臺灣臺北地方法院民事判決111年度重訴字第463號原 告 蔡錦麗訴訟代理人 何家怡律師被 告 陳桂美
陳綺璧訴訟代理人 薛智友律師
王琬華律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳桂美應給付原告新臺幣柒佰柒拾壹萬元，及自民國一一一年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳桂美負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰伍拾柒萬元為被告陳桂美供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。查本件原告起訴時原先位主張：被告二人知悉「登記於被告陳桂美名下之門牌號碼臺北市○○區○○路00號11樓之1房屋及坐落基地持分（下稱系爭房地）為原告借名登記予陳桂美、實際所有權人為原告」，卻共謀以虛偽假債權之方式，由被告陳綺璧於民國109年5月間持被告陳桂美虛偽簽發之附表所示本票3紙（下稱系爭3紙本票），對陳桂美取得本院109年度司票字第9569號確定本票裁定（下稱系爭本票裁定）後，在訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）對被告陳桂美聲請拍賣抵押物（即系爭房地）之本院109年度司執字第51192號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，於同年7月8日持系爭本票裁定聲請參與分配併案執行，經原告向彰化銀行聯繫告知系爭房地係原告借名登記，彰化銀行於同年10月6日聲請暫緩執行，然被告陳綺璧卻仍向執行處表示不同意暫緩執行，並稱希望盡早拍賣系爭房地，導致系爭房地於同年11月18日遭第三人拍定，故被告二人構成共同故意侵害原告就系爭房地之所有權，使原告受有無法回復系爭房地所有權登記之損害，爰先位依民法第184條第1項、第185條規定，請求被告二人連帶賠償原告771萬元及自同年11月26日起算之法定遲延利息；並備位主張：原告已於107年1月終止與被告陳桂美間就系爭房地之借名登記契約，卻因被告陳桂美惡意背信行為而遭拍賣，故類推適用民法第544條備位請求被告陳桂美負債務不履行損害賠償，此與被告陳綺璧依上開民法第184條第1項規定對原告之侵權行為損害賠償責任間，屬不真正連帶債務，故備位請求如下述備位聲明所示之金額及自同年11月26日起算之法定遲延利息。嗣於111年7月11日具狀針對先位聲明追加主張：「被告二人共謀由被告陳綺璧以上開虛偽假債權聲請併案執行之行為，亦構成共同故意以背於善良風俗方法，侵害原告向陳桂美依借名登記終止法律關係請求返還系爭房地所有權之債權請求權，故原告亦得依民法第184條第1項後段、第185條規定，對被告二人為上開先位請求」，另針對備位聲明追加主張：因系爭房地確定屬原告所有，被告陳綺璧卻以被告陳桂美虛偽簽發之系爭3紙本票拍賣非屬執行債務人（即陳桂美）所有之系爭房地，係屬無法律上原因受有系爭房地拍定分配款之利益，原告亦得依民法第179條不當得利規定向被告陳綺璧為上開備位請求。核屬訴之追加，惟原訴與此追加之訴，均係以「被告陳綺璧所持被告陳桂美簽發之系爭3紙本票，是否為虛偽債權？又被告陳綺璧是否確實知悉系爭房地為原告借名登記於陳桂美名下而應為原告實際所有？被告陳綺璧持系爭3紙本票取得之系爭本票裁定於系爭執行事件中聲請併案執行且不同意延緩執行，嗣系爭房地經第三人拍定，被告二人是否就此應對原告負民法第184條第1項之侵權行為損害賠償責任」等情，為主要爭點，先前審理中之訴訟及證據資料均有相當程度範圍內之一體性，揆諸前揭說明，應予准許。嗣原告又於111年10月31日言詞辯論期日當庭就先位聲明及備位聲明之遲延利息起算日均變更為起訴狀繕本送達翌日起算，則屬減縮應受判決事項之聲明，亦應准許。
二、被告陳桂美未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）原告與被告陳桂美為友人關係，原告於94年10月27日將購置之系爭房地及另一門牌號碼臺北市○○區○○路00號10樓之3房屋及坐落基地持分（下稱另一房地），均借名登記於陳桂美名下。原告於104年3月間先終止與陳桂美間另一房地之借名登記契約，訴請陳桂美應將另一房地所有權移轉登記予原告，經法院判決命陳桂美應將另一房地所有權移轉登記予原告後確定，又於107年1月間終止與陳桂美系爭房地之借名登記契約，訴請陳桂美返還系爭房地，亦經法院判決命陳桂美應將系爭房地所有權移轉登記予原告確定（最高法院於110年1月14日以109年度台上字第2872號裁判確定；下稱系爭房地借名登記訴訟），故陳桂美名下登記之系爭房地及另一房地確實均屬原告所有。嗣系爭房地抵押權人彰化銀行於109年5月1日錯誤聲請拍賣系爭房地，由本院以系爭執行事件受理，經原告向彰化銀行聯繫，彰化銀行即於同年10月6日向執行處聲請暫緩執行，執行處准予延緩執行至110年1月7日。