臺灣臺北地方法院民事判決111年度重訴字第246號原 告 包廼璜
包廼鵬共 同訴訟代理人 牟君志律師原 告 包乃駒被 告 包迺華訴訟代理人 季佩芃律師上列當事人間請求不動產所有權變更登記事件，本院於中華民國112年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告包廼璜、包廼鵬連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。且按公同共有之債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台上第481號、104年度台上字第2022號判決及104年度第三次民事庭會議決議參照）。至臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第67條第1項、第4項固規定被繼承人在臺灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾新臺幣（下同）200萬元；前項遺產中，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額，但其為臺灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。然上開規定乃在規範大陸地區人民因繼承所可取得遺產總額之限制，並未排除民法第1151條及第828條第3項前開規定之適用（最高法院105年度台上字第1985號判決意旨參照）。原告包廼璜、包廼鵬主張：包廼璜、包廼鵬、包乃駒及被告為訴外人包少奇之全體繼承人，包少奇於民國85年4月16日以被告名義買受坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（嗣分割出同小段243-1地號土地，應有部分均為萬分之四八九）及其上同小段1216建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路000號2樓，以下合稱系爭不動產，如附表所示），將系爭不動產借名登記於被告名下，與被告成立借名登記契約關係。包少奇於109年12月19日死亡，其與被告間借名登記契約應類推適用民法第550條規定而消滅，彼二人爰本於包少奇繼承人之身分，類推適用民法第541條第2項及依同法第179條規定，聲明求為判決：被告應將系爭不動產所有權移轉登記與彼二人、被告及包乃駒公同共有（北司補卷第7至12頁、本院卷一第141至142頁、第193至195）。因其請求屬公同共有債權之行使，訴訟標的必須合一確定而應由全體繼承人共同起訴，包乃駒係大陸地區人民而拒絕同為原告卻無正當理由，且原告與被告間利害關係相反而事實上無法得公同共有人之同意；彼二人乃依民事訴訟法第56條之1第1項之規定，聲請命包乃駒於一定期間內追加為原告（北司補卷第8頁），經本院於111年6月9日依同法第56條之1第1 項、第2 項規定，裁定命包乃駒應於一定期間內追加為原告，逾期視為已一同起訴在案（本院卷一第275至278頁）；包乃駒於收受該裁定後逾期均未追加為原告（本院卷一第13至27頁、第141頁、第313頁），依上開規定視為已與包廼璜、包廼鵬一同起訴，爰列包乃駒為追加原告，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
原告起訴時聲明請求：被告應將臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上同小段1216號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路000號2樓)之所有權變更登記予包廼璜、包廼鵬、包迺華、包乃駒公同共有（北司補卷第7頁）；嗣於111年5月25日以書狀更正聲明為：被告應將如附表所示即系爭不動產所有權移轉登記予包廼璜、包廼鵬、包迺華、包乃駒公同共有（本院卷一第193至195頁、卷二第207頁）。原告更正聲明前後之訴訟標的並未變更，仍均本於繼承之法律關係，主張借名登記契約之法律關係消滅後，依民法第179條或類推適用第541條第2項規定為請求；核係更正法律上（登記方式之更正）及事實上（系爭不動產所有權標示）之陳述，非訴之變更或追加，亦併敘明。
三、本件原告包乃駒未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其對原告包乃駒部分一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造之父包少奇於85年4月16日以被告代理人名義與訴外人陳清美簽訂買賣契約，約定以875萬元向陳清美購買系爭不動產，並將系爭不動產於85年5月2日借名登記在被告名下，與被告在85年5月2日前合意成立借名登記契約。
