臺灣臺北地方法院民事判決111年度重勞訴字第60號原 告 PANGBORN SPENCER EPHRAIM(即SPENCER EPHRAIM
PANGBORN，中文名：潘維生)訴訟代理人 姜萍律師
張祐寧律師被 告 美商海鸚科技股份有限公司台灣分公司(CLOUDMOSA
,INC.)法定代理人 郭淑玲訴訟代理人 許朝昇律師
王中騤律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國112年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應自民國一百一十一年七月一日起至准許原告復職之日止，按月於每月二十五日給付原告新臺幣貳拾貳萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百一十一年七月一日起至准許原告復職之日止，按月提繳新臺幣玖仟元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項、第三項部分得假執行；但被告就第二項部分如按月以新臺幣貳拾貳萬元，就第三項部分如按月以新臺幣玖仟元為原告預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。涉外民事法律適用法第20條定有明文。查本件被告係依美國法設立之外國公司，於民國109年7月24日辦理台灣分公司登記，相對人為美國籍，具有涉外因素，然被告所在地在臺北市中正區，相對人現定居臺灣，已取得永久居留證等情，有商工登記公示資料查詢服務外國公司登記基本資料及原告中華民國居留證在卷可參（見本院卷第19至23頁），本院自有管轄權；又兩造因僱傭關係涉訟，原告主張提供勞務及被告給付薪資報酬均在我國境內，並有薪資明細表及國泰世華商業銀行網路交易回條為憑（見本院卷第79至81頁）。依前揭規定，自應以關係最切之我國法即中華民國法律為準據法，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係仍存在乙節，為被告予以否認，抗辯兩造已合意終止僱傭契約，且依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款亦合法終止兩造間勞動契約等情，故兩造間勞動契約法律存在與否陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態得以確認判決加以除去，是原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有確認利益，併予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)原告為已取得永久居留證之美籍在台人士。自111年1月3日起受僱於被告，擔任產品市場經理，約定每月薪資為新臺幣（下同）22萬元。原告於任職期間努力工作，詎被告卻突於111年3月21日片面通知原告終止僱傭契約，未附具任何理由，並於當日即關閉原告使用之公務電子郵件帳號及進入公司之門禁權限，拒絕原告繼續提供勞務予被告。嗣後，被告僅給付原告薪資至111年3月31日，自111年4月1日起即未再給付薪資予原告，亦未再為原告提繳勞工退休金。原告不同意被告片面違法終止僱傭契約之舉，乃於111年4月19日向臺北市政府勞動局（下稱勞動局）申請勞資爭議調解，嗣經調解不成立。
(二)被告於111年3月21日片面通知原告終止僱傭契約，並未附具任何理由，嗣於111年6月30日出席臺北市政府勞資爭議調解時，始稱原告工作表現不佳，顯然無法勝任工作，故依勞基法第11條第5款規定資遣原告，然而原告任職被告期間，並無任何「不能勝任工作」之情事，遑論經被告「使用勞基法所賦予之各種手段，對原告施以勸導、輔導、懲戒或由其主管糾正規勸後，仍無法改善」之情形，顯見被告片面終止僱傭契約之舉，不符勞基法第11條第5款事由，違反「解僱最後手段性原則」，其終止顯不合法，應不生終止之效力，故原告與被告間之僱傭關係仍有效存在。被告應自111年4月1日起按月給付工資22萬元予原告，並依據勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項規定，以及勞動部勞工保險局（下稱勞保局）111年1月1日公布生效之勞工退休金月提繳分級表，將原告退休金以月提繳工資15萬元計算，被告應每月為原告提繳9000元（計算式：15萬元×6％=9000元）至原告設於勞保局之勞工退休金個人專戶。
(三)對被告抗辯之陳述：⒈原告並未與被告合意終止勞動契約：
⑴被告業已自認確於111年3月21日由被告執行長沈修平委請總
經理劉培欣告知原告對其資遣，且提供非自願離職證明書予原告，足證被告係於該日片面終止與原告間之勞動契約，兩造並無合意可言。況原告於聲請勞資爭議調解時即主張被告違法終止僱傭契约，並無與被告合意終止僱傭關係之意思。至於發生於000年0月00日後之被告所為離職程序相關內部事項，並無從反推或證明兩造間有何合意終止僱傭關係之意思表示。
⑵被告雖據聘僱書第7條主張被告得任意終止僱傭關係，惟聘僱
書未經兩造簽署，原告否認其形式真正。至被告僱用原告擔任產品市場經理，每月支付原告22萬元薪資之事實，僅得證明兩造間就「薪資」及「擔任產品市場經理」存在合意，無從憑此遽謂原告已就聘僱書之全部內容（包含第7條被告得任意解僱原告之部分）皆表示同意。又我國勞基法明文規定雇主對於勞動契約之片面終止係採法定事由制，並非如美國法採取任意僱傭制，勞工非有勞基法第11條所定之事由，雇主不得預告終止勞動契約；非有同法第12條第1項所定之事由，雇主不得未經預告終止勞動契約。是聘僱書第7條顯已違反我國勞基法之強制規定，不生效力。
