人員」。
㈢被告於110年4月14日正式對外宣布成立Ｆ，而Ｌ部門已自Ｃ拆分
，被告於110年5月6日詢問原告，是否有意轉任Ｆ。因被告宣布拆分Ｌ部門後，仍指派原告任職該部門，請原告在家待命從未指派具體職務，顯為企圖預謀將原告轉任Ｆ，日後再依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第4款事由資遣，故原告於同年月18日表示無意願轉任Ｆ，並促請公司儘快提供具體職務。被告於同年8月12日以Ｌ部門於110年9月1日自原告原隸屬Ｃ拆分移轉予Ｆ，被告自是日起不再從事Ｌ業務，已無職缺可供未轉任員工，為業務性質變更而有減少勞工必要，請原告聯繫招聘部門說明有意接任職位以安排面試。原告於110年8月18日陸續表示提供勞務意願請提供具體職缺，惟被告未履行安置義務，於同年月23日逕以初步審查履歷，並無適合原告職缺，請就其所提供職位，回覆感興趣職位以協助面試。
㈣原告請求被告提供職缺，被告表示「425690BR Cloud &
Cognitive Expert Labs Services Seller」職缺已有合適人選，又以原告經驗不符「434074BR Data and Al Technic
al Sales Specialist」及「444997BR Software Brand Sales」等2職缺，且非經合理期間教育訓練即可勝任，固於同年9月23日、24日安排面試該2職缺，惟於同年月30日認原告未達該2職位要求，故不予任用拒絕履行安置義務。原告雖於9月至11月多次請求提供職缺履行安置義務，被告僅稱未能找尋可安置工作，並於同年11月18日依勞基法第11條第4款規定終止勞動契約，兩造雖於111年2月25日經勞資爭議調解，然因歧見過大致調解不成立。
㈤因Ｌ部門自Ｃ拆分後，Ｃ部門主要部分仍正常運作，是僅此特定
業務拆分顯未達業務性質變更之程度，且被告不斷招募新員工，並無減少勞工之必要。又被告事實上有上開諸多職缺可供安置，其不提供職缺履行安置義務，又不斷要求原告進行面試，復以工作能力及經驗未達標準為由拒絕。又原告申請上開職缺，係其經驗及能力可勝任，被告未經正常考核程序，復未提供教育訓練，即片面認定原告不適任，有違誠信原則。再者，被告既於109年10月宣布拆分計晝，至遲於斯時起應優先調整内部職缺，避免解僱以保障勞工，然被告卻招募新人，甚在原告申請上開職缺時回覆覓得人選。另被告Ｋ訓練生制度，係提供員工一系列培訓課程，以開發其才能及專長，在各部門或業務單位執行業務，以尋找得發揮長才職位，每一Ｋ員工實際訓練期間可達9至12個月，對照被告資遣原告，並未提供實質訓練或協助，即認定原告不適任，違法情節至明。是被告並無業務性質變更而有減少勞工必要，縱有業務性質變更，被告亦未履行安置義務，故被告依勞基法第11條第4款規定資遣原告，並不合法。又原告於110年11月17日申請調解，兩造於111年2月25日經調解不成立，被告於110年11月18日調解期間內逕予預告終止勞動契約，因違反勞資爭議處理法第8條規定而無效。
㈥被告於110年11月18日違法資遣，又於勞資爭議調解明示拒絕
原告提供勞務，則被告非法解僱既為無效，兩造僱傭關係仍有效存在，原告自得請求被告按月給付薪資165,741元。又被告自110年11月30日非法解僱原告後未再提撥勞工退休金，致原告受有勞工退休金短少損失，而原告每月薪資為165,741元，月提繳工資為150,000元，則被告每月應提繳9,000元 (計算式:150,000×0.06)至原告個人退休金專戶。爰依民法第487前段、勞工退休金條例第31條第1項等規定，提起本件訴訟，並聲明:
⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應自110年12月1日起至原告復職日止，按月於1日給付原
告165,741元，及自各期應給付日次日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊被告應自110年12月1日起至原告復職日止，按月提繳9,000元，存入原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於104年2月間調任Ｃ部門，後雖欲轉調Ｉ部門，然原告僅