買入系爭不動產之上開價金係由包少奇以包廼璜開立之支票、包少奇自己所有之存款及實際為包少奇所使用之被告於台北市第五信用合作社（下稱台北五信）帳戶（原帳號0000000000000000號，後因電腦系統新舊轉換為0000000000000000號，見本院卷二第7頁；下稱系爭帳戶）存款支付。包少奇不僅持有並保管系爭不動產之建物及土地所有權狀，更支付系爭不動產歷年之房屋稅及地價稅，並出面與承租人簽訂租約而出租系爭不動產，所得租金均係匯至包少奇自己於台北五信開立之帳戶，被告從未管理、使用、處分系爭不動產。嗣包少奇於109年12月19日死亡後，系爭借名登記契約應類推適用民法第550條規定消滅，被告仍受有系爭不動產登記在其名下之利益，原告三人為包少奇之繼承人，爰本於繼承人之身分，類推適用民法第541條第2項或依民法第179條之規定，擇一請求判決被告將系爭不動產所有權移轉登記於包少奇全體繼承人公同共有等語。而聲明求為判決：被告應將如附表所示之系爭不動產所有權移轉登記予包廼璜、包廼鵬、包迺華、包乃駒公同共有。
二、被告則以：否認與包少奇間有借名登記契約關係，包少奇生前與包廼鵬同住，理財有道，屢有直接以子女名義購買不動產之舉，除包乃駒因為係大陸地區人民無法獲贈不動產外，包少奇亦有以包廼璜、包廼鵬名義購買不動產登記於其二人名下，系爭不動產實為被告所有，買賣價金一部分係被告自己支付、一部分係受包少奇贈與金錢而為支付。另被告亦曾繳納系爭不動產之管理費、地價稅及房屋稅、水電及瓦斯費等；至於系爭不動產買入後，被告確有委請包少奇代理被告出租，所得租金交包少奇收取，以代被告應允交父親之孝親費，用以支付維護系爭不動產之相關成本，如水電費、管理費等；被告對系爭不動產有管理處分之情等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴回。
三、原告主張包少奇於85年4月16日以被告代理人身分與陳清美簽訂買賣契約，約定以875萬元向陳清美購買系爭不動產，陳清美已於85年5月2日將系爭不動產所有權移轉登記在被告名下；又包少奇於109年12月19日死亡，兩造為其全體繼承人之事實，業據其提出不動產買賣契約書、建物及土地所有權狀、繼承系統表、戶籍謄本、土地及建物登記謄本為證（北司補卷第19至31頁、第37至39頁、第481至491頁、本院卷一第201至225頁、第285至305頁），並為被告所不爭執（本院卷一第153頁），此部分事實堪以認定。
四、原告主張包少奇與被告就系爭不動產成立借名登記契約，而於85年5月2日將系爭不動產所有權登記在被告名下，包少奇已經死亡，借名登記契約關係類推適用民法第550條規定消滅，原告爰本於包少奇繼承人之身分，類推適用民法第541條第2項及依同法第179條規定請求被告將系爭不動產所有權移轉登記與包少奇全體繼承人即兩造公同共有等情；惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲分述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決參照）。又借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決參照）。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記契約存在，須就雙方間有意思表示互相一致，以及屬於一方之財產以他方名義登記為所有人之事實，負舉證責任。且不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任（最高法院110年度台上字第511號判決參照）。又臺灣社會父母為家族長輩及經濟掌控者，於生前預作房產分配，子孫輩所有之不動產權狀於父母健在時，仍由父母保管，並為日常使用、管理、收益各該子孫輩名下所有不動產之情形，乃實務上所慣見，自難僅因房地所有權狀等相關資料之保管者非所有權登記名義人、父母仍居住於該房地並負擔相關稅費等節，即認有借名登記契約存在（最高法院112年度台上字第775號判決併參照）。
㈡原告主張包少奇就系爭不動產與被告間存有借名契約一情，
既為被告否認，自應由原告就包少奇將系爭不動產所有權借用被告名義登記，而存有借名契約之事實負舉證之責。經查：
⒈原告並未提出任何書面契約等資料或其他證據，以證明包少
