臺灣臺北地方法院民事判決111年度重訴更一字第21號原 告 劉柏廷訴訟代理人 黃炳飛律師被 告 葉陳月嬌
陳秀玲陳敏玲陳俊榮陳傳宗陳敏慧張中耀張中堅張中岳
張淑惠劉麗香（即陳粉之承受訴訟人）
陳聰仁（即陳粉之承受訴訟人）
劉珠玲（即陳粉之承受訴訟人）
劉聰文（即陳粉之承受訴訟人）
劉聰正（即陳粉之承受訴訟人）
劉婉玉（即陳粉之承受訴訟人）
黃駿勝
黃佳楹
張林春花李林素貞
林淳羚林瀅瀅（原名林亞諾)居桃園市○○區○○路○段○○○號二
林明祝
林義瑋林麒隆林廣助
林廣華林家輝（即林廣合之承受訴訟人）
林家毅（即林廣合之承受訴訟人）
林鈺蕙（即林廣合之承受訴訟人）
林廣盛
李建輝（即李陳美玉之繼承人）
詹李麗紅（即李陳美玉之繼承人）
李玲兒（即李陳美玉之繼承人）
李立偉（即李陳美玉之繼承人）
余智翔（即李陳美玉之繼承人）
陳振輝
陳振鴻許陳美秀黃陳阿敏
陳麗華
陳碧霞
陳錦連（即張罔市之繼承人）
陳春月（即張罔市之繼承人）
林雪香（即張罔市之子張明進之繼承人）訴訟代理人 劉桂傑被 告 陳美連
廖銘富
陳銘貴陳銘輝
李陳麗珠
陳再興
陳再旺
余宗霈陳美月上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國一一二年七月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地，於民國三十八年十月間收件、收件字號第０五七三九０號，於民國三十九年六月一日設定、以陳文隆為權利人、設定權利範圍七八‧一二平方公尺、以建築改良物為目的之地上權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告係就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地（下稱本件土地），依民法第七百六十七條第一項中段、第八百二十一條規定起訴請求被告塗銷地上權設定登記，依首揭法條，專屬本院管轄。
二、被告陳粉於本院審理中之民國一０九年十一月十五日死亡，林廣合於原告起訴後（二審審理中）之一一一年二月一日死亡，均經臺灣高等法院於一一一年四月十一日依民事訴訟法第一百七十八條規定，以一一０年度重上字第六三五號民事裁定命劉麗香、劉婉玉、陳聰仁、劉珠玲、劉聰文、劉聰正為陳粉之承受訴訟人續行訴訟，命林家輝、林家毅、林鈺蕙、林俊辰為林廣合之承受訴訟人續行訴訟（見臺灣高等法院一一０年度重上字第六三五號卷㈡第四一至五一頁）；惟林俊辰業已於法定期間內依法聲明拋棄對林廣合之繼承權，經本院以一一一年度司繼字第四八五號事件准予備查，此經本院職權查證屬實，有前開事件卷宗可稽，林俊辰自無權為林廣合之承受訴訟人續行訴訟，原告業於一一二年六月一日撤回對林俊辰部分之訴（見更一卷第三０三頁筆錄）；則⑪陳粉、㉙林廣合、㉝林俊辰均不在本院審理範圍。
三、關於臺灣高等法院一一０年度重上字第六三五號民事判決事實及理由第三點末段提及之「陳文隆次子陳德發之繼承人（兼許陳美秀、黃陳阿敏、陳麗華、陳振輝、陳碧霞、陳振鴻之被繼承人）即四女陳素華尚有配偶呂連心」部分，蓋陳素華係於七十八年五月四日死亡，早於陳德發（八十二年一月十六日）死亡時，是陳素華未能繼承陳德發、未繼受陳文隆之遺產，其配偶呂連心自亦無從自陳素華處輾轉繼受陳文隆之遺產，而非屬本訴訟之必要共同訴訟人；關於臺灣高等法院一一０年度重上字第六三五號民事判決事實及理由第三點末段提及之「林雪香僅為（陳文隆四子陳清風之繼承人即配偶）張罔市之媳婦，無權繼承張罔市」部分，林雪香固未能繼承張罔市，但陳文隆四子陳清風於八十五年三月二十五日死亡時，長子張明進尚在人世而自陳清風處輾轉繼承陳文隆之遺產，林雪香於張明進一００年十一月十日死亡時，再以配偶身分繼承張明進輾轉繼承取得之陳文隆遺產，是林雪香亦為陳文隆繼承人之一（參見重訴卷㈠第三０四頁書狀），此經本院當庭闡釋詳明，並已為林雪香所不爭執（見更一卷第三０二頁筆錄）。