為Ｉ部門候選人之一，並未完成面談程序確定轉調，嗣Ｉ部門於同年12月初因進行人事凍結無法轉調，原告自認轉調未成功，且前案確定判決亦認原告仍為Ｃ部門員工。又被告於109年12月29日函告原告隸屬Ｊ部門，並告知職位為職等8，原告對此未曾異議，且被告要求原告在家待命不用提供勞務，亦未見原告要求提供教育訓練有赴公司上班意願。又原告於110年4月9日申請勞資爭議調解，並未爭執隸屬單位，並於同年8月3日調解成立，由被告給付和解金1,432,211元。是原告隸屬於Ｊ部門，為兩造所不爭執，直至Ｊ部門自被告拆分成立另一間新公司，原告為免受影響方爭執其非Ｊ部門員工。再被告為專注於混合雲平臺及人工智慧解決方案，促進創新、加快執行速度，以提高公司價值，決定自Ｃ拆分Ｌ業務讓與新成立之Ｆ，就結構性而言，係將原屬Ｃ部門之Ｌ業務全數轉移Ｆ，藉此提升公司整體競爭力。於實質層面而言，被告不再經營Ｌ業務，原有經營模式已實質變更，被告確有勞基法第11條第4款所定業務性質變更情事。
㈡被告於110年5月6日告知原告業務性質變更，請原告提供最新
履歷，供Ｆ評估是否任用，為遭原告所拒後於110年8月12日函知原告，因被告業務性質變更有減少勞工必要，將依勞基法第11條第4款規定進行安置，並定期將内部職缺供原告選擇。原告表示對「425690BR Cloud & Cognitive Expert La
bs Services Seller」、「434074BR Data and AI Technic
al Sales Specialist」 、「444997BR Software Brand Sales」等3職缺有興趣，惟其能力無法勝任，然被告仍盡安置義務安排原告面試，面試結果認原告能力無法勝任，又Ｋ訓練生制度係招募畢業不久經驗少於2年人員，安排參加培訓，輪流在各部門執行業務，Ｋ員工不會至特定部門長久深入接觸執行業務，原告在公司年資已超過25年，理應了解公司文化及理念，已不適用針對社會新鮮人之Ｋ訓練生制度，縱原告接受Ｋ訓練生訓練，仍不會使其獲得某項職缺應具備之技能，遑論Ｋ訓練生一般為5至6職等，遠低於原告8職等，顯非為適當職缺，加以「e-learning」及「Your Learning」教育平台係為現職員工在其原職應具備工作技能外，進一步培養員工發展專業技能以達終身學習目的，亦非得以獲得被告特定部門或業務單位某項職缺應具備技能或經驗之管道。綜上，被告進行安置逾3個月，期間內並依原告興趣開放2個職缺安排面試，然因無與原告勞動條件相當且其能力可勝任工作供安置，被告別無他法於110年11月18日預告將於同月30日終止勞動契約，是被告已盡安置義務，無違最後手段性原則，故其終止兩造勞動契約，自屬合法。
㈢被告依前案確定判決於109年12月29日通知原告恢復原先Ｊ職
位，原告附表1編號1至7為109年5月至10月所開立職缺，原告斯時仍為被告員工，並無安置之必要，且與本件因業務性質變更所生爭議無涉。又被告於110年8月12日通知原告編號8至10職缺，於110年8月23日通知原告編號11職缺，而編號12職缺需技術背景，且所要求資格非原告所能勝任，又編號13職缺實即編號8職缺，被告曾於110年8月12日通知原告，原告未表示有意願，而編號14職缺於110年11月9日通知原告，是被告無隱匿上開職缺。再編號15至25職缺，距被告終止勞動契約超過2個月，難認屬資遣原告後相當合理期間之職缺。
㈣被告於110年11月18日預告終止勞動契約時，臺北市勞動局尚
