臺灣臺北地方法院民事判決111年度重訴字第282號原 告 陳麗娥訴訟代理人 林李達律師被 告 陳進松
陳萬財
陳柏安
陳柏臻上四人共同訴訟代理人 黃品喆律師
廖晏崧律師複 代理人 鍾昀蓁律師被 告 翁蓮枝
陳柏因陳淑美陳淑櫻邱秀寶陳凱如陳逸宗
陳沈興芳（即陳文德之繼承人)
陳凱蒂(即陳文德之繼承人)
陳逸仁(即陳文德之繼承人)上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國114年10月30日、114年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗應將坐落於臺北市○○區○○段○○段00000地號土地上如附件所示A2、B3、C2部分之地上物拆除；被告陳進松、陳萬財、陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗應將上開土地返還原告及其他共有人。
二、被告陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上如附件所示A1、B2、C1部分之地上物拆除。
三、被告陳進松、陳萬財、陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗應給付原告新臺幣2萬2,140元，及自民國112年4月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自民國112年4月11日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣385元。
四、被告陳進松、陳萬財應將如附件所示B1、B2部分之排水溝依照臺北市建築師公會所出具之鑑定報告書九、3所示之方法修復，至原告所有之臺北市○○區○○段0○段0000○號房屋至不漏水之狀態。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗連帶與被告陳進松、陳萬財負擔70％、由被告陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗連帶負擔25％、由被告陳進松、陳萬財負擔5％。
七、本判決第一項於原告以新臺幣157萬元為被告陳進松、陳萬財、陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗供擔保後得假執行；但被告陳進松、陳萬財、陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗如以新臺幣470萬7,640元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第二項於原告以新臺幣55萬元為被告陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗供擔保後得假執行；但被告陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗如以新臺幣165萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第三項前段於原告以新臺幣7,400元為被告陳進松、陳萬財、陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗供擔保後得假執行；但被告陳進松、陳萬財、陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗如以新臺幣2萬2,140元為原告預供擔保，得免為假執行。第三項後段於原告就各到期部分按月以新臺幣130元為被告陳進松、陳萬財、陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗供擔保後，得假執行；但被告陳進松、陳萬財、陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗就各到期部分如按月以新臺幣385元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四項於原告以新臺幣9萬4,000元為被告陳進松、陳萬財供擔保後得假執行；但被告陳進松、陳萬財如以新臺幣28萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、被告陳文德於訴訟繫屬中死亡，經其法定繼承人陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁具狀聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