⑶被告於111年1月10日提出PROPRIETARY INFORMATION AND INV
ENTION ASSIGNMENT AGREEMENT（即專有資訊及發明轉讓協定，下稱PIIA）主張為被告終止與原告間僱傭關係之依據，然其上原告之簽名筆跡顯與原告平日之筆跡不符，爰否認其形式真正。再者，被告迄至本件訴訟即將終結之際，始主張勞基法第12條第1項第4款提出PIIA，顯屬意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結，依民事訴訟法第196條第2項規定，應予駁回。
⒉被告片面終止兩造間勞動契約，不符勞基法第11條第5款之規定，其終止顯不合法，不生終止之效力：
⑴原告受被告聘僱前並曾任職於國際知名消費性電子產品（包
括電腦、手機等產品配件等）品牌Moshi集團長達10年3個月，於102年至108年間擔任該集團全球產品行銷、數位及公關總監6年6個月，並於108年升任行銷、公關、社群媒體及網路開發團隊之執行總監，原告於行銷領域10餘年之能力與經歷均符合被告之要求，經被告與原告多次面談後，始錄取擔任產品市場行銷經理一職。
⑵原告任職期間（111年1月3日至3月21日），每週均向執行長
沈修平報告工作進度，並無任何怠惰；不但積極瞭解被告公司背景、產品內容，並常邀集公司各部門同仁討論產品定位及銷售市場、對象等事項；甫就職即於111年2月10日向沈修平提出「marketing framework（行銷架構）」初稿，針對被告擬發展B2C與B2B產品銷售事宜提出具體行銷策略，期待能透過自身之行銷專業，為公司之產品拓產銷售市場，且與公司同仁開會多次討論各方意見，足見原告工作態度相當積極，毫無不能勝任工作之情事。被告自行撰擬之「溝通內容」，多所曲解或斷章取義，其真實性及完整性有疑，無從據以認定原告有無法完成指示之工作。至原告於約定提出網頁改版初稿之交稿期限尚未屆至前，即遭違法解僱，並非原告不能勝任工作。
⑶被告並未設有任何工作考核標準，亦從未告知原告有何不能
勝任工作之情事，遑論對原告為勸導、輔導、懲戒、再教育課程訓練等，或要求原告參加績效改善計畫，僅恣意指稱被告不能勝任工作即予片面終止僱傭契約，與勞基法第11條第5款規定不符，其終止契約之意思表示顯違反強制規定而無效，不生終止之效力，兩造間僱傭契約關係仍有效存在。
(四)並聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應自111年4月1日起至准許原告復職之日止，按月於每月25日給付原告22萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊被告應自111年4月1日起至准許原告復職之日止，按月提繳9000元至原告設於勞保局之勞工退休金個人專戶。⒋第2、3項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造僱傭關係已於111年3月21日合意已資遣方式終止：⒈被告係於111年3月21日由執行長沈修平委請總經理劉培欣告
知原告對其資遣。其後由沈修平與原告透過視訊會議方式進行協商，並告知理由係因原告持續無法執行所交付之任務，被告明確表示資遣日為3月21日，並依法支付資遣費，且3月21日起至3月31日間仍發給薪資，此期間原告可自由選擇進辦公室與否，再依業界常態為免公司機密外洩，遂於同日關閉原告電子郵件信箱及相關內部軟體系統存取權。然原告因其個人因素考量，希望非自願離職證明上之離職日記載111年4月30日，被告遂同意配合原告所請，並基於善意負擔4月份勞健保及提繳勞工退休金雇主提繳，4月份薪資則不發放，原告對此並無異議，並於同年5月3日返回被告公司繳回公務設備，再由公司交予非自願離職證明書，且簽署「離職、移交確認事項表」，顯見兩造經協商後，已於111年3月21日以資遣方式合意終止勞動契約，兩造均應受此終止僱傭契約之合意所拘束，不得事後藉詞再事爭執。
⒉依原告聲請勞資爭議調解之申請書，原告就合意資遣終止僱
傭關係並無反對表示，亦無繼續提供勞務之意思表示，兩造就終止勞動契約應已達成合意。雖原告於111年5月18日調解期日方行主張確認僱傭關係存在，並撤回非自願離職證明、資遣費及職業災害補償之主張，然其就此撤銷意思表示，究係意思表示內容有錯誤亦或傳達機關傳達不實，及此錯誤是否非表意人之過失等情，均未見說明舉證，且原告未於調解通知書到達被告之同時或先時提出撤回之申請，遲至調解期日始請求撤回，其撤回不生效力。原告率爾於合意契約完成後推翻前開主張及合意，與法未合。
⒊原告依雙方聘僱書之約定到職提供勞務，且被告亦依約定給
付每月薪資22萬元，未有異議，準此，原告已默示同意勞動條件係依聘僱書所載條款履行。則依聘僱書第7條之約定，兩造雙方本即得任意終止勞動契約。
⒋原告於111年3月13日以DocuSign軟體簽署PIIA電子文件，符
合我國電子簽章法規定，其電子簽章已生民法簽名及意思表示效力。至原告主張PIIA筆跡非為其簽署，惟DocuSign係以演算法與資通訊安全技術，驗證電子文件真偽及簽署者身分資格，簽署時可選擇「系統預設簽名圖案」、「先前留存之簽名圖案」或「另行在手寫裝置上繪製簽名圖案」，PIIA上原告電子簽章顯示之簽名圖案，並非一定是原告在手寫裝置上親簽，原告既以DocuSign軟體完成PIIA之電子簽章，可證該電子簽章係經原告同意後所為，並經DocuSign驗證原告簽章身分資格及PIIA電子文件均真實無誤。原告於任職期間公然抵抗、詆毀被告執行長沈修平，且原告除向沈修平挑撥開除其他員工外，更不只一次教唆、勸誘被告公司其他員工離職，依PIIA第8條之約定，已嚴重妨害被告公司內部秩序紀錄之維護，原告違反勞動契約、工作規則應已達情節重大之程度。