四、訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第二百五十四條第一項亦有明定。本件原告就本件土地基於共有人之身分，於一０七年九月二十六日依民法第七百六十七條第一項中段、第八百二十一條規定，起訴請求被告塗銷地上權設定登記，而原告業於訴訟繫屬中之一一０年二月一日因判決分割喪失對本件土地之所有權，此經本院職權查證明確，有土地建物查詢資料可考，本件土地現所有權人高慶豊未聲請代原告承當訴訟，原告未為訴訟之告知，本院亦因言詞辯論終結前不知悉而未及為訴訟之告知，惟依前開規定，原告於訴訟繫屬後之所有權移轉於本件訴訟無影響，本院爰續以原告為權利人審理、裁判。又本判決確定後，依民事訴訟法第四百零一條第一項規定，對於本件土地之繼受人高慶豊亦有效力（最高法院六十一年台再字第一八六號、三十三年上字第一五六七號裁判意旨參照）。
五、被告①葉陳月嬌、②陳秀玲、③陳敏玲、④陳俊榮、⑤陳傳宗、⑥陳敏慧、⑦張中耀、⑧張中堅、⑨張中岳、⑩張淑惠、⑫劉麗香、⑬陳聰仁、⑭劉珠玲、⑮劉聰文、⑯劉聰正、⑰劉婉玉、⑱黃駿勝、⑲黃佳楹、⑳張林春花、㉑李林素貞、㉒林淳羚、㉓林瀅瀅、㉔林明祝、㉕林義瑋、㉖林麒隆、㉗林廣助、㉘林廣華、㉚林家輝、㉛林家毅、㉜林鈺蕙、㉞林廣盛、㉟李建輝、㊱詹李麗紅、㊲李玲兒、㊳李立偉、㊴余智翔、㊵陳振輝、㊶陳振鴻、㊸黃陳阿敏、㊻陳錦連、㊼陳春月、㊿廖銘富、陳銘貴、陳銘輝、李陳麗珠、陳再興、陳再旺、余宗霈、陳美月經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論為判決，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告部分：
（一）訴之聲明：（業按原告起訴意旨修正文字）被告應將就本件土地（即坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地，重測前為臺北市○○區○○鄉○○段○○○段○○○○○○地號）於三十八年十月間收件、收件字號第０五七三九０號、於三十九年六月一日設定、以陳文隆為權利人、設定權利範圍七八‧一二平方公尺、以建築改良物為目的之地上權登記（下稱系爭地上權）塗銷。
（二）原告起訴主張：原告自一０四年一月十四日起為本件土地之共有人，權利範圍一二０００分之八八三，被告均為系爭地上權權利人陳文隆之繼承人。系爭地上權設定時即三十八年間，本件土地所有權人為張振聲、張高順二人，權利範圍各二分之一，而系爭地上權之他項權利登記聲請書上，聲請人僅有陳文隆及張振聲二人，欠缺土地共有人張高順，與斯時之民法第八百一十九條第二項、土地登記規則第十七條、第三十二條第一項之規定有違，張振聲所提證明書亦僅能證明建物存在，系爭地上權並未合法設定登記，有害於本件土地共有人對於土地之所有權，爰依民法第七百六十七條第一項中段、第八百二十一條規定，請求被告塗銷系爭地上權登記。
二、被告部分：
（一）被告㊷許陳美秀、㊹陳麗華、㊺陳碧霞、㊽林雪香、㊾陳美連部分１答辯聲明：原告之訴駁回。
２被告許陳美秀、陳麗華、陳碧霞、林雪香、陳美連以系爭
地上權業經地政機關有效登記，效力為永久，系爭地上權之他項權利登記聲請書及所檢附之證明書，已合於當時之土地登記規則第十七條、第三十二條之規定，原告應提出合理補償方式，不得無償塗銷系爭地上權；且地上權人就土地有優先購買權，原告取得所有權並未通知地上權人優先購買，為不合法；本件土地另一共有人即原告前手鐘有進曾提起確認地上權不存在之訴，已經鈞院以一０五年度重訴更一字第五號民事判決駁回確定，原告不應就同一地上權一再起訴等語，資為抗辯。
（二）被告㊻陳錦連、陳再旺部分被告陳錦連、陳再旺未於最後言詞辯論期日到庭，前曾到庭答辯聲明陳述如下：
１答辯聲明：原告之訴駁回。
２被告陳錦連、陳再旺除援引許陳美秀、陳麗華、陳碧霞、
林雪香、陳美連所述外，以系爭地上權為祖先陳文隆留下之遺產，地上權人自有權使用本件土地等語置辯。
（三）被告⑦張中耀、⑧張中堅、⑨張中岳、⑩張淑惠部分被告張中耀、張中堅、張中岳、張淑惠未於言詞辯論期日到庭，前曾具狀答辯如下：
張中耀、張中堅、張中岳、張淑惠業於母親陳麵死亡後辦理限定繼承，應免除因繼承陳麵所生之一切責任等語。
