臺灣臺北地方法院民事判決111年度重家繼訴字第30號原 告 陳嘉彤訴訟代理人 陳漢仁律師
楊富勝律師被 告 李昆錡
李昆霖李昆芳上二人共同訴訟代理人 李岳洋律師
蔣子謙律師李致瑄律師追加被告 馮文豪上列當事人間請求回復繼承權等事件，經本院於民國113年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告李昆錡、李昆霖、李昆芳及追加被告馮文豪應各將如附表二所示不動產以其為登記權利人、登記日期及登記原因之所有權移轉登記，均予以塗銷。
二、被繼承人李致祥所遺如附表一所示之遺產，於原告就附表一編號2、7、8、10至28之遺產辦理繼承登記後，分割如附表一「本院分割方法」欄所示。
三、被告李昆錡、李昆芳應連帶給付原告新臺幣貳仟參佰柒拾伍萬伍仟捌佰肆拾伍元及自民國112年12月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、本判決第三項於原告以新臺幣柒佰玖拾壹萬捌仟陸佰壹拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟參佰柒拾伍萬伍仟捌佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、訴訟費用由兩造按如附表三所示應繼分比例負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定，家事事件法第51條定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3、4款規定甚明。
又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。本件原告起訴時原以李昆錡、李昆霖、李昆芳為被告，嗣主張李昆芳在起訴後，於民國110年9月14日將其名下繼承如附表一編號11、12、26、27所示之不動產，以夫妻贈與為原因，移轉所有權予其配偶馮文豪，故於112年10月20日具狀追加馮文豪為本件被告；又原告起訴後迭經變更或更正訴之聲明，末於113年3月4日變更訴之聲明為：⑴馮文豪應將如附表一編號11、12、26、27所示之不動產，於110年9月14日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，就登記所有權人為馮文豪部分予以塗銷，回復登記為被告李昆芳所有。⑵馮文豪依訴之聲明第一項將附表一編號11、12、26、27所示之不動產回復登記為被告李昆芳所有後，被告李昆錡、李昆霖、李昆芳應再將如附表一編號2、7、8、10至28所示之不動產，登記所有權人為李昆錡、李昆霖、李昆芳部分之歷次變更(如附表二所示)均予以塗銷，回復為被繼承人李致祥所有。
⑶被繼承人李致祥所遺如附表一所示之不動產，於原告辦妥如附表一編號2、7、8、10至28所示之不動產繼承登記後，應分割如附表一分割方法欄所示。⑷被告李昆錡、李昆芳應連帶給付原告新臺幣（下同）23,755,845元，及自家事變更訴之聲明(五)狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑸第4項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。經核原告前開聲明之變更追加、追加被告等節，均係本於回復原告之繼承權及分割被繼承人李致祥遺產之同一基礎事實，揆諸前揭規定，於法並無不合，均予准許。
二、被告李昆錡及追加被告馮文豪，均經合法通知，無正當理由未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告母親陳麗香於85年間與其配偶即訴外人蔡怡泮分居，攜
同子女蔡德雯與被繼承人李致祥在外同居，於00年00月0日產下原告，因陳麗香於受胎期間，未與蔡怡泮同居，原告自非蔡怡泮之親生子女，前經本院以107年度親字第37號民事判決確定在案，確認原告非陳麗香自蔡怡泮受胎所生之婚生子女。原告自幼與被繼承人共同居住生活，受被繼承人撫育，被繼承人生前對原告甚為疼愛，對內、對外均以父女相稱，曾共同出遊合照紀念，彼此父女情感深厚，李昆錡、李昆霖、李昆芳（以下分稱其名，合稱被告等）對於原告為被繼承人親生子女之事亦知之甚詳，嗣被繼承人於102年8月31日死亡，李昆芳依被繼承人生前指示持續給付原告學費、生活費，與原告以姊妹相稱，原告亦參與被告等之家族聚餐，足見被繼承人與原告具有親子關係，原告受其撫育之事實甚明。原告為追求真實血緣提起確認親子關係存在之訴，經本院109年度親字第5號民事判決、臺灣高等法院109年度家上字第362號民事判決在案，並經最高法院111年度台上字第2730號民事裁定駁回上訴確定（下稱確認親子關係事件），確認原告與被告等之被繼承人間親子關係存在，是以，兩造同為被繼承人之繼承人，每人應繼分比例各為4分之1，特留分比例各為8分之1。
㈡被繼承人死亡時，遺有如附表一所示之遺產，惟被告等在繼
承開始後，明知原告同為被繼承人之親生子女，就被繼承人之遺產應屬兩造公同共有，卻片面否認原告為繼承人之事實，排除原告之繼承權，並就被繼承人所遺不動產為下列處分：
⑴李昆錡、李昆芳繼承取得如附表一編號9所示之不動產後，於
102年12月3日，以買賣為原因，將所有權移轉登記予善意第三人即訴外人國防部軍備局，價金所得64,642,240元，依應繼分比例4分之1為計即16,160,560元。
⑵李昆錡、李昆芳繼承取得如附表一編號1所示之土地後，以共
有物分割契約書分配予訴外人李天惠，並由李昆錡、李昆芳取得臺北市內湖區大湖段四小段404之2、402之3、404之4、404之5地號土地之方式作為對價，自屬有償行為，因如附表一編號1所示之土地所有權已無法回復登記，依其土地權利價值1,487,680元為計，被繼承人權利範圍為4分之1即371,920元，而原告應繼分比例為4分之1即92,980元，應由李昆錡、李昆芳連帶賠償原告92,980元。
⑶李昆錡、李昆芳於102年12月以買賣為原因，將如附表一編號
3至6所示之不動產所有權移轉登記予國防部軍備局，獲得價金30,009,220元，依應繼分比例4分之1為計即7,502,305元，應由李昆錡、李昆芳連帶賠償原告7,502,305元。
⑷綜上，原告就被繼承人所遺如附表一編號1、3、4、5、6、9
所示之不動產，因李昆錡、李昆芳不法出售、分割，致使不動產所有權無法回復登記，致原告繼承權受有損害，故原告請求李昆錡、李昆芳應連帶給付23,755,845元（計算式：16,160,560元＋92,980元＋7,502,305元＝23,755,845元）及其遲延利息。