二、被告翁蓮枝、陳柏因、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗、陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠伊為臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（下稱系爭土地）之
共有人，並同小段3008建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，因被告陳進松、陳萬財、陳柏安、陳柏臻（上4人合稱被告陳進松等4人）、翁蓮枝、陳柏因、陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗 （上14人合稱被告）長期無權占有系爭房屋與同巷14號房屋（下稱系爭14號房屋）間之法定空地興建倉庫（下稱系爭倉庫），用以停放機車、腳踏車及放置雜物，且系爭倉庫所占用如臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖（下稱附件）所示A2、B3、C2部分之法定空地為系爭土地之範圍，故被告興建系爭倉庫之行為即屬無權占用系爭土地，且基於公共安全考量，系爭倉庫違法占用防火間隔，對伊及系爭土地其餘共有人之人身、財產安全均有侵害之虞，就系爭房地之使用有所妨害，爰依民法第767條、第821條規定，請求被告拆除系爭倉庫如附件所示A2、B3、C2部分。又如附件所示A1、B2、C1所示之地上物雖係坐落於被告共有之臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱449地號土地）上，然系爭倉庫占用法定空地，屬未經許可擅自建造之違章建築，且有危害公共安全之虞，雖因系爭倉庫屬既存違建故臺北市政府僅拍照列管，惟基於公安考量及系爭倉庫內水溝（下稱系爭水溝）因被告為使用系爭倉庫之便以水泥封住，致生漏水，造成伊所有之系爭房屋損害，伊自得依違章建築處理辦法第11條之1第1項、第2項第3款、公寓大廈管理條例第16條第2項規定請求被告拆除系爭倉庫，且被告拆除系爭倉庫占用伊所共有之系爭土地如附件所示A2、B3、C2部分後，自不可能留存如附件所示Al、B2、C1部分，且倘留存如附件所示Al、B2、C1部分，亦對於伊將來就自己所有之系爭土地使用為法定空地有所妨礙，伊自得依民法第767條第1項中段請求被告拆除如附件所示A1、B2、C1部分。
㈡系爭倉庫違法占用伊所有之系爭土地如附件所示A2、B3、C2
部分，伊自得依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利。又系爭倉庫位於臺北市精華地段、地處蛋黃大安區，距離信義安和站走路僅3分鐘距離，故考量系爭土地坐落之位置、交通狀況、周遭工商繁榮程度以及被告占用系爭土地之建物等情，應以申報地價6％計算為適當；又系爭土地之申報地價依平均地權條例第16條前段規定，應為公告地價之80％，故伊請求提起本件訴訟回溯5年即自民國106年3月14日至111年3月14日以申報地價6％計算之不當得利2萬2,140元及法定遲延利息，被告占用期間並應按月給付385元。㈢另系爭水溝既屬於系爭14號房屋之基礎工程，且依照臺北市
建築師公會（下稱建築師公會）出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）九、鑑定分析與結果，可知系爭房屋地下室漏水情況之原因為倉庫內地坪暗溝有瑕疵滲漏情形，漏水路徑經地下土壤，造成系爭房屋地下室漏水情況，而所謂「倉庫內地坪暗溝」即為供系爭14號房屋之系爭水溝，並設置於449號土地上，因系爭房屋漏水確實係因系爭水溝瑕疵所致，故應由系爭14號房屋之所有權人即被告陳進松等4人負修復漏水之責。爰依民法第766條、第817條第1項、第822條第1項、第184條第1項前段、第191條第1項前段規定，請求被告陳進松等4人依系爭鑑定報告九、3所示之方法修復至伊所有之系爭房屋不漏水之狀態。㈣聲明：⒈被告應將原告共有之坐落於系爭土地上之地上物（附
件所示A2、B3、C2部分）拆除，並將上開土地返還原告及其他共有人。⒉被告應將坐落449地號土地之地上物（附件所示
Al、B2、C1部分）拆除。⒊被告應給付原告2萬2,140元，及自原告112年2月8日庭呈之民事追加被告狀繕本送達最後一位被告之翌日至清償日止，按年息5％計算之利息；並自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至返還上開占用土地之日止，按月給付原告385元。⒋被告陳進松等4人應將其共有之系爭水溝（附件所示Bl、B2部分）依照系爭鑑定報告九、3所示之方法修復，致使原告所有之系爭房屋至不漏水之狀態。⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告陳進松等4人及被告翁枝蓮、陳柏因抗辯：
⒈原告之父親與訴外人陳阿爐（即被告陳進松之胞兄）因居住