(二)原告不能勝任工作：被告就「Product Marketing Manager」（產品行銷經理）職位於刊登尋才廣告上已明確列明要求，而原告自111年1月3日至被告公司報到後，每週安排與執行長沈修平視訊會議溝通工作內容及進度。原告任職期間，業經沈修平告知其任務係專注企業資安產品上之規劃、重新幫產品說故事等任務，並尋找適合公司之客戶與市場，撰寫行銷文件，然原告至離職為止並未提供，且經沈修平拒絕仍持續執行其個人主觀欲作之產品名稱更改及網站改版，而與主管指示工作內容相扞，違背員工應服從雇主指揮監督之義務，至離職前均未有付諸實行之階段性具體成果，顯已構成不能勝任工作之要件，被告終止契約自屬有據。又原告屢次公開式的情緒性發言，並肆意批評執行長及公司文化，此舉已嚴重影響組織運作之氛圍及公司同事之工作心情。被告雖鼓勵員工發表不同想法，但並不鼓勵員工個人情緒性之言論，且將其言論效應擴及組織。原告之行為顯然已抵觸公司倡行之文化。
(三)本件不適用解僱最後手段性原則：原告未應主管即執行長要求，拒絕提出工作報告，自係違反勞工應忠誠履行勞務給付義務，被告依勞基法第11條第5款之規定終止兩造之勞動契約，與法自無不合。雇主依勞基法第11條各款終止勞動契約，固不得偏離法律規定原先預期之利益狀態，或逾法律所賦予該權利之目的。惟雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務。是故勞工之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此一義務。本件原告一再怠忽其職務，經其主管一再促其注意，仍未改善，難認其主觀上對於被告有忠誠履行提供勞務之意。而雇主既因勞工之不忠誠確實履行此一義務，而無法透過勞動契約達成其客觀上合理之經濟目的，自難認被告尚有其他適當之工作可供安置原告。況本件原告之月薪高達22萬元，被告公司行銷部門（現已裁撤）本僅有原告1人，原告亦無公司其他部分電腦軟體工程師等專業，被告現有工作職位已無相同職等、相同薪資之工作職位可供調整，是解僱最後手段性原則於本件並無適用餘地等語。
(四)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第122頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
(一)原告自111年1月3日起受僱於被告，擔任產品市場經理，兩造約定月薪為22萬元。
(二)被告於111年3月21日口頭告知原告終止兩造間之勞動契約關係，原告最後工作日為111年3月21日。
(三)被告已付訖原告111年1、2月份之薪資。於111年3月21日原告離開被告公司後，被告曾於同月底給付原告20萬5243元。
(四)原告於111年4月19日向勞動局申請本件勞資爭議調解，經兩次調解後，雙方調解不成立。
四、本院得心證之理由：原告主張遭被告違法解僱，兩造間勞動契約關係仍然存在，並請求被告應於111年4月1日按月給付工資，暨應按月提繳退休金至原告之勞工退休金個人專戶等語，惟為被告所否認，並抗辯如前。茲就雙方爭點論述如下：
(一)被告不得任意終止兩造間勞動契約：⒈被告抗辯被告得任意終止兩造之僱傭關係，並提出聘僱書第7
條所載：「At-Will Employment.Your employment with th
e Company will be on an"at will"basis,meaning that either you or the Company may terminate your employme
nt at any time for any reason or no reason,without further obligation or liability.」等文為據（見本院卷第446頁）。惟查該聘僱書內容雖有繕打原告之名，其簽名欄位卻未經原告親筆簽名或以被告主張之電子簽章方式簽署（而被告簽名欄亦未經被告簽署，均得見本院卷第567頁），另日期欄位復未予載明為何日立約（見本院卷第567頁），則該聘僱書既遭原告否認簽立，自難認上開約款業經雙方合意約定，而有拘束原告之效力。
⒉況按我國勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制
定之法律，其所定勞動條件為最低標準，該法第1條規定即明。而勞基法第11條、第12條所列各項雇主得終止勞動契約之條件，則為規定勞動條件之最低標準，雇主非有勞基法第11條、第12條所定事由，即不得任意終止勞動契約。是以被告所提聘僱書第7條雇主得任意終止兩造間僱傭關係之約款，明顯違反上揭禁止規定，依民法第71條規定為無效。從而，原告主張該聘僱書第7條已違反我國勞基法規定，不生效力等語，應為可採；被告前開所辯，則屬無據。
(二)兩造並非合意終止勞動契約：⒈按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一
方行使終止權而為終止之意思表示者。前者，係當事人就終止契約達成合意之契約行為。後者，當事人一方終止權之發生原因，有依法律規定（法定終止權），亦有由當事人約定（約定終止權）者；法定終止權之行使，其發生效力與否，端視有無法定終止原因存在。是合意終止契約與當事人單方行使終止權，二者殊異，應予區辨。準此，勞雇雙方得以合意終止勞動契約，法無明文禁止以資遣方式達成合意，惟應由主張雙方合意終止契約者，盡其舉證責任。又雇主若基於勞基法第11條所列各款法定終止事由，一方發動終止權，片面預告終止勞動契約，自應明示預告終止事由及法律依據，並證明其主張法定終止事由之存在，始得謂合法終止勞動契約（最高法院110年度台上字第2705號判決要旨參照）。