未組織處理調解爭議委員會，則非屬兩造調解期間。縱認調解期間，係自主管機關接到勞資爭議當事人一方之完備調解申請書之日起算，被告係於110年11月26日收受調解通知方知原告於110年11月17日申請調解，自非因知悉原告申請調解而故意為終止勞動契約之預告，且無任何過失。又被告並非因原告所指之勞資爭議事件終止勞動契約，而係據勞基法第11條第4款規定該正當理由終止契約，是本件應無勞資爭議處理法第8條之適用。再原告明知被告因業務性質變更有減少勞工必要，已努力安置原告近3個月，且於110年11月18日前未有適當職缺安置，將依勞基法第11條第4款等規定終止勞動契約，原告刻意於110年11月17日申請調解，據此主張被告違反勞資爭議處理法第8條，實為權利濫用。退萬步言，倘認被告於110年11月18日預告勞動契約於110年11月30日終止，違反勞資爭議處理法第8條規定而無效，兩造於111年2月25日調解不成立，被告於111年3月4日再通知原告，依勞基法第11條第4款規定終止勞動契約，兩造勞動契約亦應於111年3月4日合法終止，故原告訴請確認僱傭關係存在等，均無理由。㈤被告終止契約後，於110年12月17日給付原告含未休年假結算
、預告期間工資及據被告内部政策計算優於法定資遣費之資遣費在內，計1,918,060元，又原告工作年資達25年，符合被告額外提供退休人員福利辦法，如教育補助、人壽保險、醫療補助一次金及健康補助等。另被告原欲於111年1月間交付因舊制勞工退休基金而簽發金額為3,026,538元之支票（即工作年資超過25年，依LSL舊制退休金辦法計算之退休金部分，由舊制勞工退休基金於111年1月簽發，受款人為原告），然原告遲不收受，被告於111年2月25日勞資爭議調解再次提出支票，仍為原告拒絕收受。
㈥爰聲明:⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣
告免為假執行。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。本件原告主張其遭被告違法終止勞動契約，兩造間之僱傭關係仍為存在，已為被告所否認，兩造此開法律關係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。
四、兩造不爭執事項（院卷第280至281頁）：㈠原告於85年10月1日起任職於被告公司，擔任系統工程師，90
年1月起轉任為業務人員，104年2月轉調至Ｃ，擔任Ｃ經銷通路業務發展經理，月薪為165,741元。
㈡被告於104年10月間Ｉ軟體部門人事凍結，原告擬轉調Ｉ部門，但程序中止，原告於Ｃ部門原任職缺由Ｌ補實。
㈢原告於105年1月18日至106年1月15日留職停薪，經申請復職
，被告於106年1月間以公司無適當職位可安排復職，原告未於留職停薪期滿前尋得適當職位，兩造間僱傭關係已於106年1月15日終止，原告乃提起確認僱傭關係存在等之訴，本院106年度重勞訴字第28號判決原告敗訴，原告上訴經臺灣高等法院以107年度重勞上字第48號民事判決廢棄原判決，改判確認兩造間僱傭關係存在，經最高法院於109年8月31日以109年度台上字第1753號判決駁回被告上訴後確定。兩造另於110年8月3日成立調解（被證2），被告給付和解金(一、二審裁判費、第三審核定律師酬金及106年1月1日至110年5月31日尚未支付之保障年薪等工資、津貼、補助等）。㈣被告於109年6月24日寄發起訴狀第3頁第5至11行所示內容之
文函給原告，並自109年7月起支付薪資、投保勞健保、提撥勞退金。嗣被告於109年12月29日發函(被證1)告知原告，指派原告於Ｃ、職務為other sales-Non incentive（職等8）。
㈤被告總部於109年10月12日有發布原證1之新聞稿。於110年3月18日設立台灣Ｆ，原告於同月18日告知被告無轉調Ｆ意願。
兩造嗣有如原證3至原證7及被證4至被證6之書信往來，被告嗣於110年11月18日以原證8存證信函，依勞基法第11條第4款規定，於同月30日終止勞動契約。
㈥原告於110年11月17日申請臺北市政府勞動局勞資爭議調解，兩造於111年2月25日經調解不成立。
㈦被告於111年3月4日以被證8電子郵件，重申合法終止，再次通知依勞基法第11條第4款規定，終止勞動契約。
五、本件爭點：㈠被告於110年11月18日或111年3月4日依勞基法第11條第4款
規定，終止勞動契約，是否合法（有無違反勞資爭議處理法第8條規定）、有無理由（是否已盡安置義務、有無違反解僱最後手段原則）? 兩造間僱傭關係是否仍繼續存在？㈡原告請求被告自110年12月1日起至復職日止之工資及遲延利
息，暨請求被告按月提繳勞工退休金至其個人專戶，有無理由？金額多少?