安全考量，共同協議就系爭14號房屋與系爭房屋間約2公尺之預留空間之前後二側封閉，由陳阿爐設置鐵門、搭蓋雨遮，二家族皆得使用系爭預留空間（下稱系爭協議），其後陳阿爐即依系爭協議興建系爭倉庫，故系爭倉庫之所有權人及事實上處分權人為陳阿爐，陳火發（即被告翁蓮枝、陳柏安、陳柏臻、陳柏因之被繼承人）及被告陳進松、陳萬財並非系爭倉庫之事實上處分權人，且原告繼承其父親之權利義務，依系爭協議自應容忍伊等使用系爭土地；又系爭土地之共有人包含原告之父親長期以來皆容任伊家族使用系爭土地興建系爭倉庫，甚至原告家族亦有使用系爭倉庫及設立各式家用管線之情形，依一般社會通念，應認系爭土地之共有人與伊等間已存有伊等得使用系爭土地之默示契約存在，得類推適用分管契約之法理，而原告係因繼承而取得系爭房屋，應同受其父親同意伊家族使用系爭土地之拘束。況原告繼承系爭房屋後，亦未反對伊家族使用系爭倉庫，可認為有默許伊等使用系爭倉庫之情，故原告不得請求拆除系爭倉庫，否則即有權利濫用之嫌。另系爭倉庫如附件所示A1、B2、C1部分係坐落於被告共有之449地號土地上，原告無權向伊等為主張。
⒉伊等並非系爭倉庫之所有權人，且伊等使用系爭倉庫之範圍
均非於如附件所示A2、B3、C2部分，故原告請求伊等給付相當於租金之不當得利，即無理由。縱認伊等為系爭倉庫之所有權人，然伊等係依兩造長輩間系爭協議、默示契約存在而類推適用分管契約、默示同意等依據得使用系爭土如附件所示A2、B3、C2部分，則原告請求伊等給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。縱原告得請求相當於租金之不當得利，然該部分土地僅7.82平方公尺，且屬畸零形狀之土地，又位於隱密巷道內，原告並有使用系爭倉庫作為裝設水電管線等用途，則原告主張以申報地價6％作為計算標準，顯屬過高，應以申報價地1％計算。
⒊原告並未證明系爭房屋地下室確實有漏水，亦未證明系爭房
屋之漏水係伊等之行為所致，且伊等委請臺北市政府工務局水利工程處（下稱臺北市水工處）以試劑進行水溝滲漏水測試，系爭水溝並無漏水；又依財團法人臺灣營建研究院出版之營建知訊485期所載，一般以水分計作為漏水鑑定標準，其數值應達6％以上，方屬含水量高之情形，而觀諸系爭鑑定報告，系爭房屋以水分計測量之結果，於試水後之數值至多為3.7％，且系爭鑑定報告關於系爭房屋試水前後之各處量測點之數值增加，並未說明是否為儀器誤差範圍所致，即認系爭房屋有漏水情形，並不可採，又縱認系爭房屋有漏水，然系爭鑑定報告就系爭房屋存有漏水與系爭倉庫之直接關係及系爭倉庫及暗管會產生管理維護上之盲點，均未說明，難認系爭鑑定報告可採等語。
⒋聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利益判決，願供擔保請准宣告免為執行。
㈡被告陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗、陳沈興芳
、陳凱蒂、陳逸仁未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第315頁）：㈠原告為系爭土地之共有人，並為系爭房屋（含防空避難室）之所有權人。
㈡陳阿爐（即陳文德、被告陳淑美、陳淑櫻、邱秀寶、陳凱如
、陳逸宗之被繼承人）前在系爭房屋及系爭14號房屋間之法定空地上建造有加蓋雨遮之系爭倉庫。系爭倉庫現由被告陳進松、陳萬財占有使用中。
㈢系爭倉庫坐落位置及面積如臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖（即附件）所示。
㈣被告陳萬財為14號3樓房屋所有權人、被告陳柏安、陳柏因為
同棟4樓房屋所有權人、被告陳進松為同棟5樓房屋所有權人。
四、本院之判斷：㈠原告請求被告拆除系爭倉庫如附件所示A2、B3、C2部分，並將上開土地返還原告及其他共有人部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院112年度台上字第1669號民事判決參照)。是本件應由被告就有權占有負舉證之責。
⒉被告陳進松、陳萬財、陳柏安、陳柏臻、翁蓮枝、陳柏因（
下稱被告陳進松等6人）抗辯系爭倉庫係陳阿爐經原告之父同意而興建，且系爭土地之共有人長期容認其等使用系爭土地興建系爭倉庫，應認有其等得使用系爭土地之默示契約存在云云。然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院114年度台上字第1275號判決參照）。查被告陳進松等6人僅空言抗辯系爭倉庫之興建係經原告之父同意，然並未提出任何證據以實其說；又系爭土地之共有人雖知悉陳阿爐興建系爭倉庫而未請求拆除，惟被告陳進松等6人並未舉證證明系爭土地之全體共有人曾有何積極舉動或其他情事，足以間接推知其等同意陳阿爐在系爭土地如附件所示A2、B3、C2部分興建系爭倉庫及同意被告得繼續使用，則系爭土地共有人長期未提出異議，至多僅係單純之沈默，尚不得謂為默示之意思表示，被告陳進松等6人前開抗辯，尚不足採。⒊按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段定有明文。