⒉被告抗辯兩造間已合意終止勞動契約云云，無非係以被告於1
11年3月21日告知原告對其資遣後，被告已配合原告所希望非自願離職證明上之離職日記載為111年4月30日之請求，原告並於111年5月3日返回被告公司繳回公務設備及領取非自願離職證明書，且簽署離職、移交確認事項表為理由，並提出該離職、移交確認事項表為據（見本院卷第77頁），然為原告否認其有與被告合意終止之意思表示，揆諸首揭說明，即應由主張此合意事實存在之被告負舉證責任。經查：
⑴徵諸被告所陳，其係先由執行長沈修平委請總經理劉培欣告
知原告對其資遣，再由沈修平透過視訊會議方式告知理由係因原告無法執行任務，並表示資遣日為111年3月21日等詞，有被告民事答辯狀在卷可稽（見本院卷第65頁），此節並為證人沈修平、劉培欣到庭證述無訛（見本院卷第474、478、696至697頁）。是堪認被告已片面決定終止兩造間勞動契約，並由沈修平轉請劉培欣告知及沈修平親自告知原告將於111年3月21日解僱之，則本件顯係被告向原告為終止勞動契約之意思，且拒絕原告再行提供勞務，而非向原告為合意終止勞動契約之要約，至為明灼。
⑵至縱認被告抗辯之原告因慮及家人擔憂因素等考量，曾表達
希望非自願離職證明上之離職日記載111年4月30日乙情為真，惟被告並未舉證兩造已對於以資遣方式離職、資遣費給付數額及資遣事由等重要之點達成合意，即無從反推原告有為與被告合意以資遣方式終止勞動契約之承諾；況原告於經告知後不久之111年4月19日旋已向勞動局申請勞動爭議調解，請求確認雙方間之僱傭關係存在等情，復有該局勞資爭議調解紀錄附卷為憑（見本院卷第25頁），益徵原告實非無異議，並未同意以資遣方式終止勞動契約。又被告抗辯原告於111年5月3日繳回公務設備、收受非自願離職證明書及簽署離職、移交確認事項表等節，均僅係單純事實行為而非法律行為，皆不得解為合意終止勞動契約之承諾意思表示（可參考最高法院95年度台上字第2786號之判決意旨）；另其提出國泰世華銀行商業銀行網路交易回條（見本院卷第81頁），辯稱已匯予原告多於其應得111年3月份薪資（迄至21日止為14萬9032元）之7萬968元作為善意給付之資遣費云云，然此為被告單方認終止勞動契約為合法而自行計算之資遣費，亦與兩造是否合意終止勞動關係無涉。從而，原告主張本件係由被告片面終止勞動契約，非兩造合意終止等語，應可採憑。
(三)被告依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約，並未合法生效：
⒈勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。又按勞基法第11條規定雇主預告勞工終止勞動契約之事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則，並基於保護勞工之意旨，應明示預告終止之事由及法令依據，否則即難認終止勞動契約為合法。倘資遣通知書並無明載任何具體事由，僅於事先印製之「離職原因」欄位勾選「勞動基準法第11條第5款」，難認已合法告知解僱事由（最高法院109年台上字第1518號、101年台上字第366號民事判決意旨參照）。
⒉原告主張被告片面通知原告終止勞動契約，未附具任何理由
，且原告任職被告期間並無不能勝任工作情事，遑論經被告以勞基法之各種手段後仍無法改善，其依勞基法第11條第5款事由終止顯不合法等語，被告則抗辯原告於任職期間確實不能勝任工作，且本件不適用解僱最後手段性原則之適用云云。經查：
⑴質諸證人即被告執行長（CEO）即實質負責人沈修平到庭結證
稱：「（原告訴訟代理人問：被告公司是依據勞基法哪壹個條款資遣原告？）我並沒有說是哪一個條款，我們是決定要做這個事情，因為這是很常有的事情，接下來我們由找人去看我們做這個事情有沒有違反勞基法，比較懂法律的人跟我們講說我們沒有違反勞基法。我不知道是哪一個條款，但我們公司有人知道。」、「（原告訴訟代理人問：在被告公司跟原告告知要資遣時，有告知是依照勞基法哪個條款嗎？）沒有。我告知的時候我沒有說，其他人有沒有說我不知道。」（見本院卷第482頁），另證人即被告總經理劉培欣（已於111年7月間離職）則到庭證述：「（法官問：被告海鸚科技股份有限公司台灣分公司稱於111年3月21日口頭告知原告終止兩造間之勞動契約關係，係由被告執行長沈修平早上10時透過視訊會議告知原告資遣事由等情，你有參與的過程為何？為何要資遣原告？當天你有無代表公司與原告有作如何之協議？）我有參與過程，但確切的日期現在無法確認，但的確有這件事情。是沈修平告訴我請我轉達，當天我到辦公室有轉達原告這件事情，轉達之後，詳細的細節就是原告和沈修平一對一的面談，就是早上10點透過視訊告訴原告資遣的事由，我先告知，但相關的事由是由沈修平談的…」、「（法官問：被告公司於上開時地所告知原告要資遣他的事由是什麼？是以原告不能勝任工作、還是他有如何違反契約或工作規則、或以其他的理由資遣他的？你是否親身見聞？）事由是執行長要我轉達要資遣他。細節我沒有跟他談，因為我只是單純被告知要轉達資遣他這件事情。執行長有在資遣之前有提到他的表現跟我們對他的期待是不相稱的，但執行長並沒有說這就是要資遣他的理由，理由項目很多，但不是唯一資遣他充分的理由，真正的理由是什麼，由執行長跟他談來決定，充分的理由可能是能力不足、工作等等，但我就只是轉達他要被資遣的這件事情。」（見本院卷第696至697頁），被告復未再就尚有其他被告公司之人告知原告法定解僱事由乙節舉證以實其說，自難認原告於111年3月21日被告知解僱時，被告有何明示解僱事由及法令依據之情，揆諸前揭最高法院判決意旨，應認被告並未符誠信原則，斯時其所為終止勞動契約之舉難認合法。