（四）被告①葉陳月嬌、②陳秀玲、③陳敏玲、④陳俊榮、⑤陳傳宗、⑥陳敏慧、⑫劉麗香、⑬陳聰仁、⑭劉珠玲、⑮劉聰文、⑯劉聰正、⑰劉婉玉、⑱黃駿勝、⑲黃佳楹、⑳張林春花、㉑李林素貞、㉒林淳羚、㉓林瀅瀅、㉔林明祝、㉕林義瑋、㉖林麒隆、㉗林廣助、㉘林廣華、㉚林家輝、㉛林家毅、㉜林鈺蕙、㉞林廣盛、㉟李建輝、㊱詹李麗紅、㊲李玲兒、㊳李立偉、㊴余智翔、㊵陳振輝、㊶陳振鴻、㊸黃陳阿敏、㊼陳春月、㊿廖銘富、陳銘貴、陳銘輝、李陳麗珠、陳再興、余宗霈、陳美月經合法通知，均無正當理由未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原告主張其自一０四年一月十四日起為本件土地之共有人，權利範圍一二０００分之八八三，被告均為系爭地上權權利人陳文隆之繼承人，系爭地上權設定時即三十八年間，本件土地所有權人為張振聲、張高順二人、權利範圍各二分之一，而系爭地上權之他項權利登記聲請書上，聲請人僅有陳文隆及張振聲二人之事實，業據提出土地登記謄本、土地登記簿、他項權利登記聲請書、繼承系統表、（除戶）戶籍謄本為證（見調解卷第十三至三十、三四一至四０五頁、重訴卷㈠第一八三至二三六、三０九至三四五頁、卷㈡第二三九至三二三、三四一至三五五頁、更一卷第一五五、一五七頁），核屬相符；關於本件土地於三十八年十月間以第０五七三九０號收件、於三十九年六月一日設定登記以陳文隆為權利人、權利範圍七八‧一二平方公尺、以建築改良物為目的之地上權一節，並經本院職權查證屬實，有土地建物查詢資料可佐；關於本件土地於三十八、三十九年間設定系爭地上權時，所有權人為張振聲、張高順二人，系爭地上權之他項權利登記聲請書上僅有陳文隆及張振聲二人，並與陳麗華、陳碧霞所提土地登記簿、他項權利登記聲請書、證明書所示一致（見調解卷第四二一至四六一頁、重訴卷㈠第一０三至一二一頁）；且上揭事實均為到庭被告及（非公示送達）未到庭被告所不爭執，視同自認，應堪信為真實。
但原告主張系爭地上權之設定違反斯時民法第八百一十九條第二項、土地登記規則第十七條、第三十二條第一項之規定部分，則為被告否認，辯稱：系爭地上權之他項權利登記聲請書及所檢附之證明書，已合於當時之土地登記規則第十七條、第三十二條之規定，原告取得所有權並未通知地上權人優先購買，為不合法，本件土地另一共有人即原告前手鐘有進曾提起確認地上權不存在之訴，已經本院判決駁回確定，原告不應就同一地上權一再起訴等語。
四、茲分述如下：
（一）本院一０五年度重訴更一字第五號民事確定判決效力部分１除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力；原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：㈦當事人就已繫屬於不同審判權法院之事件更行起訴、起訴違背第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決效力所及，民事訴訟法第四百條第一項、第四百零一條、第二百四十九條第一項第七款固有明文。惟訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺，如未以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言；民事訴訟制度，係為保護私權而設，故在給付之訴，除法律另有規定外，必須對於所主張為訴訟標的之權利，依實體法規定有處分之權能者，始為適格之原告，得以自己名義為訴訟行為，並受確定判決既判力之拘束（最高法院六十七年台抗字第四八０號、一一０年度台上字第一六八五號裁判意旨參照），亦即既判力僅對於適格之當事人及其繼受人發生效力，如為不適格之判決，甚或以當事人不適格為由駁回之判決，對於全體固有必要共同訴訟之當事人均不生既判力。
２本件土地原共有人之一鐘有進曾於一０三年七月二十九日以
陳文隆之繼承人為被告，起訴請求確認系爭地上權不存在及塗銷系爭地上權，經本院於一０四年十一月十二日以一０三年度重訴字第八一二號判決駁回，鐘有進上訴後，因訴訟程序有重大瑕疵，經臺灣高等法院於一０五年三月四日以一０五年度重上字第四五號判決廢棄原判決、發回本院，嗣本院更審中誤認陳素華死亡後當事人適格有欠缺（蓋陳素華並未繼受陳文隆之遺產，前業載明，參見本判決事實及理由第貳大點第三點前段），於一０五年八月十九日以當事人不適格為由，以一０五年度重訴更一字第五號判決駁回鐘有進之訴，此經本院職權調閱前開卷宗審認無訛，依前開說明，該確定判決對於該事件全體固有必要共同訴訟之當事人（即本件土地之全體共有人及系爭地上權之全體權利人亦即陳文隆遺產全體繼受人）均不生既判力，原告提起本件訴訟於法並無不合。