⑸原告提起本件訴訟後，李昆芳將其繼承取得被繼承人所遺如
附表一編號11、12、26、27所示之不動產，於110年9月3日以夫妻贈與為原因，於同年月14日辦理移轉不動產所有權予其配偶即追加被告馮文豪（以下逕稱其姓名），可見李昆芳係有意脫產予馮文豪，避免原告請求塗銷及分割被繼承人之遺產，並無贈與之真意，顯屬通謀虛偽意思表示，移轉登記之物權行為無效，自應塗銷馮文豪所有權人之登記後，回復所有權人為李昆芳。
㈢系爭確認親子關係事件確定後，原告確認為被繼承人之繼承
人地位，提起本訴請求回復繼承權，請求權並無罹於時效，被告等明知原告與被繼承人間親子關係存在之事實，猶侵奪被繼承人之遺產，妨礙原告之繼承權，爰依民法第1146條第1項、第767條、第179條、第184條、第185條規定，選擇合併請求被告等回復繼承權。又被告等提出被繼承人生前之代筆遺囑，因遺囑見證人李天惠、李素玲為被繼承人之兄弟姐妹，為民法第1198條第3款之繼承人，不得為遺囑見證人，故被告等提出之代筆遺囑違反民法第1198條第3款之法定要件，依民法第73條規定為無效，原告仍得依應繼分比例請求分割被繼承人之遺產。
㈣原告為繼承人之一，因繼承人間並未就被繼承人之遺產協議
不為分割，亦無法律規定禁止分割之情事，則被繼承人所遺如附表一編號2、7、8、10至28所示之遺產，應按繼承人之應繼分比例分割為分別共有，爰依民法第1164條規定請求分割被繼承人之遺產。另關於被告等墊付之喪葬費用，原告同意於被繼承人所遺如附表一編號29所示之遺產中扣除。
㈤並聲明：⑴馮文豪應將如附表一編號11、12、26、27所示之不
動產，於110年9月14日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，就登記所有權人為馮文豪部分予以塗銷，回復登記為李昆芳所有。⑵馮文豪依訴之聲明第一項將附表一編號1
1、12、26、27所示之不動產回復登記為被告李昆芳所有後，李昆錡、李昆霖、李昆芳應再將如附表一編號2、7、8、10至28所示之不動產，登記所有權人為李昆錡、李昆霖、李昆芳部分之歷次變更均予以塗銷，回復為被繼承人李致祥所有。⑶被繼承人李致祥所遺如附表一所示之不動產，於原告辦妥附表一編號2、7、8、10至28所示不動產繼承登記後，應分割如附表一之分割方法欄所示。⑷李昆錡、李昆芳應連帶給付原告新臺幣（下同）23,755,845元，及自家事變更訴之聲明(五)狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑸前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠李昆霖、李昆芳：
⑴原告前曾對被告等另案提起確認親子關係存在之訴，並經最
高法院111年度台上字第2730號案裁定駁回被告等上訴確定，然另案確認親子關係事件審理過程中，被告從未進行DNA鑑定確認原告是否與被告等為手足關係，因此，原告是否得以提起本件回復請求權之訴，應由原告證明其與被告等為手足關係，共同接受血緣鑑定，始能確定原告具備當事人適格。退步言之，被繼承人於102年7月22日立有代筆遺囑，兩造間就遺產所生紛爭，仍應依被繼承人代筆遺囑內容執行，原告至多僅得於特留分受侵害之範圍內請求金錢補償等語。
⑵並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保，請准免予假執行。
㈡被告李昆錡、追加被告馮文豪：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠被繼承人李致祥於102年8月31日死亡，遺有如附表一編號1至
29所示之財產，且被告等為被繼承人之第一順位法定繼承人等情，為兩造所不爭執，並有被繼承人除戶謄本、戶役政查詢資料、遺產稅申報書、繼承系統表、國稅局遺產稅核定通知書、遺產稅繳清證明書(見本院卷一第43至49、55、63至1
01、113至117頁)等件在卷可稽，此部分事實，首堪認定。㈡原告同為被繼承人之第一順位法定繼承人，其應繼分如附表三所示：
⒈原告為陳麗香自被繼承人受胎並於00年00月0日出生，且陳麗
香當時雖與蔡怡泮有婚姻關係，然陳麗香斯時已與蔡怡泮分居，並與被繼承人同居，且被繼承人對原告有撫育事實，依照民法第1065條第1項已視為認領乙節，業經本院107年親字第37號民事判決確認原告非其母陳麗香自蔡怡泮受胎所生婚生子女，並經本院109年度親字第5號民事判決確認原告與被繼承人間之親子關係存在，迭經臺灣高等法院109年度家上字第362號民事判決、最高法院111年度台上字第2730號民事裁定駁回上訴而告確定，有前揭各裁判(本院卷一第43至49、63至69、441至449、463至467)在卷可參，足認為實在。
⒉被告李昆霖、李昆芳雖辯稱前揭確認親子關係事件審理中，
從未進行親子血緣鑑定，被告李昆霖、李昆芳於本件願配合接受血緣鑑定確認原告是否為繼承人，惟另案確認親子關係事件一審經本院裁定被告三人應於109年8月20日上午10時至法務部調查局進行親子血緣鑑定，惟屆期被告三人均未前往，有本院109年度親字第5號民事裁定暨判決(見本院卷一第57至69頁)在卷可憑，再者，經被告李昆芳、李昆霖於該事件上訴於臺灣高等法院，法院再次向被告李昆芳、李昆霖詢問是否接受親子血緣鑑定，惟被告李昆芳、李昆霖仍以鑑定侵犯其人性尊嚴為由，無正當理由拒絕之(見本院卷一第447頁)，被告李昆芳、李昆霖既否認原告為被繼承人所生，然於確認親子關係事件歷次審級及多次庭期均提供渠等有接受親子血緣鑑定澄清之機會，被告等均無正當理由一再拒絕接受鑑定，業經前揭確認親子關係判決確定後，卻又在本件回復繼承權訴訟時另提出要與原告進行血緣鑑定云云，此無異拖延訴訟，顯無調查之必要。
⒊從而，被繼承人死亡時無配偶，遺有兩造共四名子女，均為
第一順位繼承人，是依民法第1141條兩造之應繼分比例應如附表三所示，各為四分之一。
㈢被繼承人於102年7月22日所為之代筆遺囑，係以被繼承人之
手足擔任見證人，有違遺囑之法定方式，依民法第73條前段規定，應屬無效：
⒈觀諸被繼承人於102年7月22日經劉汗曦律師代筆遺囑(下稱系
爭遺囑)，見證人分別為李天惠、李素玲，而李天惠、李素玲為立遺囑人之手足，為民法第1138條第3款之第三順位繼承人，有系爭遺矚(見本院卷一第509至510頁)在卷可查，並經證人馮文豪到庭證述(見本院卷二第4頁)，且為兩造所不爭執，首堪認定。