⑵又被告抗辯於111年5月3日時已交予原告非自願離職證明書乙
節，固為原告所不否認（見本院卷第102頁之原告民事準備一狀），然兩造均未提出該非自願離職證明書供本院審酌，且揆諸前揭說明，縱其上勾選勞基法第11條第5款，若未明載任何具體情事，亦難認已合法告知解僱事由。實則，本件應係至本件於勞動局於111年6月30日之第2次調解會議時，被告始向原告表明法定解僱事由，此有勞動局勞資爭議調解紀錄所載：「對造人（按即被告）主張：…第二次調解會議：…3、公司聘僱申請人（按即原告）向企業客戶進行銷售公司產品，但工作期間認為申請人之表現不佳，顯然無法勝任工作…依勞基法第11條第5款規定資遣申請人…」等詞為證（見本院卷第25至26頁）。
⑶惟縱認被告於111年6月30日已有明示終止勞動契約之事由為
勞基法第11條第5款之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，其解僱行為仍非合法，理由如下：
①被告抗辯原告任職期間，業經沈修平告知應專注企業資安
產品上之規劃、重新幫產品說故事等任務，並尋找適合公司之客戶與市場，撰寫行銷文件，然原告持續執行其個人主觀欲作之產品名稱更改及網站改版，至離職前均未有付諸實行之階段性具體成果，又原告屢次公開式的情緒性發言，亦已嚴重影響組織運作之氛圍及公司同事之工作心情，顯已構成不能勝任工作之要件云云，並以傳訊證人沈修平、劉培欣以及公司事業開發副總經理林柏蒼到庭作證為證明原告不能勝任工作之證據方法（見本院卷第153、425頁）。
②查原告主張其於111年1月3日到職之後，有陸續邀集公司各
部門同仁開行銷會議討論網頁製作、產品定位及銷售市場對象等事項，並製作產品銷售簡報、提出行銷規劃方案等情，業據其提出品牌及市場策略規劃方案、品牌價值設計問卷、公司網頁改版初稿附卷可稽（見本院卷第497至518頁），復有被告提出之原告任職被告時之電子郵件、簡報檔等在卷足佐（見本院卷第199、217至253、257、297、3
01、303、309、317、323、329、331、353、355、359、3
61、395、397頁），堪認為真。而參諸證人沈修平證述：「（法官問：請依序說明原告任職被告期間，工作表現為何？你與原告有無衝突發生？有何證據能提出？）原告的工作表現可以分成兩個方向來說。第一個他有沒有把打算要做的東西做出來，這個角度來講，我們蠻尊重他的選擇，所以他進來以後並沒有去做我當初要他做的東西，他認為最重要的事情是要把網站重寫，要有更專業的網站來增加公司的形象，更好的形象才能賣東西，所以在我們去談產品之前先把公司的形象做起來。我基本上並不同意這個作法，但我認為新來的員工有所謂的初始計畫，我們希望他自己選這個初始計畫好好做，能夠做出自己的戰功。讓他來選題目，我覺得說這樣子的話對他是比較公平的…」、「（原告訴訟代理人問：你是否曾經明確告知禁止原告進行網站改版？）我沒有用禁止這個字眼，但我用的說法是說這不是有急切性的東西，我們應該去做更重要的事情，如果他堅持要做，我可以讓他做。」等語（見本院卷第
472、478頁），足徵被告既未明確告知原告不應以公司網站改版項目作為產品行銷策略，則被告辯稱原告堅持改版網頁等，與主管指示之工作內容扞格云云，即屬無理。
③就原告之工作表現部分，證人劉培欣證述：「（法官問：
被告答辯稱原告於任職期間持續執行個人主觀想要作的產品名稱更改及網站改版事宜，與執行長指示工作內容相違背，原告要做的這些事情，有無經你或執行長勸導他不要再做的情形，過程為何？）原告有做包含產品名稱更改和網站改版等事情。我印象模糊了，但我記得大家目標不一樣是事實。原告不是直接REPORT給我，所以有無經過我應該跟我沒有直接關係，因為原告想做的方向跟執行長在方向上沒有完成一致，所以我們會在會議上聽到執行長說相關部分，但我現在沒有辦法講出來。我們公司非常扁平，幾乎所有人都是直接REPORT給執行長。」等語（見本院卷第699頁）、證人林柏蒼則證稱：「（法官問：被告提出原告之職缺說明檔案稱原告未達成被告公司對此職缺的期待，你與原告共事期間，原告有何不能勝任此檔案說明之哪一項目的情形？）…如果是工作後的表現，因為比較少看到他在產品行銷裡面的，因為我們是技術需求公司，要懂技術才懂產品行銷規劃，一直到3月初的時候，還有被原告問技術核心的東西，我有點訝異，因為已經來了3個月的時間，這是我們的基本要求，其他部分我沒有時間看到，因為時間有點短，外語能力沒有問題，其餘能力還沒有機會看到。」、「（原告訴訟代理人問：原告任職期間是否有邀集公司同仁討論公司產品行銷及規劃？你有參加嗎？參加過幾次？）有，他有主動邀集行銷的會議，這個會議的時間我記得應該是2月份開始，有幾次，一直到他離職前，每個禮拜最少1次。」、「（原告訴訟代理人問：【請提示被證9第110頁即鈞院卷第395頁】2022年3月17日原告發給技術長Sam、你及其他同仁的會議通知，這個會議你有參加嗎？該次會議是否有討論及檢視競爭對手的產品功能？）我有參加。這個會議的目的是希望跟我們技術長溝通我們現在做的事情。開會前我有跟原告討論過，可以看看競爭對手的情況，看別人怎麼做的，可以得到一些答案。因為剛好有新的公司出現，我們就針對該公司的組織，做了一些研究，這是原告請我協助的部分…」、「（原告訴訟代理人問：…3月17日開會通知第3點有記載開會的目的之一是討論網頁的內容，附件的連結來源是Sauce,Spencer,April，請證人確認當天會議到底有無討論網頁內容？）因為沒有看到內容，我印象有點模糊，我知道原告有請同事JOSEPH寫一些內容。我印象中知道的是有關品牌的，有一些是關於產品個性的部分。這是我知道的部分。」、「（原告訴訟代理人問：【請提示被證9第110頁即鈞院卷第395頁】2022年3月18日原告發給包括證人在內的開會通知，內容記載該次會議要討論關於CLOUDMOSA.COM這個網頁的第1個版本的細節，請問證人有無收到這個開會通知？有無參加這個會議？）有收到，有參加。」等語（見本院卷第457至458、462至463、465至467頁），堪認原告任職之初雖不熟稔公司產品，惟嗣後確有進行產品名稱更改和網站改版之工作，並常主動邀集公司各部門同仁討論市場競爭及行銷策略，及請網頁設計師協助製作關於產品個性之網頁初稿，是綜合上開兩證人對於原告工作表現之證詞，至多僅能證明原告與執行長沈修平對公司之目標方向未盡一致，而難認其已構成「對於所擔任之工作確不能勝任」之法定要件。