（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第七百六十七條第一項中段、第八百二十一條前段亦有明定。
１九十八年七月二十三日增訂施行之民法第七百五十九條之
一第一項立法理由為：「『登記』與『占有』同為物權公示方法之一，民法就占有既於第九百四十三條設有權利推定效力之規定，『登記』自亦應有此種效力，爰‧‧‧增訂第一項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻」。
２原告自一０四年一月十四日起為本件土地之共有人，權利範
圍一二０００分之八八三，迄至一一０年二月一日因裁判分割喪失所有權，前已述及，依前揭法條、說明，原告於一０四年一月十四日起至一一０年二月一日止期間內，推定原告適法有本件土地應有部分，許陳美秀固非不得爭執原告是否合法取得本件土地之所有權，但應提出反證，並依法定程序塗銷所有權登記，始得推翻原告依登記取得之所有權及所得主張之所有權權能；況原告一０四年一月十四日取得本件土地權利範圍一二０００分之八八二之原因為贈與，並非買賣，此觀土地登記謄本所示登記原因即明（見調解卷第十七頁），與土地法第一百零四條前段所定「基地『出賣』時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權」規定有間，難認有該規定之適用。是原告本於本件土地權利範圍一二０００分之八八三之所有權人地位，就本件土地行使除去侵害請求權，於法自無不合。
３不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力，九十八年七月二十三日修正施行前之民法第七百五十八條已有明文，是不動產物權依法律行為而取得設定，非經登記不生效力。又九十九年六月三日修正施行前之民法第八百三十二條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」，是地上權為不動產物權之一種，為用益物權，權利人為地上權人，義務人為土地所有權人。十九年六月三十日制定公布、二十五年三月一日施行之土地法第三十二條、第三十三條第一項第二款、第五十八條、第六十五條第一項、第六十七條第一、二項、第七十一條規定：「土地登記，謂土地及其定著物之登記」；「左列土地權利之取得、設定、移轉、變更或消滅，應依本法登記：㈡地上權」；「登記，應由權利人及義務人或代理人聲請之」；「聲請登記，應提出左列文件： ㈠聲請書；㈡證明登記原因文件；㈢土地所有權狀或土地他項權利證明書；㈣依法應提出之書據圖式」；「聲請書，應由聲請人或其代理人及證明人簽名或蓋章；前項證明人，應證明聲請登記人有聲請登記權」；「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮坊長或四鄰或店舖之保證書；前項何證書，應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」。
４三十五年四月二十九日修正公布之土地法，除第三十七條
規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記」，第五十一條第一項規定：「土地總登記，由土地所有權人於登記期限內，檢同證明文件聲請之，如係土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同聲請」外，其餘關於辦理土地權利登記之規定（例如前述原土地法第六十五條第一項、第七十一條），要皆規定在同年十月二日地政署訂定發布之土地登記規則中；而斯時土地登記規則第一條、第二條、第三條第一項第二款、第十七條前段、第二十六條第一項、第二十八條、第三十二條分別規定：「各省市辦理土地登記，除依土地法土地法施行法規定外，依本規則辦理之」；「土地登記，謂土地及其改良物之所有權與他項權利之登記」；「左列土地權利之取得、設定、移轉、變更或消滅，應依本規則登記：㈡地上權」；「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」；「聲請登記，應提出左列文件：㈠聲請書；㈡證明登記原因文件；㈢土地所有權狀或土地他項權利證明書；㈣依法應提出之書據圖式」；「聲請書應由聲請人或其代理人及證明人簽名蓋章」；「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書；前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」。