六、得心證之理由：㈠本件被告因業務性質變更，有減少勞工之必要的情形：
1.按業務性質變更，有減少勞工之必要又無適當工作可供安置時等情形，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款定有明文。至所謂「業務性質變更」，固不限於雇主所營事業項目之變更，然仍須就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異時，始足當之。雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，發生結構性、實質性之變異，亦屬業務性質變更之範疇。
2.查，被告於109年6月24日寄發起訴狀第3頁第5至11行所示內容之文函給原告，並自109年7月起支付原告薪資、為原告投保勞保及健保、提撥勞工退休金。嗣被告於109年12月29日發函(被證1)告知原告，指派原告於Ｊ、職務為other sales-
Non incentive（職等8）等節，為兩造所不爭執，另被告經代扣所得稅後已給付106年1月15日起至109年12月15日未支付前案確定判決金額，亦有上開被告109年12月29日(109)公字第150號函可稽(院卷第163至164頁)，是依被證1函所示人事通知，可知，被告指派原告於Ｈ部門工作。再被告稱為專注於混合雲平臺及人工智慧解決方案，促進創新、加快執行速度，提高公司價值，而拆分Ｌ業務讓與於110年3月18日新設立之Ｆ乙情，此有被告公司110年4月14日官網公告、新聞稿可稽(院卷第169至172頁、第25至30頁)，是被告經營決策或為因應市場競爭條件之需要調整營運策略，因此裁撤原告當時所任職之Ｊ，就公司組織結構性而言，係將原有「Ｌ」業務全數轉讓與Ｆ，被告內部單位組織部門既已縮編，所營業務內容因此減縮而有變易，自合於「業務性質變更」之要件。至於原告主張Ｃ部門主要部分仍在在被告公司且正常運作，惟此不能否定「Ｌ」業務已經切割轉讓新設公司，因此裁撤該部門之事實，自仍屬業務性質變更。
3.再者，因被告上開拆分案業務性質變更而受影響之公司員工計183人，除原告外，其中170人移轉至Ｆ任職，11人拒絕，與被告合意終止勞動契約，1人安置被告公司等節，業據被告供述在卷（院卷第282頁），是被告內部既因「Ｌ」之裁撤，無相應業務需留用人力，自有減少勞工之必要，亦堪認定。
㈡被告於110年11月18日為資遣通知終止勞動契約前，無適當工作可供安置原告：
1.依勞基法第11條第4款規定，雇主因業務性質變更而有減少勞工必要，仍應先盡安置勞工義務，必無處可供安置勞工時，始得資遣勞工，該安置義務乃為迴避資遣的調職。又此所謂「適當工作」，當指與勞工資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任者，勞工並願接受者而言。故雇主雖有其他工作職缺，惟該職缺之工作條件（包括薪資、職級等）顯不相當，或智識技術、體能上非屬勞工所得勝任者，甚至為勞工所不接受之職位者，相對於勞工而言，自不得謂係「適當工作」。
2.查，被告於110年5月6日通知原告：因公司「基礎設施服務」部門拆分，請提供最新履歷和證書，以評估轉調新公司事宜。原告於同月8日回覆：依前案確定判決，其仍為被告員工，將續留被告公司。被告因此再於同月12日覆以：因上開業務性質及結構變更，Ｌ部門不再存在，將為原告安排面試，在被告內部另尋合適職位，有電子郵件通訊內容可認（院卷第173至174頁、第31至33頁），原告則於同月18日向被告表示無轉調Ｆ的意願，其間兩造有如原證3至原證7及被證4至被證6之書信往來等情，業據兩造提出往來電子郵件或函文等書證在卷。最後被告於110年11月18日以存證信函通知原告，依勞基法第11條第4款規定，於同月30日終止兩造勞動契約乙情，有存證信函可認（院卷第53頁），並為兩造所不爭執，均堪認定。可知，被告於同年8月12日列表發函提出職缺（職等5至9不等），請原告於8月18日前聯繫招聘同仁，並提供最新履歷資料，以安排面試（院卷第175至177頁），原告乃於8月18日以電子郵件回覆提供最新履歷資料，表明願接受適合專長、經歷之職位，如非所長，亦願接受指派安置及教育訓練（院卷第39頁）。