④且如前開②所述，證人沈修平雖已證述原告之工作上並無具
體成果，然其亦證稱：「（原告訴訟代理人問：你是否曾經明確告知禁止原告進行網站改版？）我沒有用禁止這個字眼，但我用的說法是說這不是有急切性的東西，我們應該去做更重要的事情，如果他堅持要做，我可以讓他做。
」、「（原告訴訟代理人問：原告是否有告知你3月底會提供網頁第1版？）是。」、「（原告訴訟代理人問：你有告訴原告停止製作網頁嗎？）沒有，我一直叫他趕快把這個做出來，一些草稿讓我們看，我一直在強調是說做出草稿給我們看，我們看了以後才可以提出意見要求改進，但如果草稿沒有的話我們就沒有辦法知道他到底做的好不好。」等語明確（見本院卷第477至478頁），益徵沈修平不僅未反對原告製作公司網站改版事宜，且將工作完成期限訂於111年3月底，惟被告於期限前之同年月21日即已向原告片面終止勞動契約，顯無法依此率論原告無法勝任工作，則被告抗辯原告於離職前未有付諸實行之階段性具體成果云云，實屬無據。
⑤又查被告標榜之企業文化為「多元聲音：海納百川‧鼓勵發
聲‧尊重多元‧包容異己。」、「CloudMosa擁有獨特的企業文化，人人都是公司的主人，皆可參與公司的策略討論，只要你認為自己的想法可以讓公司更好，隨時都可以發聲」，此節有被告於104人力銀行網站刊登之徵才廣告文案在卷可考（見本院卷第115頁），復為證人沈修平、劉培欣、林柏蒼到庭證述時所肯認（見本院卷第461、475、702頁），原告於此般被告形塑企業價值之認知下，縱於任職期間對於工作有情緒性而與主管不同意見之發言，被告亦不得逕以之為解僱之事由，否則即有違誠信原則，非屬原告依勞動契約得以合理預見之範圍，是被告所辯原告屢次情緒性發言，構成不能勝任工作之要件云云，要屬無由。
⑥綜前②至⑤論斷，原告於短暫2月餘之任職被告期間，尚堪稱
積極負責相關業管任務，非怠於職守、態度消極、推諉卸責等主觀上不能勝任工作情事，而客觀上雖有與執行長沈修平對公司方向未盡相同之處，然被告對原告之不能勝任工作乙節仍舉證未足，是依舉證責任分配原則，自難對原告為不利之認定。
⑦況再就首揭最高法院揭櫫之「解僱最後手段性原則」部分
，查證人林柏蒼證述：「（法官問：被告公司於原告任職期間有無對原告制定績效改善計畫【PIP】相關程序？）我不是很清楚，但我的了解是我們公司過去沒有人進行過這個程序。」、「（原告訴訟代理人問：被告公司是否訂有員工績效考核標準？）我們沒有訂一般公司的績效考核標準，我知道我們每年都有加薪，是由執行長來考核每個人的表現。執行長如何考核我不曉得。」（見本院卷第46
0、467頁）、證人劉培欣亦證稱：「（法官：縱使原告有不能勝任工作之情形，被告公司於原告任職期間有無對原告制定績效改善計畫【PIP】相關程序？）沒有。假如有人做不好，我們會在會議的時候跟他說怎麼做，這只是會議上大家口頭討論提醒，但沒有PIP這樣的程序。」（見本院卷第699頁），足見被告並未對原告進行績效考核程序，本院無從依該兩人證詞得悉被告是否已使用勞基法所賦予保護之各種手段後，而原告仍無法改善始予解僱之情形。申言之，「解僱最後手段性原則」之保障目的，即在於雇主之手段應符合比例原則及平等原則，勞工於知悉其不能勝任工作之具體情事，亦即自己之不足或未達雇主要求之處後，始有朝雇主期待之方向改善之可能；雇主應使勞工知悉其有不能勝任工作之情況，必要時應運用指示監督之權限，促使勞工之給付符合雇主所需。依此，證人沈修平雖到庭一再強調其已對原告之工作情況進行警告也要求原告改善等語（見本院卷482頁），然除其亦自承公司無績效改善計劃之PIP程序外（見本院卷第474頁），另因其即為解僱原告之實際決策之人，與原告利害關係立場對立，其證詞仍應有其他證據補強，始具憑信性。惟遍觀本件卷證，並無任何被告督促原告限期改善之書面紀錄可資佐證，且被告公司內部工作模式習於以電子郵件聯繫乙情，有本院諭知被告提出之原告電子郵件往來紀錄為憑（見本院卷第177至401頁），甚至其中於111年1月19日沈修平寄發給原告之電子郵件所載：「…I suggest using email
for all communication.」等詞（見本院卷第307頁），更可知被告執行長係要求應以電子郵件進行所有內部溝通，卻於上開所有原告任職期間之電子郵件中，皆未見被告有何告稱原告工作表現不佳、督促注意並命其改善之隻字片語，則被告是否確有告知原告並行指示監督之舉，實不能無疑，證人沈修平上開證詞，亦難以遽信，是被告對於已行迴避解僱之手段乙節，應認仍舉證不足。從而，原告主張被告未就原告施以具體輔導或予以考核、懲戒，以促使原告改善或避免再犯，即逕行終止兩造間勞動契約等語，尚屬可信，本件難認被告所為符合解僱最後手段性原則，揆諸前揭最高法院見解，其解僱行為即非合法。
⑧據上，被告未能對原告不能勝任工作乙節舉證未足，亦不
符合解僱最後手段性，故其抗辯已依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約云云，為無理由。
(四)被告依勞基法第12條第1款第4款終止兩造間勞動契約，亦未合法生效：