是依系爭地上權設定登記時之土地法第五十一條第一項後段規定，土地他項權利之登記應由「權利人」及「義務人」「共同」聲請；補充土地法關於土地登記程序、事項之土地登記規則，其中第十七條除重申登記應由權利人及義務人共同聲請之，例外規定「權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由『權利人』陳明理由，『填具保證書』，呈請單獨聲請登記」，即第十七條所指「保證書」，係由他項權利登記之「權利人」所填具，用以保證「自身確有因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記情事」；至第三十二條之規定，係因應第二十六條第一項關於聲請登記應提出（第二款）「證明登記原因文件」或（第三款）土地所有權狀或土地他項權利證明書」，規範倘前述「證明登記原因文件」或「土地權利書狀」不能提出時，「應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，該等保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」，亦即第三十二條所定「保證書」，不唯係由鄉鎮保長或四鄰或店舖所出具，且內容應保證聲請人無假冒情事及敘明原文件不能提出之實情，始符規定。
５本件土地自三十六年間七月一日起至四十九年九月間繼承
發生時止，為張振聲、張高順二人共有（參見調解卷第二七頁土地登記簿），系爭地上權於三十八年十月間提出登記之聲請，於三十九年六月一日設定登記，迭已載明，依前開法條、說明，系爭地上權之權利人為地上權人陳文隆，義務人為本件土地所有權人即張振聲、張高順二人，系爭地上權之設定登記除應由全體權利人（陳文隆）、義務人（張振聲、張高順）共同為之、在聲請書上簽名蓋章外，並應檢具證明登記原因之文件，如權利人陳文隆因特殊情形不能覓致義務人張振聲、張高順共同聲請登記、在聲請書上簽名蓋章時，陳文隆得陳明理由填具保證書呈請單獨聲請登記，又如陳文隆亦不能提出證明登記原因文件時，尚應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，且該等保證書應保證陳文隆無假冒情事，並證明其原登記原因文件不能提出之實情，始得為之。而細究系爭地上權之他項權利登記聲請書（見調解卷第二九、三十、四二九、四三一、
四五一、四五三頁、重訴卷㈠第一一一、一一三頁），聲請人僅列載陳文隆與張振聲二人，並僅有陳文隆、張振聲二人之簽章，缺漏義務人即本件土地斯時之另一共有人張高順，且未見陳文隆陳明理由、填具保證書，已難謂未違反斯時有效之土地法第五十一條第一項後段規定，效力已非無疑；再審閱陳文隆、張振聲提出之「證明登記原因（即地上權發生、存在）之文件」，亦未見提出陳文隆與本件土地所有權人（張振聲、張高順二人）所簽立之本件土地利用（例如地上權設定、基地租賃、使用借貸等）契約，而係一名稱為「證明書」之文件，但該「證明書」係深坑鄉木柵村第四鄰鄰長高樹鵬所出具，最左側末尾並有深坑鄉木柵村長陳蕃薯之簽名及印文，被保證人為陳文隆，內容為：「文山區深坑鄉木柵一五五之二號基地，建物所有人為陳文隆、地址為深坑鄉木柵村木柵街六三號，建物構造以及式樣為煉瓦、平家臺灣式，種類用途為店舖自用，建坪十八坪，家屋號數一之四號，建築日期二十二年十月十八日；證明事項：前記業產確係被保證人陳文隆之產權無訛，如有虛假或致損害第三人之權益時，本保證人及證明人願受法律上制裁」（見調解卷第四二七、四四九頁、重訴卷㈠第一０九頁），考其內容僅係證明斯時本件土地上煉瓦、平家臺灣式、建坪十八坪、家屋號數一之四號、作為店鋪自用之未經保存登記建物係陳文隆所有，非在證明陳文隆與本件土地斯時之所有人（張振聲、張高順）間存有合法之土地利用契約甚或地上權設定契約，未能證明他項權利登記之原因（即地上權發生、存在情節），亦未能證明其原登記原因（即地上權發生、存在）文件不能提出之實情，亦與土地登記規則第三十二條規定有間。