被告於8月23日進一步說明：被告依前案確定判決使原告復職，並說明職缺網頁公告瀏覽問題，並附上職缺說明，亦表初涉審查原告履歷，目前並無合適工作職位，但請原告於了解職缺後回覆有興趣的職位（院卷第37頁），於9月9日以電子郵件附上更新的內部與外部職缺列表（院卷第43頁），原告於8月31日、9月14日以電子郵件回覆，並列出有興趣及有接受意願請優先安置的職缺（425690BR、434074BR、444997BR，即原告準備一狀附表1編號9、編號10、編號11，院卷第291頁），並認其顯可勝任，請被告進行安置（院卷第36至37頁、第43頁）。嗣被告於9月2日回覆：就425690BR職缺已找到合適人選，不再開放應徵；434074BR、444997BR 職缺均與原告經驗不符，且非屬合理期間教育訓練可勝任（院卷第35至36頁），原告則於9月9日表示不能接受被告說法，表達對上開職缺顯可勝任，公司釋出之職缺均有興趣也有意願，並願接受必要之教育訓練（院卷第35頁）。再經被告就後2個職缺安排原告於9月23、24日面試後，被告於9月30日再以電子郵件通知：依用人主管評估，未達職位之要求，不考慮任用，另仍附上當前內部與外部職位（院卷第41頁）。原告於110年10月8日回覆，表達請被告優先將其安置於「444997BR」職位，並協助安排報到及教育訓練（院卷第41頁），再於11月1日以電子郵件表示被告處置程序不合法也不合理，並重申10月8日電子郵件之優先安置該職缺之意旨（院卷第45頁）。被告於110年11月9日以電子郵件敘述經前開安置過程後，無可供安置適當工作，請原告於11月12日前告知其他有意接受之適當職缺以利安排面試，如未有適當職缺完成安置，將依法資遣。另於同月11日具體提出優於法定資遣費標準之協議離職方案的建議（院卷第179頁、第47頁），原告則於110年11月12日、15日回覆：完全無法接受被告說詞，再次重申前已表達對上開3個職缺有意願，並請被告優先安置，提供教育訓練或輔導轉職，被告片面認定其未達要求，侵害其工作權，亦違反勞動法令。另表示其無意提前退休，亦無離職打算，對於被告11月9日所列職缺亦有意願（院卷第48至51頁），是堪認被告於110年11月18日為終止契約意思表示之前，已有上開安置作為。
3.原告固主張：被告長期要求原告在家待命，同時招聘新人，無履行前案確定判決之誠意，實際上應可提供諸多職缺（詳院卷第291頁），甚選擇隱匿職缺，於安置過程中復未施予教育訓練或輔導措施，逕行片面認定原告不能勝任所有職缺，顯然未盡安置義務等語。惟查，被告於110年5月間已提出Ｆ新職務，並通知原告協力提供最新履歷和證書，以評估轉職新公司事宜，已表明欲盡安置義務，並以延續切分之Ｌ部門業務，而該部門既有員工亦大多數接受轉職為新公司留用，兼顧企業經營權及保障勞工工作權，然此為原告拒絕，仍堅持續留被告公司，被告自無從強行安置將原告轉職Ｆ，乃轉向被告內部另尋適當職缺。而於被告Ｌ業務拆分轉讓於Ｆ之基準日110年9月1日前，兩造就前案確定判決之履行相關爭議，甫於110年8月3日成立調解，被告給付和解金(一、二審裁判費、第三審核定律師酬金及106年1月1日至110年5月31日尚未支付之保障年薪等工資、津貼、補助等）乙情，為兩造不爭執，並有勞資爭議調解紀錄可參(院卷第165至167頁)，是被告乃列表檢附公司開放職缺，於110年8月12日去函通知原告詢問意願並安排面試，以在被告內部另尋合適職位，均如上述，非無盡安置義務之事實。
4.再者，原告固主張被告得安置如準備一狀附表1所示之職缺（院卷第291頁），惟該表編號1至7所示乃109年5月9日至10月28日期間所公開之職缺，當時被告因業務性質變更之經濟性資遣事由尚未發生，難認被告有以該等職缺安置原告必要。再原告曾特定表示有優先接受安置意願之編號9至11號職缺部分，因為原告係於110年8月31日始以電子郵件表示，而其中編號9之425690BR職缺（Cloud & Cognitive Expert La