⒈按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為
使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由（最高法院101年度台上字第366號判決要旨參照）。換言之，雇主原先如非以勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則情節重大為由將之解僱，自不得於訴訟中隨意增列該事由為解僱事由（可參考最高法院100年度台上字第2095號判決之意旨）。是以，容許雇主恣意變更或增列解僱事由，對於勞工之工作權保障有重大不利之影響，且顯然有悖公平誠信原則，自非可採。
⒉被告抗辯原告於任職期間詆毀執行長沈修平，挑撥開除員工
，更不只一次地教唆其他同仁離職，嚴重妨害被告內部秩序紀律，違反勞動契約及兩造簽立之PIIA協定，情節重大云云，並提出PIIA第8條約定：「…whether with or without cause,I shall not either directly or indirectly solicit,induce,recruit or encourage any of the Company's employees or consultants to terminate their realationship with the Company,or attempt to solicit,induce,recruit,encourage or take away employees or consultan
ts of the Company,either for myself or for any otherperson or entiny.…」為據（見本院卷第598至599頁），並經證人沈修平詳細陳述原告如何違反工作倫理及行為偏差，而認此係資遣原告之主要原因等語在卷（見本院卷第472至473、478頁）。惟被告含執行長沈修平等人於通知解僱原告時，並未告知原告法定解僱事由乙情，業如前(三)⒉⑴之認定，縱後續程序亦係於111年6月30日在勞動局進行第2次調解會議時，始表明原告是依勞基法第11條第5款有不能勝任工作情事作為終止勞動契約之理由，其後原告於111年8月8日向本院提起本件起訴、同年10月17日聲請定暫時狀態處分後，被告陸續於本案中之111年10月25日、11月2日、11月30日之民事答辯狀、111年11月8日言詞辯論程序，及保全程序中之111年10月27日之民事陳述意見狀、111年11月16日抗告狀、111年12月26日民事抗告補充理由狀中，猶均以被告係以勞基法第11條第5款不能勝任工作事由終止勞動契約為相關主張，絲毫未提及係以同法第12條第1項第4款事由終止契約，亦從未提出PIIA協定文件，有上開書狀及言辯筆錄可查（見本院卷第66至71、122、145至152頁、本院111年度勞全字第36號卷第40至47頁、臺灣高等法院111年度勞抗字第81號卷第13至14、109至111頁）。實則於本件訴訟程序中，被告係於112年1月10日之言詞辯論程序始提出上開PIIA文件提示予證人為訊問（見本院卷第547頁），而由證人沈修平、林柏蒼證述有原告有勸誘被告員工離職云云，並經本院法官於該次言辯程序中訊問：「如果PIIA文件為資遣原告原因之重要文件，為何被告於歷次書狀（含定時狀態處分）及言詞辯論中均未敘及？」，被告訴代則回覆：「據公司討論內容，當初公司只找到被證11（按即聘僱書）沒有簽名的版本，因為都是電子檔留存的簽名，事後找到今日庭呈之PIIA簽名檔…」等語可證（見本院卷第479頁），另被告具體指摘係以勞基法第12條第1項第4款為終止兩造勞動契約事由，更已是112年1月31日始具言詞辯論狀提及此法令依據，有該書狀為憑（見本院卷第573、578頁）。然揆諸首開說明，雇主不得於訴訟中改列或追加解僱事由，否則悖於公平誠信原則，從而，被告遲至片面終止勞動契約後之10月有餘後，方表明上開勞基法第12條第1項第4款解僱事由及依據，自難憑取。是原告主張被告迄至本件訴訟即將終結之際始提出PIIA協定抗辯係依勞基法第12條第1項第4款終止契約，為不合法等語，應可信實；被告前開抗辯，則乏所據。
⒊再按雇主依勞基法第12條第1項第1款、第2款及第4款至第6款
規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第12條第2項定有明文。此30日性質，屬法定除斥期間，該除斥期間之設計，係為保障勞工工作權益，並為最低限度之保障，雇主擬依同法第12條第1項第1款、第2款及第4款至第6款規定不經預告解僱勞工者，應受同條第2項關於30日除斥期間之限制，否則易造成雇主事後再執數月乃至數年前勞工違反工作規則事由，恣意不經預告終止契約，致勞動關係處於不安狀態情事（最高法院102年度台上字第1135號判決意旨參照）。查被告主張於111年3月21日片面解僱原告時，即已知悉原告於公司內有違反PIIA第8條規定勸誘同仁離職之情，復有證人沈修平、林柏蒼證述在卷，然如前述，被告遲於112年1月31日始具狀以此勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約、工作規則情節重大事由終止契約，已逾同法第12條第2項規定30日之法定除斥期間，顯非合法，併此敘明。既以前開理由已得認定被告不得依勞基法第12條第1款第4款終止兩造間勞動契約，則系爭PIIA協定文件有無經兩造合意、是否經原告以電子簽章技術簽署、被告有無於訴訟中逾時提出PIIA之防禦方法、以及原告究有無勸誘被告員工離職之違反PIIA協定行為等其他爭點，即無再予審究之必要，亦附此敘明。