奇與被告間就系爭不動產已達成借名登記之合意。至原告主張包少奇為了理財，節省一生一次之自用住宅用地優惠稅率即土地增值稅之稅賦金額，故以被告名義購買系爭不動產，與被告在85年5月2日前合意成立借名登記契約云云（本院卷二第146、197頁），亦為被告所否認；且上開主張與包廼璜經依當事人訊問程序具結後陳述：「包少奇說因為我和包廼鵬已經用過一生一次首次購屋優惠利率，所以為了理財這次就用包迺華的名義登記」等語（本院卷二第108頁），就包少奇究係欲減省土地增值稅或首次購屋優惠貸款費用，已互有出入；況包廼璜自陳其並未參與系爭不動產締約過程，更未親自見聞包少奇有無與被告商議買入系爭不動產之相關規劃一事（本院卷二第108頁），則依其上開所述，尚難認包少奇有與被告達成借名合意之事實。復依土地稅法第5 條規定：「土地增值稅之納稅義務人如左：一、土地為有償移轉者，為原所有權人。二、土地為無償移轉者，為取得所有權之人。三、土地設定典權者，為出典人。前項所稱有償移轉，指買賣、交換、政府照價收買或徵收等方式之移轉；所稱無償移轉，指遺贈及贈與等方式之移轉。」足見，土地增值稅於包少奇以被告名義買受系爭不動產時，納稅義務人為原所有權人即出賣人陳清美，與包少奇無涉；而原告就包少奇於當時有何財務、理財規劃，須藉由借名之方式以減省相關稅費，並未再提出相關證據以為證明，上開主張，自非可採。
⒉又原告自陳：系爭不動產買賣價金875萬元，第一期款125萬
元，係由包廼璜分別開立發票日為85年4月17日、金額為75萬元，及發票日為85年4月26日、金額為50萬元之二張支票支付，其中包少奇於85年4月25日自被告系爭帳戶匯款59萬元至包廼璜之支票存款帳戶作為部分資金來源；第三期款由包廼璜於85年4月29日開立發票日為85年4月30日、金額為70萬元支票支付，嗣後包少奇於85年4月30日自系爭帳戶匯款70萬元至包廼璜之支票存款帳戶作為資金來源；另第四期款其中於85年5月3日自被告系爭帳戶匯款85萬9,109元、於85年5月14日自被告系爭帳戶匯款132萬4,000元支付等語（本院卷一第316至317頁），並有前開不動產買賣契約書所附交款記錄、支票、匯款回條、系爭帳戶存摺可稽（北司補卷第
31、33、65頁，本院卷一第336至337頁），足見，系爭不動產買受時之部分價金計347萬3,109元（即59萬元＋70萬元＋85萬9,109元＋132萬4,000元）係以被告之系爭帳戶內存款支付，並非全部均由包少奇出資，被告確有以自己之金錢支付；益徵被告抗辯：包少奇就其取得系爭不動產有資助贈與部分買賣價金，被告亦有出資一部等語（本院卷一第424頁、卷二第141頁），足堪採信。
⒊原告固主張：系爭帳戶係包少奇以被告名義於82年12月27日
開戶，帳戶內資金均為包少奇所有，存摺、印章均由包少奇保管及使用，被告從未持有，系爭帳戶亦為包少奇於開戶前即與被告達成借名契約之合意，借名契約同時成立生效等語（本院卷一第316頁、卷二第146至147頁），並提出系爭帳戶存摺、印章為證（本院卷一第323至345頁）。然此為被告所否認，並抗辯：帳戶內資金本屬被告所有，縱使有來自包少奇之餽贈，既然已經贈與被告，即歸屬於被告所有等語（本院卷一第377頁、卷二第157頁）。參據包廼璜已具結陳稱：「我不記得有沒有人講過這個帳戶（按：即系爭帳戶）裡的錢是來自於包少奇」等語（本院卷二第116頁），且原告迄未舉證系爭帳戶內之存款係由包少奇出資存入、包少奇與被告就系爭帳戶有成立借名契約之合意等事實，自難僅以包少奇曾持有系爭帳戶存摺、印鑑並為使用之外觀，即遽認有借名契約之存在。是原告主張被告並未出資購買系爭不動產云云（本院院一第316至317頁），亦難採信。
⒋雖被告僅繳納過106年7月至111年8月期間系爭不動產管理費
，及110年度地價稅及房屋稅，暨110年5、6月以後之水費、電費及瓦斯費等；於此之前，各該稅費係由包少奇繳納，且系爭不動產所有權登記至被告名下後，建物及土地所有權狀向來係由包少奇持有並保管，另由包少奇出面與承租人簽訂租約，租金均匯至包少奇於台北五信開立之帳號000000000000號及000000000000號帳戶，上情有各該收據、繳款書、繳費通知單、房屋租賃契約書、存摺可證（本院卷一第401至420頁、北司補卷第71至467頁）。惟參據被告抗辯：系爭不動產購入後，被告已出嫁為人婦，未能經常陪伴父親包少奇，而原告聲稱父親實際上是由原告照顧，要求被告要貼補金錢，因此被告委請包少奇代理出租系爭不動產，所得租金交包少奇收取，以代被告應允交父親之孝親費，因此維護系爭不動產之相關成本，如水電費、管理費等，亦由被告與包少奇議定自租金中支付；租賃所得稅係由被告繳納，且包少奇死亡後，系爭不動產是由被告自行出租、繳納相關稅費等語（本院卷一第153至154頁、卷二第387頁），有其提出之綜合所得稅各類所得清單為證（本院卷一第161至163頁）。併包廼璜亦陳稱：被告於82年間係淡江大學夜間部學生，必須負擔學費與租屋費用，後於85年間嫁到苗栗後龍，被告第一份工作係由家族資助在苗栗後龍開立長頸鹿美語補習班等語（本院卷二第109頁）。而被告於84年12月3日結婚後，確實即自臺北市遷至苗栗縣後龍鎮，有戶籍謄本足稽（北司補卷第489頁），系爭不動產移轉於被告所有時為85年5月2日，則被告抗辯其出嫁至苗栗，乃委請包少奇管理系爭不動產，相關所得應允由包少奇支用、繳納上開稅費及管理費等，以負擔照顧包少奇費用、回饋無法親伴父母之憾，應足信取；依此，亦難遽認包少奇有以自己金錢出資繳納上開稅費、管理費之情。是原告主張系爭不動產係由包少奇管理、收益云云，實難憑信。