又共同繼承之遺產在分割以前，為各繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆屋為事實上之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之。查兩造均不爭執系爭倉庫係由陳阿爐所興建之未辦保存登記建物，則系爭倉庫之所有權由原始出資建築之陳阿爐原始取得。又陳文德、陳文宏及被告陳淑美、陳淑櫻為陳阿爐之繼承人，被告陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁為陳文德之繼承人、被告邱秀寶、陳凱如、陳逸宗為陳文宏之繼承人，且其等均未拋棄繼承，亦未舉證曾就系爭倉庫為分割協議，則系爭倉庫為被告陳淑美、陳淑櫻、陳沈興芳、陳凱蒂、陳逸仁、邱秀寶、陳凱如、陳逸宗（下稱被告陳淑美等8人）公同共有。而系爭倉庫無權占有系爭土地如附件所示A2、B3、C2部分，已如前述，則原告請求被告陳淑美等8人拆除系爭倉庫如附件所示A2、B3、C2部分，及被告陳淑美等8人與現占有使用系爭倉庫之被告陳進松、陳萬財將該部分土地返還原告及其他共有人，即屬有理由。至於被告陳進松等6人並非系爭倉庫之事實上處分權人，被告陳柏安、陳柏臻、翁蓮枝、陳柏因（下稱被告陳柏安等4人）並未占有用系爭倉庫，則原告請求被告陳進松等6人拆除系爭倉庫，及請求被告陳柏安等4人將該部分土地返還原告及其他共有人，即屬無據。
㈡原告請求被告將坐落449地號土地如附件所示Al、B2、C1部分
之地上物拆除部分：⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又按建築法第11條關於建築基地應留設法定空地之規定，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益，土地所有權人就法定空地之使用方法，自應符合上開規定。
⒉查系爭倉庫如附件所示Al、B2、C1部分雖非位於原告所有系
爭土地上，然係興建於系爭14號房屋之法定空地上，則如附件所示Al、B2、C1部分之地上物存在，即有礙系爭房屋及系爭14號房屋所有人就法定空地為採光、通風及防火之使用。
又該法定空地上有系爭水溝存在，而依系爭鑑定報告「⑵、依據12號房屋與14號房屋之使用執照竣工圖研判，12號、14號之間在法定空地上所搭建之倉庫座落位置，涵蓋兩側土地。即使其兩建案使用執照竣工圖均未標示該法定空地上水溝（應為明溝或明溝加蓋，目前現況為暗溝），但該水溝仍有其存在必要性。其能排洩法定空地上之降雨及其他集水等，而不致在法定空地上漫流。⑶、在法定空地上所搭建之倉庫，改為私人專用（上鎖而排除他人使用）後，倉庫内放置之物件，如腳踏車等，必將法定空地上倉庫内水溝設為暗溝，方才符合倉庫使用功能。⑷、但設為暗溝且搭建倉庫上鎖排除他人使用後，會產生管理維護上之盲點，諸如巡檢、清理、疏通與維俢等都受到相當之限制。」（見系爭鑑定報告第7頁）之記載，可知系爭房屋與系爭14號房屋間之法定空地上有設置排水溝以排洩該法定空地上降雨及其他集水之必要，以免雨水及其他集水洩流而造成系爭房屋及其地下室進水或滲漏，而系爭倉庫如附件所示Al、B2、C1部分之存在有礙於系爭水溝之巡檢、清理、疏通與維俢，進而有妨害原告就系爭房屋及地下室之所有權之情形，故原告依前開規定請求拆除坐落449地號土地如附件所示Al、B2、C1部分之地上物，核屬有據。
⒊惟承前所述，系爭倉庫之所有權由原始出資建築之陳阿爐原
始取得，而為被告陳淑美等8人公同共有，則原告請求被告陳淑美等8人拆除系爭倉庫如附件所示Al、B2、C1部分之地上物，為有理由。至於被告陳進松等6人並非系爭倉庫之事實上處分權人，原告請求其等拆除系爭倉庫如附件所示Al、B2、C1部分，則屬無據。㈢原告請求被告給付相當於租金之不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分有明定。而無權占有他人不動產，可獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又所謂年息10％為限，係指房屋租金之最高限額而言，並非必須依照申報總價年息10％計算，尚須斟酌系爭土地位置、鄰近地區工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益等情事以為決定之。
⒉承前四、㈠⒊之結論，原告請求被告陳淑美等8人及被告陳進松
、陳萬財給付無權占用系爭土地如附件所示A2、B3、C2部分之相當於租金之不當得利，洵屬有據。至於被告陳柏安等4人並非占用人，原告請求其等給付相當於租金之不當得利，為無理由。本院審酌系爭土地位在臺北市大安區安和路，步行約2分鐘有信義安和公車站牌、步行約3至5分鐘有信義安和捷運站、步行約5分鐘有仁愛國小、步行約10分鐘有仁愛國中及全聯、步行約15分鐘有菜市場，交通及商業活動便利、生活機能健全等情，認原告主張以當年度土地申報地價年息6％計算相當於租金之不當得利，應屬適當。是原告主張被告陳淑美等8人及被告陳進松、陳萬財應給付起訴前5年即自106年3月14日至111年3月14日以申報地價6％計算之不當得利2萬2,140元，及占用期間按月給付385元（被告對於按此計算之金額未予爭執，原告請求之金額亦與本院核算結果相符，不予贅載），為有理由。