(五)原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由：查兩造間自111年1月3日起成立勞動契約，被告為原告之雇主，而被告於111年3月21日片面終止兩造間勞動契約，既如前述為不合法，兩造間僱傭關係自仍屬有效存在。則原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，為有理由。
(六)原告得請求被告給付自111年7月1日起至准許原告復職日止應按月給付之薪資暨法定遲延利息：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條本文、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
⒉查本件勞動契約未經被告合法終止，固如前述。惟原告自遭
被告片面終止契約後，並非立即主張兩造僱傭關係存在或請求復職，此觀諸原告於111年4月19日向勞動局申請勞動調解時，所書具調解申請書之請求事項乃勾選「Employment certificate of involuntary separation」（按即非自願離職證明書）、「Severance pay」（按即資遣費）、「Compensation for Occupational Injury」（按即職業災害補償），經勞動局併同開會通知單送達被告，斯時原告顯未主張兩造僱傭關係存在及願繼續提供勞務之意。嗣於111年5月18日第1次調解會議時，原告始於會中提出確認兩造僱傭關係存在之請求，然該次經被告依疫情嚴峻為由請假未出席，始延至111年6月30日召開第2次調解會議，於第2次會議前之期間亦無證據顯示被告已獲悉原告係主張雙方僱用關係存在，上情均有原告調解申請書、勞動局開會通知單、勞資爭議調解紀錄及被告請假函文附卷可考（見本院卷第25至26、427至438頁）。是原告於111年6月30日前既未合法向被告提出勞務給付準備之意，自難認被告已陷於受領勞務遲延。嗣被告派員於111年6月30日參加第2次調解會議，於獲悉原告確認兩造間僱傭關係存在之主張後具體答辯，足認於該日起原告已有向被告通知提出勞務，惟經被告以其已合法資遣原告、兩造無僱傭關係存在為由拒絕受領至明。而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被告受領勞務遲延狀態尚未終了，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬，堪以認定。又原告月薪為22萬元（參不爭執事項(一)），發薪日為每月25日等情，未為被告所爭執，則原告之請求自勞動局第2次調解會議翌日即111年7月1日起至准許原告復職日止，按月於每月25日給付原告22萬元，自屬有據；逾此部分，不能准許。
⒊又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％；又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條及第120條第2項分別定有明文。本件薪資債權為定有期限之給付，原告主張被告應自各期薪資應給付日之次日起給付遲延利息，於法自無不合。從而，原告依兩造間勞動契約關係，請求被告自111年7月1日起至准許原告復職日止，按月於每月25日給付原告22萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，均按週年利率5％計算之法定遲延利息，應予准許。
(七)原告得請求被告提繳自111年7月1日起至准許原告復職之日止之退休金至原告之勞退專戶：
⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。
⒉查兩造間勞動契約未經被告合法終止，兩造間僱傭關係仍繼
續存在，被告仍應自111年7月1日起給付原告每月薪資22萬元，既如前述，被告即有依上揭規定為原告提撥勞退金至其設於勞保局之勞工退休金專戶之義務。依勞保局111年1月1日起生效之勞工退休金月提繳工資分級表所示，原告屬第11組第61級級距，月提繳工資應以15萬元計（見本院卷第45頁），被告按月即應提繳9000元（計算式：15萬元×6％=9000元）至該勞退專戶。從而，原告主張自111年7月1日起至准許原告復職之日止，按月提繳9000元至原告之勞退專戶，為有理由；逾此範圍，則屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依兩造間勞動契約、民法第487條前段規定，請求被告應自111年7月1日起至准許原告復職日止，按月於每月25日給付原告22萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，以及依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求被告按月提繳9000元至原告之勞退專戶，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，應予駁回。又本判決第2、3項命給付金錢部分，係法院就勞工之請求為被告敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額併宣告被告預供擔保後得免為假執行。
六、本件判決基礎及事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
勞動法庭 法 官 楊承翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日
書記官 吳珊華