⒉按依民法第1189條之規定，遺囑為屬要式行為，須依法定方
式為之，始有效力，否則依民法第73條前段規定，應屬無效。又下列之人，不得為遺囑見證人：三、繼承人及其配偶或其直系血親，民法第1198條第3款亦有明文。次按「法律問題：遺囑辦理公證或認證時，其見證人可否由繼承順序在後之法定繼承人任之？乙說：否定說。理由：民法第1198條第3款規定之繼承人，並未指明係立遺囑時之繼承人抑或繼承發生時之繼承人，因民法第1138條規定所列之人皆可能為遺產繼承人，即繼承順序在後之法定繼承人於繼承開始之際，亦有可能成為繼承人，故為避免紛爭產生，民法第1198條第3款規定之繼承人，宜採文義解釋，凡有繼承人資格者，皆不得為遺囑見證人。研討結論：多數說採乙說。」（司法院
100、101、102年公證實務研討會研究專輯第20則意旨參照）。
⒊次究其民法第1198條第3款見證人身分限制之立法目的乃在於
避免遺囑內容可能發生利害衝突，然既為避免遺囑內容可能產生利害衝突，其利害關係亦應包含間接利害關係，為免後順位之繼承人為謀自身利益，故意肇致遺囑之有無效甚或違反立遺囑人之本意，此觀之本條不僅限制「繼承人」不得為見證人，「繼承人之配偶或直系血親」亦不得任見證人，可知悉本條所欲禁止之利害衝突，自應包含間接利害關係。再細繹本條係以「繼承人」為禁止對象，未限縮為「第一順位之繼承人」、或「遺囑人死亡時之繼承人」，自應包含本法第1138條、第1144條所規範之各順位之法定繼承人，迺立遺囑人究係何時死亡、撤回遺囑、再次訂立遺囑、繼承開始時是否仍由第一順位之繼承人繼承，仍屬未定，各順位之法定繼承人均可能存在將來、潛在之利害關係，是本件無論係以立法目的、文義解釋甚或體系解釋，均應認民法第1198條第3款關於繼承人不得為見證人之限制，應包含順序在後之法定繼承人。
⒋從而，本件系爭遺囑之見證人既為立遺囑人之手足，依前揭
民法第1198條第3款規定，自不得為遺囑之見證人，系爭遺囑違反前揭規定，且扣除該二名見證人，見證人之人數已不足民法第1194條所訂代筆遺囑應有三名以上之見證人之法定要件，系爭遺囑即不生代筆遺囑之效力，原告主張系爭遺囑無效，自屬有據。至被告李昆霖、李昆芳雖援引臺灣高等法院111年度家上字第124號民事判決為其主張之依據，然該案乃係針對公證遺囑之個案見解，與本件代筆遺矚無必然關聯，本院自不受拘束，併此敘明。
㈣被告李昆芳將附表一編號11、12、26、27所示之不動產(下稱
系爭房地)於110年9月14日以夫妻贈與為原因移轉登記予馮文豪，屬通謀虛偽意思表示，其贈與之債權行為及移轉登記行為均屬無效，原告自得依民法第767條第1項中段請求塗銷前揭登記：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第87條第1項前段及第113條分別定有明文。縱使虛偽意思表示之一方
(買受人) ，已因無效之法律行為 (包括債權行為及物權行為) 完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權（最高法院94年度台上字第1640號民事判決意旨參照）⒉經查，原告於110年7月12日提起本件訴訟，起訴狀繕本並於1
10年8月27日送達被告李昆芳，被告李昆芳隨即於110年9月14日將其持有系爭房地之應有部分以夫妻贈與為原因登記予其配偶馮文豪，有起訴狀收文戳、戶籍查詢資料、送達證書、土地建物登記謄本(見本院卷一第7、115、203、341、355、425、429頁、卷二第75、89、295、339、341頁)在卷可稽，是由被告李昆芳於知悉原告提起本件訴訟不及一月即急欲將系爭房地以無償方式移轉予馮文豪乙情觀之，可徵原告主張李昆芳與馮文豪2人係為規避系爭房地日後遭原告追還之目的，而由李昆芳以夫妻贈與為登記原因移轉系爭房地予馮文豪之行為，並無移轉系爭房地之真意，而屬通謀虛偽意思表示等語，應非子虛。復參以證人馮文豪到庭證稱略以：其與被告李昆芳結婚二十餘年，亦知悉被告李昆芳與原告間就遺產爭訟中，太太繼承遺產，受贈部分遺產即系爭房地係太太想法等語（見本院卷二第501頁），益徵馮文豪對於其所受贈之系爭房地目前仍在爭訟中乙情亦知之甚詳，足認被告李昆芳與馮文豪就系爭房地所為贈與及移轉登記之行為，係為避免原告追償所為，並無移轉系爭房地之真意，而屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效。
⒊是以，縱馮文豪已因無效之法律行為完成土地所有權移轉登
記，揆諸前揭最高法院判決要旨，馮文豪仍不因此取得系爭房地之所有權，從而，原告依民法第767條第1項規定，請求馮文豪就系爭房地於110年9月14日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈤原告依民法第1146條第1項、民法第767條第1項中段等規定，
請求被告3人塗銷如附表二編號2、7、8、10至28所示之不動產分別於102年12月12日及102年12月20日辦理分割繼承登記等節，為有理由，均予准許：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。民法第1146條固有明文民法第767條第1項中段、第1146條第1項分別定有明文。查兩造既同為被繼承人李致祥之第一順位法定繼承人，業如前述，則被告三人於被繼承人死亡後，逕將如附表二編號2、7、8、10至28所示之不動產分別於102年12月12日及102年12月20日辦理分割繼承登記為渠等所有，排除原告之繼承人資格，已侵害原告之繼承權，並妨害原告就附表二所示不動產之公同共有權，揆諸前揭說明，原告請求被告3人應將如附表二所示不動產所為之遺囑繼承登記塗銷，洵屬有據，均予准許。
㈥本院並基於訴訟經濟性考量，准予原告於辦理如附表一編號2
、7、8、10至28所示遺產繼承登記後，分割被繼承人如附表一所示之遺產：
按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於全體繼承人未為繼承登記以前，自不得為之。又土地之繼承登記，依照土地法第73條第1項規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原毋庸為裁判上之請求，然如前所述，附表二所示之不動產業已登記為被告三人或追加被告馮文豪所有，是在前開遺囑繼承登記等節塗銷前，原告顯無從依土地法第73條第1項規定，為全體繼承人申請登記為公同共有，若未併予辦理公同共有之繼承登記，則無法進行遺產分割，是原告請求被告等人應先將如附表二所示不動產之遺囑繼承登記予以塗銷，並辦理兩造公同共有之繼承登記，核屬處分共有物之前提，基於訴訟經濟性考量，俾免同一事態反覆爭執，實有以同一訴訟予以一次解決之保護必要，從而，本院就此部分爰併予准許，附此說明。