６綜上，系爭地上權設定登記之聲請違反斯時土地法第五十
一條第一項後段、土地登記規則第十七條、第三十二條規定，於法顯有未合，應不生登記之效力；系爭地上權之設定登記既不生登記之效力，系爭地上權未經合法設定登記，依民法第七百五十八條第一項規定，不生效力。系爭地上權不生效力，系爭地上權之設定登記自屬侵害本件土地所有權人之所有權，陳文隆自三十九年六月一日系爭地上權設定登記時起即對本件土地所有權人負有塗銷之義務，陳文隆死亡後，是項債務與陳文隆之遺產（含系爭地上權）併由陳文隆遺產之繼受人繼受，縱陳文隆遺產（系爭地上權）之繼受人尚未就系爭地上權辦理繼承登記，仍無礙本件土地所有權人逕請求系爭地上權繼受人塗銷地上權設定登記，無庸先由繼承人就系爭地上權辦理繼承登記後再予塗銷（最高法院九十一年度台上字第一三五０號民事判決意旨參照），原告起訴時為本件土地之共有人之一，依民法第七百六十七條第一項中段、第八百二十一條前段規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記，應屬有據。
五、綜上所述，原告起訴時為本件土地之共有人之一，系爭地上權設定登記之聲請違反斯時（三十八、三十九年間）土地法第五十一條第一項後段、土地登記規則第十七條、第三十二條規定，於法顯有未合，不生登記之效力，系爭地上權未經合法設定登記，依民法第七百五十八條第一項規定，不生效力，系爭地上權不生效力，系爭地上權之設定登記自屬侵害本件土地所有權人之所有權，且陳文隆自三十九年六月一日設定登記時起即對本件土地所有權人負有塗銷之義務，陳文隆死亡後，是項債務與陳文隆之遺產（含系爭地上權）併由陳文隆遺產之繼受人繼受，從而，原告依民法第七百六十七條第一項中段、第八百二十一條前段規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記，洵屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
民事第四庭 法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
書記官 江柏翰附表：陳文隆繼承系統表第 一 代 第 二 代 第 三 代 第 四 代 （被繼承人） 陳文隆 -25.08.28生 42.02.19歿 ---------- （配偶） 陳張網市 -19.01.01生 52.01.27歿 （長子） 陳定各 -01.07.08生 35.05.20歿 ---------- （配偶） 陳張桂英 -03.11.12生 79.12.01歿 （長子） 陳金堂 24.01.01生 24.01.11歿 無 （長女） 陳粉 21.09.18生 109.11.15歿 ★代位繼承 ---------- （配偶） 胡貢鍑 13.12.09生 98.08.30歿 （長女） 劉麗香⑫ 39.01.07生 （次女） 劉婉玉⑰ 40.04.12生 （長子） 陳聰仁⑬ 42.02.01 （三女） 劉珠玲⑭ 44.01.14生 （次子） 劉聰文⑮ 46.11.26生 （三子） 劉聰正⑯ 48.02.28生 （次女） 陳麵 26.02.18生 102.07.13歿 ★代位繼承 ---------- （離婚） （長子） 張中耀⑦ 46.11.14生 （次子） 張中堅⑧ 48.10.22 （長女） 張麗華 50.08.14生 50.08.28歿 （三子） 張中岳⑨ 51.07.14生 （次女） 張淑惠⑩ 54.06.14生 （次子） 陳秋夫 27.08.31生 107.05.18歿 ★代位繼承 （養女） 葉陳月嬌① 50.02.15生 （長子） 陳傳宗⑤ 52.07.21生 （長女） 陳敏玲③ 53.08.16生 （次女） 陳敏慧⑥ 56.03.20生 （次子） 陳俊榮④ 57.10.18生 （三女） 陳秀玲② 58.10.25生 （三女） 陳來春 ★出養無繼承權 （長女） 林陳桂英 04.04.16生 83.06.12歿 ---------- （配偶） 林溪 -04.06.12生 80.02.09歿 （長子） 林麒賢 24.06.06生 88.10.16歿 ---------- （配偶） 林王美茵 29.01.15生 101.04.05歿 （長女） 林淳羚㉒ 52.01.28生 （次女） 林瀅瀅㉓ 53.06.22生 （三女） 林明祝㉔ 57.04.23生 （長子） 林義瑋㉕ 59.02.03生 （長女） 黃林月霞 26.02.09生 79.08.08歿 ---------- （配偶） 黃福來 15.11.03生 87.11.02歿 （長子） 黃駿勝⑱ 51.06.03生 ★代位繼承 （長女） 黃佳楹⑲ 60.12.01生 ★代位繼承 （次女） 張林春花⑳ 28.05.31生 （三女） 黃來富 ★出養無繼承權 （次子） 林麒隆㉖ 31.11.15生 （三子） 林廣助㉗ 33.10.30生 （四子） 林廣華㉘ 36.01.02生 （五子） 林廣合 37.10.05生 111.02.01歿 ---------- （配偶） 林葉芳旻 已歿 （長子） 林家輝㉚ 57.02.20生 （次子） 林家毅㉛ 58.10.13生 （長女） 林鈺蕙㉜ 61.08.30生 （三子） 林俊辰 62.07.20生 ★拋棄繼承 （六子） 林廣盛㉞ 40.06.22生 （四女） 李林素貞㉑ 43.02.26生 （次子） 陳德發 06.06.24生 82.01.16歿 ---------- （配偶） 陳鳳琴 08.10.20生 88.04.20歿 （長女） 許陳美秀㊷ 29.05.17生 （次女） 黃陳阿敏㊸ 31.01.04生 （三女） 陳麗華㊹ 35.05.04生 （四女） 陳素華 37.09.12生 78.05.04歿 ---------- （配偶） 呂連心 無 （長子） 陳振輝㊵ 39.08.26生 （五女） 陳碧霞㊺ 41.07.14生 （次子） 陳振鴻㊶ 45.06.15 （三子） 陳火旺 10.01.03生 10.02.05歿 無 （四子） 陳清風 10.12.10生 85.03.25歿 ---------- （配偶） 張罔市 12.12.07生 107.11.20歿 （長子） 張明進 37.12.05生 100.11.10歿 ---------- （配偶） 林雪香㊽ 38.06.21生 無 （長女） 陳美連㊾ 39.08.24生 （次女） 陳錦連㊻ 41.08.15生 （三女） 陳春月㊼ 45.05.20生 （五子） 陳水生 13.12.01生 76.03.13歿 ---------- （配偶） 廖鳳嬌 21.02.21生 75.08.09歿 （長女） 李陳麗珠 38.12.10生 （長子） 廖銘富㊿ 40.12.31生 （次子） 陳銘貴 43.01.08生 （三子） 陳銘輝 45.01.22生 （次女） 陳麗珍 47.03.27生 105.09.12歿 無 （六子） 陳萬生 17.06.15生 ★出養無繼承權 （次女） 李陳美玉 18.03.05生 109.06.15歿 （長子） 李重盛 36.10.13生 103.01.26歿 ---------- （配偶） 余阿猜 （長子） 李長昇 63.10.06生 ★出養無繼承權 （長女） 李玲兒㊲ 70.08.08生 ★代位繼承 （次子） 李立偉㊳ 74.02.09生 ★代位繼承 （養子） 余智翔㊴ 86.05.11生 ★代位繼承 （次子） 李建輝㉟ 39.01.20生 （長女） 詹李麗紅㊱ 40.10.10生 （次女） 李麗香 43.09.28生 ★出養無繼承權 （三女） 李麗卿 46.06.30生 ★出養無繼承權 （七子） 陳成德 19.06.23生 90.10.14歿 ---------- （離婚） （長女） 陳美月 41.07.05生 （長子） 陳再興 42.09.18生 （次子） 陳再旺 44.06.17生 （三子） 余宗霈 46.08.20生 （三女） 盧陳珠 22.03.15生 ★出養無繼承權 （八子） 陳萬章 24.08.28生 ★出養無繼承權