bs Services Seller）職缺已覓得合適人選，業經被告於110年9月2日回覆告知此情在卷（院卷第35頁）。另就編號10之434074BR職缺（Data and AI Technical Sales Specialist）、編號11之444997BR職缺（Software Brand Sales，457729BR同一職缺），則經被告考量該等職缺之職位工作內容，需具備5年至8年以上相關產品業務、資料處理建置等技術性工作經驗，經用人單位主管面試原告後，亦認原告不能勝任工作，而不考慮安置該職位（院卷第35至36頁、第41頁），已向原告敘明其判斷理由，是該工作內容既須具長年相關工作背景，自難期經過施以教育訓練或其他輔導措施而於短時間即可庶職，況如強要被告對原告實施長期之教育訓練，該職缺即未能立即補實，勢必增加企業營運之人事成本，且日後能否達到勝任該職務預期需備能力亦非屬絕對，是依被告徵人需用客觀條件，難認為原告能力足以勝任，應認非屬適當安置之職缺，無以責令被告應依原告特定之上開職位負安置義務，是原告認被告係片面擅斷其不能勝任職務，並無所據。
㈢被告於110年11月18日以原證8存證信函，依勞基法第11條第4
款規定，通知原告終止勞動契約，違反勞資爭議處理法第8條規定，並不合法：
1.按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為，勞資爭議處理法第8條定有明文。所謂調解期間，係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止。
2.查，原告於110年11月17日申請臺北市政府勞動局勞資爭議調解，兩造於111年2月25日經調解不成立，為兩造所不爭執，並有被告提出臺北市勞動局110年11月24日北市勞動字第1106127003號函及附件(院卷第181至184頁)及111年2月25日臺北市政府勞勳局勞資調解紀錄及調解申請等附件資料(院卷第59至68頁)在卷可稽，是地方主管機關業於110年11月17日接受勞資爭議當事人一方即原告之申請書（院卷第181頁函文說明欄第1項），依上開規定，調解期間即從110年11月17日起算至111年2月25日調解不成立間止，被告自不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，詎被告於110年11月18日即對原告為終止勞動契約之意思表示，顯與前述勞資爭議處理法第8條之規定不符，該資遣行為自不生終止兩造勞動契約之效力。
3.被告固抗辯：其依勞基法第11條第4款所規定之正當理由而資遣原告，並非係兩造間勞資爭議而資遣者等語。但按勞資爭議處理法第8條規定，其目的在使勞資爭議在調解期間內得以暫為冷卻，並使勞資雙方等待勞資爭議調解委員會或仲裁委員會之調解或仲裁結果，避免爭議事件擴大，修正草案於立法院審議時，立法說明亦以：「（舊法分列）第7條之規定，是對資方的限制，第條則是對勞方的限制，但均有先決條件，必須是因勞資爭議事件而不可有以下之行為，如有其他正當的理由，則不受限制」，是若資方非因該勞資爭議事件，而係另有法令上之正當理由或勞方確有違反法令構成終止契約情事為由而終止勞動契約，始不違反本條規定；反之，則所為終止契約之意思表示，依民法第71條之規定，即因違反本條強制規定而無效。查，原告於該次勞資爭議調解申請意旨就勞資爭議發生經過，已表明：「...本人早在2021年8月31日的信件中，已多次表達公司內部多個職缺有興趣也有意願，並請公司優先安置。公司如對本人能力有疑慮，理應在這段期間，提供相關教育訓練，積極輔導本人。公司卻片面認定本人未達職位之要求，...公司一再推諉、拒絕安置、無心輔導，且持續招募，導致職缺陸續被補實，違法侵害本人工作權益」，並以「請公司儘速指派明確職務，完成安置義務」為請求調解事項（院卷第183頁、第65頁），與本件主張實如出一轍，亦與被告於110年11月18日依勞基法第11條第4款事由，終止勞動契約時，過程中是否已盡安置義務等法定要件等爭執息息相關，被告復未主張勞方即原告其他違反法令構成終止契約情事，難謂被告另有以勞資爭議事件以外之正當事由，而得合法行使終止權，其抗辯不受勞資爭議處理法第8條之限制，即不可採。又該條為強制規定，為平衡勞資關係而設，雙方均受拘束，且申請勞資爭議調解之發動，亦為勞僱雙方共益權，此自屬原告合法權利行使，是被告另稱原告刻意於資遣前1日申請調解係干擾被告法遵程序，屬權利濫用云云，洵對立法有所誤解，同不可採。