㈦遺產分割方式⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條及第1164條分別定有明文。經查，本件被繼承人所遺如附表一所示之遺產，兩造在分割遺產前，自應辦妥不動產繼承登記，先予敘明。是兩造目前既無法達成分割遺產之協議，而上述遺產亦無不能分割之情形，依照上開法條之規定，原告請求裁判分割被繼承人之遺產，即無不合，應予准許。
⒉次按共有物之分割方法不能協議決定者，法院得因任何共有
人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，並為公同共有物之分割所準用，民法第824條第2項及第830條第2項分別定有明文。
分割共有物，究以原物分割或變價分配其價金，法院固有自由裁量之權，不受共有人主張之拘束，但仍應斟酌當事人之聲明，共有物之性質、價格、經濟效用及全體共有人利益等，公平裁量，以謀分割方法之公平適當。必於原物分配有困難者，始予變賣，以價金分配於各共有人，且就原物分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，亦得以金錢補償之。尤其共有人就共有物在感情上或生活上有密不可分之依存關係，倘法院全然不顧遽命變價分割，則其所定之分割方法，是否適當，有無符合公平原則，即值推求，最高法院98年度台上字第2058號及103年度台上字第1539號判決意旨參照。
⒊經查，附表一編號2、7、8、10至28不動產部分，原告主張依
照應繼分比例分割，被告李昆霖、李昆芳因否認原告之繼承權並主張被繼承人所立之系爭遺囑，未提出分割方案，本院審酌兩造就不動產之分割方案尚無共識，而不動產一旦變價拍賣，將使之喪失自用或出租使用之利益，影響其他共有人之利益甚大，而若將公同共有不動產分割為分別共有，衡情亦較不損及任何一造之利益，應認由兩造依應繼分取得應有部分比例分割，尚屬妥適。至附表一編號29上海銀行存款部分，則由兩造按應繼分比例分配為宜。另被告自陳未能提出其確有支出被繼承人喪葬費之依據及證明（見本院卷三第74頁），實難認其確有支出喪葬費用之事實，自無從扣除被繼承人之喪葬費用，併此敘明。
⒋已轉讓予第三人之不動產部分(即附表一編號1、3至6、9部分)：
①按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任民法第184條第1項前段及第185條第1項前段分別定有明文。
②經查，附表一所示之財產於被繼承人死亡後，為被繼承人之
遺產，應由兩造共同繼承，應繼分各四分之一，已如前述，然被告李昆錡、李昆芳竟將附表一編號1所示土地以共有物分割予訴外人李天惠(見本院卷二第315至319頁)，其分割之權利價值共計371,920元(見本院卷二第318頁)，並將附表一編號3至6、9出售並移轉登記予訴外人中華民國(管理機關：
國防部軍備局)(見本院卷一第279至280、283至284頁、卷二第291至294頁)，共得款94,651,460元【30,009,220元+64,642,240元】(見本院卷一第283頁、卷二第293頁)，為被告李昆錡、李昆芳所不爭執，是被告李昆錡、李昆芳乃係無權處分公同共有之土地，侵害原告對於前揭土地之所有權，使原告受有損害，依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，自應對原告負侵權行為連帶損害賠償之責，又原告應繼分為四分之一，堪認原告可分配之款項為23,755,845元【計算式(371,920+94,651,460)/4=23,755,845】，被告李昆錡、李昆芳出售後並未將此部分應由原告分得之款項交付原告，使原告受有損害，自應連帶給付原告此部分金額之責，爰判決如主文第三項所示，從而原告依據侵權行為損害賠償法律關係，請求被告李昆錡、李昆芳連帶給付原告23,755,845元，為有理由，應予准許。
③再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，復分據民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條所規定。本件原告請求被告李昆錡、李昆芳連帶給付之金額，並未定有給付之期限，是其併請求被告李昆錡、李昆芳應自家事變更訴之聲明(五)狀繕本送達(見本院卷三第74頁)翌日即112年12月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，核無不合，應予准許。
⒌至原告雖聲請函詢命被告三人提出與國防部軍備局之買賣契
約或函詢國防部軍備局協助提出買賣契約並說明買賣價金，惟經本院函詢臺北市中山地政事務所已檢附買賣契約及買賣價款總金額，堪認待證事實已明，核無另為調查之必要。
㈧抵銷抗辯⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第334條第1項及第1150條前段分別定有明文。又按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決，最高法院91年度台上字第1673號民事判決參照。
⒉經查，被告李昆芳抗辯其以系爭遺囑為給付原因，陸續自郵
局帳戶匯款原告839,500元及其所控制馮文豪郵局帳戶匯款原告560,000元，共計1,399,500元，如系爭遺囑無效，原告乃係不當得利，應予抵銷云云。被告李昆芳之郵局帳戶曾匯款839,500元予原告、馮文豪之郵局帳戶曾匯款560,000元予原告等事實，固據被告李昆芳提出郵局存摺為證(見卷二第435至465頁)，堪信為真，惟據上開資料所示，僅能證明曾有原告確有收受前揭金額，然匯款金錢之原因多端，系爭遺囑上載：「五、本人指定長女李昆芳為遺產管理人及遺囑執行人，其應：3.每月給付蔡嘉彤新台幣兩萬元整，至其大學畢業或23歲止，蔡嘉彤雖非本人之親生子女，惟其與母，即本人過去同居人陳麗香，與本人共同居住過，感情深厚，故酌給助學金如上，以念舊情。」(見本院卷一第510頁)，惟細繹匯款紀錄不乏單月匯款二次或僅匯款一萬元，未見被告李昆芳舉證證明其等所提之匯款紀錄為依據系爭遺囑所支付，況如依系爭遺囑所載，被告李昆芳係以遺囑執行人之地位為前開給付，遺產之不當得利請求權於未分割前屬公同共有債權，依照民法第293條第2項債權人中一人與債務人間之事項，其利益或不利益對他債權人不生效力，原告自不得主張以其各別對原告之債權與全體繼承人之不當得利債權互為抵銷，此亦屬各別繼承人間各自債之關係，故被告李昆芳以此為抵銷抗辯，自不可採。