㈣原告請求被告陳進松等4人將其共有之系爭水溝（附件所示Bl
、B2部分）依照系爭鑑定報告九、3所示之方法修復至原告所有之系爭房屋不漏水之狀態部分：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；因故意或過
失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任，民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第191條第1項前段分別定有明文。
⒉查原告主張因系爭水溝有瑕疵滲漏致其所有系爭房屋地下室
漏水，業據提出照片為證（見本院卷一第47頁），並經本院送請建築師公會鑑定，依系爭鑑定報告九、鑑定分析與結果⒈之記載，可知系爭房屋地下室漏水之原因為「倉庫（即系爭倉庫）內地坪暗溝（即系爭水溝）有瑕疵滲漏情形，漏水路徑經地下土壤，造成12號（即系爭房屋）地下室漏水情況」(見系爭鑑定報告第7頁⒈⑶)，堪認系爭房屋之漏水係因系爭水溝有瑕疵滲漏所致。
⒊被告陳進松等6人雖抗辯經臺北市水工處以試劑進行水溝滲漏
水測試，系爭水溝並無漏水之情、系爭鑑定報告所載系爭房屋於試水後之數值，未達一般以水分計作為漏水鑑定標準即6％以上，且系爭鑑定報告未就暗溝之盲點為何、如何管理維謢、在有暗溝情形下有無管理維護之方法等問題說明云云。然查，臺北市水工處所進行之水溝滲漏水測試係針對系爭房屋範圍（計畫道路線上側溝）（見本院卷二第155頁），而系爭水溝位於系爭房屋與系爭14號房屋間之法定空地上，則臺北市水工處所進行之測試是否為系爭水溝並非無疑，自無法以該試水結果即認系爭水溝無瑕疵滲漏情形；又觀諸系爭鑑定報告，可見進行測試時因現場環境因素等限制，鑑定人僅以水龍頭水源於距離系爭房屋地下室樓梯位置較遠之系爭水溝檢修口進行注水測試，並未對系爭水溝進行灌滿水之測試，而在僅有將水管移動，使水管能灌注於暗溝側壁情形下，系爭房屋地下室之水分計測量數據即有明顯增加（見系爭鑑定報告第5、6頁），顯見系爭水溝確有瑕疵滲漏之情形；再者，系爭鑑定報告已載明「設為暗溝且搭建倉庫上鎖排除他人使用後，會產生管理維護上之盲點，諸如巡檢、清理、疏通與維修等都受到相當之限制」（見系爭鑑定報告第7頁），足認系爭水溝設置為暗溝形式使系爭水溝之巡檢、清理、疏通與維修受到限制，而無法及時發現系爭水溝之瑕疵及檢修該瑕疵處。又系爭鑑定報告九、⒊所載之本件漏水修復方式，分為止漏修復與損害修復（詳見系爭鑑定報告第7至9頁），經核堪認合理且必要，則原告請求按之修復至系爭房屋不漏水之狀態，應屬可採。
⒋系爭水溝位於系爭倉庫內，而被告陳進松、陳萬財不爭執系
爭倉庫由其等占有使用中，則系爭水溝亦為被告陳進松、陳萬財所管理、使用，其等就系爭水溝有疏於巡檢、清理、疏通與維修之過失，致系爭水溝產生瑕疵滲漏，進而造成原告所有系爭房屋地下室漏水，依前開規定，自應負修復責任。至原告雖主張系爭水溝為系爭14號房屋之基礎工程，而應由系爭14號房屋之所有權人即被告陳進松等4人修繕云云，然系爭14號房屋及系爭房屋之使用執照竣工圖均無系爭水溝之標示，且系爭水溝穿越系爭土地及449地號土地，其為何人所建造不明，則原告逕主張系爭水溝為系爭14號房屋之基礎工程，系爭14號房屋之所有權人均應負修繕責任云云，尚不足採。
五、綜上所述，原告請求：㈠被告陳淑美等8人應將原告共有之坐落於系爭土地上如附件所示A2、B3、C2部分之地上物拆除；被告陳淑美等8人及被告陳進松、陳萬財應將上開土地返還原告及其他共有人。㈡被告陳淑美等8人應將坐落449地號土地如附件所示Al、B2、C1部分之地上物拆除。㈢被告陳淑美等8人及被告陳進松、陳萬財應給付原告2萬2,140元，及自原告112年2月8日民事追加被告狀繕本送達最後一位被告即被告陳逸宗之翌日即112年4月11日（見本院卷二第241頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自起訴狀繕本送達最後一位被告即被告陳逸宗之翌日即112年4月11日起至返還上開占用土地之日止，按月給付原告385元。㈣被告陳進松、陳萬財應將系爭水溝如附件所示Bl、B2部分依照系爭鑑定報告九、3所示之方法修復，至原告所有之系爭房屋不漏水之狀態，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告及被告陳進松、陳萬財均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，並依職權宣告其餘敗訴被告如預供擔保得免為假執行；就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳筠諼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 王曉雁