㈣被告於110年11月18日後未再盡安置義務，於111年3月4日依勞基法第11條第4款規定，終止勞動契約，即與法未合：
1.承上，因原告於110年11月17日提出勞資爭議調解之申請，被告於110年11月18日終止兩造勞動契約，違反勞資爭議處理法第8條規定，自不生終止效力，而臺北市政府亦於同月24日發函通知被告，並明白揭示該條規定（院卷第181至182頁），兩造進入勞資爭議調解期間，當事人應本誠實信用及自治原則，解決勞資爭議（同法第2條參照），兩造應協商致力調解方案之達成，就原告主張可能的職缺即編號12至25號部分（院卷第291頁），尚不能免其安置義務之繼續，是被告僅泛以「原告無意願或興趣，且未曾主張該職缺屬適當職務」、「不屬資遣原告後相當合理期間之職缺」等語置辯（院卷第305、306頁），惟原告前於110年8月31日、11月12日、15日之電子郵件中回覆被告：對被告所列職缺均有興趣，也有意願，請被告安置等語（院卷第36、48、49頁），則被告所辯即與事實未符，自未能證明有續行盡安置義務之事實。
2.是以，被告於111年3月4日再終止兩造間契約關係前，兩造間之勞僱關係仍然存續，而被告未再對原告善盡安置義務，其於111年3月4日所為解僱通知，仍與依勞基法第11條第4款之法定要件未符，其抗辯已發生終止勞動契約，即無理由。㈤從而，被告於110年11月18日、111年3月4日2次終止兩造間勞
動契約，均於法未合，不生效力，是原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由。
㈥原告得請求被告自110年12月1日起至復職日止之工資及遲延利息，暨請求被告按月提繳勞工退休金至其個人專戶：
1.按民法第487條規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第235條及第234條分別定有明文。是債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。又按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條例第6條、第14條第1項及第5項分別定有明文。
2.查，被告2度資遣原告，顯拒絕原告給付勞務，原告則屢請被告為適當職務之安置，並訴請確認僱傭關係存在，有繼續提供勞務之意，原告因被告拒絕受領而不能履行勞務給付之義務，自無補服勞務之義務，被告亦未曾表示受領勞務之意，或再為受領給付作必要之協力，依前揭說明，原告仍得依原定勞動契約請求被告續付薪資。再者，原告主張於110年11月30日遭被告解僱前，最後擔任Ｃ經銷通路業務發展經理之月薪為165,741元，為兩造所不爭執，自得請求被告給付自110年12月1日起至復職日止按月給付165,741元及遲延利息，暨提繳9,000元至其於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
七、綜上所述，被告確有業務性質變更而有減少勞工之必要，然未能善盡安置義務，終止勞動契約仍於法未合，兩造間僱傭關係仍然存在，而被告受領勞務遲延，原告無需補服勞務，仍得請求被告按月支付薪資及提繳勞工退休金。從而，原告請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自110年12月1日起至原告復職日止，按月於1日給付原告165,741元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢被告應自110年12月1日起至原告復職日止，按月提繳9,000元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，除主文第1項屬確認之訴，性質上不得假執行外，其他部分均合於法律規定，爰依勞動事件法第44條規定，分別酌定相當之擔保金額宣告之。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 10 月 14 日
勞動法庭 法 官 林瑋桓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日
書記官 江慧君