四、綜上所述，原告依民法第1146條第1項、第767條第1項中段，請求將如主文第一項所示不動產移轉登記予以塗銷，並依民法第1164條請求於辦妥繼承登記後依主文第二項所示方法分割被繼承人之遺產，另就被告李昆崎、李昆芳已分割及出售之不動產部分，依民法第184條第1項前段、第185條第1項請求損害賠償，均有理由，應予准許，爰判決如主文第一項至第三項所示。又兩造就主文第三項部分，均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲分別酌定相當金額，宣告得假執行及免為假執行，如主文第四項所示。
五、原告之請求既為有理由，則其選擇合併為同一訴之聲明之其餘請求權，自毋庸予以審究，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
六、訴訟負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條、第80條之1。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
家事一庭 法 官 潘英芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
書記官 李一農附表一：被繼承人之遺產及分割方法編號 遺產項目 現登記名義人（權利範圍）/價額 登記現況 (登記日期及登記原因) 本院分割方法 1 臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：4分之1） 李天惠 103年1月17日共有物分割取得 損害賠償 2 臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：10000分之1459） 李昆錡（40000分之1459） 102年12月12日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（40000分之4377） 102年12月12日分割繼承取得 3 臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍：5分之1） 中華民國（管理者：國防部軍備局） 102年12月24日買賣取得 損害賠償 4 臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍：5分之1） 中華民國（管理者：國防部軍備局） 103年12月24買賣取得 損害賠償 5 臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍：5分之1） 中華民國（管理者：國防部軍備局） 103年12月24買賣取得 損害賠償 6 臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍：5分之1） 中華民國（管理者：國防部軍備局） 103年12月24買賣取得 損害賠償 7 臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍：5分之1） 李昆錡（20分之1） 102年12月12日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（20分之3） 8 臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍：5分之1） 李昆錡（20分之1） 102年12月12日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（20分之3） 9 臺北市○○區○○段○○段00○0地號土地（權利範圍：全部） 中華民國（管理者：國防部軍備局） 102年12月24日買賣取得 損害賠償 10 臺北市○○區○○段○○段00○0地號土地（權利範圍：全部） 李昆錡（4分之1） 102年12月12日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（4分之3） 11 臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：2分之1） 李昆錡（6分之1） 102年12月12日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆霖（6分之1） 106年9月12日買賣取得600分之16 107年5月21日買賣取得600分之37 108年1月31日買賣取得600分之32 109年2月12日買賣取得600分之15 馮文豪（6分之1） 110年9月14日夫妻贈與取得 12 臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍：192分之5） 李昆錡（576分之5） 102年12月12日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆霖（576分之5） 106年2月24日贈與取得 馮文豪（576分之5） 110年9月14日夫妻贈與取得 13 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：4分之1） 李昆錡（8分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆錡（8分之1） 106年8月3日贈與取得 14 新北市○○區○○段0000地號土地（權利範圍：40分之1） 李昆錡（160分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（160分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（160分之1） 106年2月23日塗銷信託 15 