⒌又被告為56年生，取得系爭不動產所有權時，固僅年約為29
歲。惟包廼璜、包廼鵬分別為52年、58年生，亦各於75年6月9日、80年9月4日、81年7月31日，或因贈與、或因買賣而取得坐落臺北市錦州街、合江街之房地，有建物登記謄本可證（本院卷一第311、307、309頁），當時彼二人僅年約22歲或23歲許；而包廼璜自陳：其為大專畢業，於85年間從事電腦修復工作（本院卷二第107頁），此時始開始工作有收入，則彼二人在取得上開臺北市房地所有權時，僅為初出社會之青年，衡情應無相當之資力可以購買此等不動產。是被告抗辯：包少奇生前有以包廼鵬、包廼璜名義購買不動產，贈送其二人，與被告取得系爭不動產之模式相同等語（本院卷一第153頁、卷二第153頁），當可信取。準此，自難僅以被告係於事業甫起步之際即取得系爭不動產所有權之客觀事實，憑認其僅為單純出名登記之人而未實質取得系爭不動產所有權。
⒍查包乃駒為大陸地區人民，已依兩岸條例第66條第1項規定，
於包少奇死亡後3年內之110年1月29日以書面向本院為繼承之表示，業由本院於110年2月22日准予備查，經本院依職權調閱110年度司聲繼字第2號聲明事件卷查對無訛；其並自陳：其所得繼承之價額已逾200萬元，本件於其無訴之利益等語（本院卷一第110至111頁），無意涉入包少奇遺產中之不動產分配一事。觀諸包少奇死亡時之遺產，包括坐落臺北市松山區延吉段之土地二筆、榮星段之土地一筆，及存款、股票、基金、黃金存摺等，有財政部臺北國稅局於110年3月5日發給之遺產稅免稅證明書可稽（本院卷一第31至33頁）。
兩造於110年1月24日曾簽署協議書約定：「⒈動產部分：扣除50萬給大陸大哥包迺駒（按：應為「包乃駒」之筆誤），並扣除遺產稅後的金額均分三等分（包含股票變賣金額和保管箱內的有價物品。）以上如果遺產稅不夠支付，由三兄妹平均分擔。⒉不動產部分：延吉段土地和榮星段土地在我拿到榮星段三小段的籲（鑰)匙後由兄弟分得。⒊大哥包廼璜及弟弟包廼鵬不會持分中山區榮星段三小段龍江路309號二樓的房子及地號0000-0000的475平方公尺」（本院卷一第351、427頁），包廼璜並陳稱：協議書內容係由被告書寫，簽約時被告有拿出主管機關發給之包少奇遺產明細等語（本院卷二第111、112頁），顯見，包廼鵬、包廼璜及被告簽署協議書時，對於包少奇之遺產內容，已有相當之瞭解。參之系爭不動產自始登記在被告名下，非列在包少奇遺產清冊中，且綜觀協議書全文，第1、2點係就包少奇遺產中，區分動產、不動產項目而為分配之約定，第3點則由原告承諾不分取系爭不動產所有權；足見，原告對於系爭不動產非包少奇遺產或借名登記在被告名下一事，知之甚明，否則豈願於協議書簽名同意第3點約定內容。
㈢綜上各節，原告不能證明包少奇與被告間就系爭不動產存在
借名登記契約關係，則其主張於包少奇死亡而借名登記契約關係消滅後，請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予包少奇全體繼承人即兩造公同共有，自屬無據。
五、從而，原告本於繼承之法律關係，類推適用民法第541條第2項或依民法第179條之規定，請求被告將如附表所示之系爭不動產所有權移轉登記予包廼璜、包廼鵬、包迺華、包乃駒公同共有，為無理由，應予駁回。另本件依民事訴訟法第56條之1第5項、第85條第2項之規定，僅命包廼璜、包廼鵬等原告（不含追加原告包乃駒）連帶負擔訴訟費用。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第56條之1第5項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
民事第一庭法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
書記官 高菁菁附表：
土地 編號 土地坐落 面積 權利範圍 所有權人 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺北市 中山區 榮星 三 243 475 10000分之489 包迺華 2 243-1 4編號 建號 建物門牌 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 所有權人 層次面積 附屬建物用途及面積 1 1216 臺北市○○區○○路000號2樓 臺北市○○區○○段○○段000地號 七層樓鋼筋混凝土造 二層：80.97 陽台17.59 全部 包迺華