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡（540分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（540分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（540分之1） 106年2月23日塗銷信託 16 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡（540分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（540分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（540分之1） 106年2月23日塗銷信託 17 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡（540分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（540分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（540分之1） 106年2月23日塗銷信託 18 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡（540分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（540分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（540分之1） 106年2月23日塗銷信託 19 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡（540分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（540分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（540分之1） 106年2月23日塗銷信託 20 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡（540分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（540分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（540分之1） 106年2月23日塗銷信託 21 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡（540分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（540分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（540分之1） 106年2月23日塗銷信託 22 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡（540分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（540分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（540分之1） 106年2月23日塗銷信託 23 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡（540分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（540分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（540分之1） 106年2月23日塗銷信託 24 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡（540分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（540分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（540分之1） 106年2月23日塗銷信託 25 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡（540分之1） 102年12月20日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆芳（540分之2） 102年12月20日分割繼承取得 李昆霖（540分之1） 106年2月23日塗銷信託 26 臺北市○○區○○段○○段000○號建物（門牌：臺北市○○區○○路00號；權利範圍：2分之1） 建物坐落於吉林段五小段303地號 李昆錡（6分之1） 102年12月12日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆霖（6分之1） 106年9月12日買賣取得600分之16 107年5月21日買賣取得600分之37 108年1月31日買賣取得600分之32 109年2月12日買賣取得600分之15 馮文豪（6分之1） 110年9月14日夫妻贈與取得 27 臺北市○○區○○段○○段000○號建物（門牌：臺北市○○區○○路0段0○0號；權利範圍：3分之1） 建物坐落成功段三小段86地號 李昆錡（9分之1） 102年12月12日分割繼承取得 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 李昆霖（9分之1） 106年2月24日贈與取得 馮文豪（9分之1） 110年9月14日夫妻贈與取得 28 新北市○○區○○段0000○號建物（門牌：新北市○○區○○路00巷0弄0號4樓；權利範圍：全部） 李昆錡（1分之1） 102年12月20日分割繼承取得2分之1 106年8月3日贈與取得2分之1 由兩造按附表三所示應繼分比例分別共有 29 上海商業儲蓄銀行新店分行帳號000-00-000-000000帳戶存款 107,633元及其孳息 由兩造按附表三所示應繼分比例分配附表二：主文第一項應塗銷之登記內容編號 不動產(地號/建號) 登記權利人 權利範圍 登記日期 登記原因 備註 2 臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：10000分之1459） 李昆錡 40000分之1459 102年12月12日 分割繼承 李昆芳 40000分之4377 102年12月12日 分割繼承 7 臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍：5分之1） 李昆錡 20分之1 102年12月12日 分割繼承 李昆芳 20分之3 102年12月12日 分割繼承 8 臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍：5分之1） 李昆錡 20分之1 102年12月12日 分割繼承 李昆芳 20分之3 102年12月12日 分割繼承 10 臺北市○○區○○段○○段00○0地號土地（權利範圍：全部） 李昆錡 4分之1 102年12月12日 分割繼承 李昆芳 4分之3 102年12月12日 分割繼承 11 臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：2分之1） 李昆錡 6分之1 102年12月12日 分割繼承 李昆霖 600分之15 109年2月12日 買賣 李昆霖陸續自李昆芳買賣取得，當前共計持有6分之1。 李昆霖 600分之32 108年1月31日 買賣 李昆霖 600分之37 107年5月21日 買賣 李昆霖 600分之16 106年9月12日 買賣 馮文豪 6分之1 110年9月14日 夫妻贈與 加計前揭李昆霖持有之6分之1，李昆芳分割繼承當時共取得3分之1。 李昆芳 3分之1 102年12月12日 分割繼承 12 臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍：192分之5） 李昆錡 576分之5 102年12月12日 分割繼承 李昆霖 576分之5 106年2月24日 贈與 李昆霖自李昆芳贈與取得。 馮文豪 576分之5 110年9月14日 夫妻贈與 加計前揭李昆霖持有之576分之5，李昆芳分割繼承當時共取得576分之10。 李昆芳 576分之10 102年12月12日 分割繼承 13 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：4分之1） 李昆錡 8分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆錡 8分之1 106年8月3日 贈與 李昆錡自李昆霖贈與取得 李昆霖 8分之1 102年12月20日 分割繼承 14 新北市○○區○○段0000地號土地（權利範圍：40分之1） 李昆錡 160分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 160分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 160分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 160分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 160分之1 102年12月20日 分割繼承 15 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡 540分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 540分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 540分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 540分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 540分之1 102年12月20日 分割繼承 16 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡 540分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 540分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 540分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 540分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 540分之1 102年12月20日 分割繼承 17 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡 540分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 540分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 540分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 540分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 540分之1 102年12月20日 分割繼承 18 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡 540分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 540分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 540分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 540分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 540分之1 102年12月20日 分割繼承 19 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡 540分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 540分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 540分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 540分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 540分之1 102年12月20日 分割繼承 20 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡 540分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 540分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 540分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 540分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 540分之1 102年12月20日 分割繼承 21 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡 540分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 540分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 540分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 540分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 540分之1 102年12月20日 分割繼承 22 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡 540分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 540分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 540分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 540分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 540分之1 102年12月20日 分割繼承 23 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡 540分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 540分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 540分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 540分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 540分之1 102年12月20日 分割繼承 24 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡 540分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 540分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 540分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 540分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 540分之1 102年12月20日 分割繼承 25 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍：135分之1） 李昆錡 540分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆芳 540分之2 102年12月20日 分割繼承 李昆霖 540分之1 106年2月23日 塗銷信託 李昆霖分割繼承後信託予李昆芳後塗銷信託。 李昆芳 540分之1 103年1月15日 信託 李昆霖 540分之1 102年12月20日 分割繼承 26 臺北市○○區○○段○○段000○號建物（門牌：臺北市○○區○○路00號；權利範圍：2分之1） 建物坐落於吉林段五小段303地號 李昆錡 6分之1 102年12月12日 分割繼承 李昆霖 600分之15 109年2月12日 買賣 李昆霖陸續自李昆芳買賣取得，當前共計持有6分之1。 李昆霖 600分之32 108年1月31日 買賣 李昆霖 600分之37 107年5月21日 買賣 李昆霖 600分之16 106年9月12日 買賣 馮文豪 6分之1 110年9月14日 夫妻贈與 加計前揭李昆霖持有之6分之1，李昆芳分割繼承當時共取得3分之1。 李昆芳 3分之1 102年12月12日 李昆芳 27 臺北市○○區○○段○○段000○號建物（門牌：臺北市○○區○○路0段0○0號；權利範圍：3分之1） 建物坐落成功段三小段86地號 李昆錡 9分之1 102年12月12日 分割繼承 李昆霖 9分之1 106年2月24日 贈與 李昆霖自李昆芳贈與取得。 馮文豪 9分之1 110年9月14日 夫妻贈與 加計前揭李昆霖持有之9分之1，李昆芳分割繼承當時共取得9分之2。 李昆芳 9分之2 102年12月12日 分割繼承 28 新北市○○區○○段0000○號建物（門牌：新北市○○區○○路00巷0弄0號4樓；權利範圍：全部） 李昆錡 2分之1 102年12月20日 分割繼承 李昆錡 2分之1 106年8月3日 贈與 李昆錡自李昆霖贈與取得2分之1。 李昆霖 2分之1 102年12月20日 分割繼承附表三：被繼承人之繼承人應繼分比例繼承人 應繼分比例 李昆錡 4分之1 李昆霖 4分之1 李昆芳 4分之1 陳嘉彤 4分之1