詎被告陳桂美明知、被告陳綺璧亦明知或可得而知系爭房地為原告借名登記予被告陳桂美、實際所有權人為原告，卻共謀以虛偽假債權之方式，由被告陳綺璧於系爭房地借名登記訴訟尚在上訴至最高法院之訴訟程序中，於109年5月間持被告陳桂美虛偽簽發之系爭3紙本票，對陳桂美取得系爭本票裁定後，在系爭執行事件中，於同年7月8日持系爭本票裁定聲請併案執行，且經執行處詢問是否同意延緩執行時，被告陳綺璧竟向執行處表示「不同意延緩執行，希望越快拍賣越好」，一方面利用民事事件上訴拖延，一方面加速執行處拍賣，已達成侵占原告系爭房地之目的，致系爭房地於同年11月18日遭第三人以新臺幣（下同）991萬元拍定，造成原告受有無法回復系爭房地所有權登記之損害。被告二人上開行為，業已構成共同故意侵害原告對系爭房地之所有權，並構成共同故意以背於善良風俗方法，侵害原告向陳桂美依借名登記終止法律關係請求返還系爭房地所有權之債權請求權，原告爰先位依民法第184條第1項前、後段及民法第185條規定，請求被告連帶賠償上開拍定價額扣除彰化銀行於系爭執行事件中陳報債權額約200萬元後之771萬元。
（二）又原告已於107年1月終止與被告陳桂美間就系爭房地之借名登記契約，卻因被告陳桂美惡意背信行為而遭拍賣，故原告亦得類推適用民法第544條備位請求被告陳桂美負債務不履行損害賠償，此與被告陳綺璧依上開民法第184條第1項規定對原告之侵權行為損害賠償責任間，屬不真正連帶債務，故備位聲明如下述所示。另因系爭房地確屬原告所有，被告陳綺璧卻以被告陳桂美虛偽簽發之系爭3紙本票拍賣非屬執行債務人（即陳桂美）所有之系爭房地，係屬無法律上原因受有系爭房地拍定分配款之利益，原告亦得依民法第179條不當得利規定向被告陳綺璧為下述備位聲明。
（三）並聲明：
1.先位聲明：
（1）被告二人應連帶給付原告771萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（2）願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：
（1）陳桂美應給付原告771萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（2）陳綺璧應給付原告771萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（3）前二項給付，如任一被告為給付時，他被告於已給付範圍內，免其給付責任。
（4）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
（一）被告陳綺璧辯以：
1.被告陳桂美確實自85年間起陸續向被告陳綺璧借款，陳綺璧多次以現金方式交付借款，陳桂美並於85年起就數次簽發支票予陳綺璧作為清償借款之擔保，直至105年間陳桂美又向陳綺璧表示因正與人打官司，加上其子進行投資生意，需要現金週轉，而再向陳綺璧借款，陳桂美並開立到期日均為106年5月15日之支票3紙（下稱系爭3紙支票）予陳綺璧作為擔保，然於清償期屆至時，陳桂美向陳綺璧表示尚需時間才能還款，為避免跳票，希望陳綺璧不要提示系爭3紙支票，因此又開立系爭3紙本票予陳綺璧。惟展期之清償期屆至後，陳桂美仍未清償債務，陳綺璧乃持系爭3紙本票向本院聲請取得系爭本票裁定，陳綺璧並就陳桂美歷年來積欠之債務聲請調解，經陳桂美委由其夫出席溝通、對帳後，雙方於109年5月21日在臺北市萬華區調解委員會（下稱萬華區調解委員會）調解成立，確認陳桂美積欠陳綺璧之借貸債務為745萬元，並約定陳桂美應於110年5月31日清償完畢，然陳桂美逾時仍未清償債務。故被告二人間並非共謀虛構假債權，被告陳綺璧係陳桂美之債權人，因陳桂美積欠債務未清償而依法於系爭執行事件聲請強制執行參與分配，並無何侵權行為。
2.被告陳綺璧並非「原告與被告陳桂美間針對系爭房地、另一房地之訴訟」當事人，陳綺璧為陳桂美之友人，固然知悉陳桂美與原告間就系爭房地有涉訟之事，然陳桂美均主張系爭房地為其所有，被告陳綺璧當然也認為系爭房地為陳桂美所有，僅係因原告提告而涉訟。況「系爭房地登記於陳桂美名下，實際所有權人為原告」乙節，乃系爭房地借名登記訴訟歷經三級三審數年審理後，始於110年確定之結果，被告陳綺璧並非訴訟當事人，如何知悉陳桂美與原告間之涉訟細節及詳細舉證；依民法第759條之1揭示之不動產登記公信力，陳綺璧自無理由一反物權登記之效力，認定系爭房地為原告所有。又原告縱使於系爭房地借名登記訴訟勝訴，亦僅係依據借名登記契約享有請求陳桂美返還系爭房地所有權之請求權（債權）而已，並非系爭房地之所有權，原告主張其所有權因系爭執行事件強制執行受侵害，並無理由。又原告對陳桂美享有之請求返還系爭房地債權，並無足以排除強制執行之效力，是系爭執行事件強制執行程序並無違誤，被告陳綺璧亦無不當得利可言。又系爭執行事件現因原告代位被告陳桂美提起債務人異議之訴而停止執行程序中，故系爭房地拍賣所得之價金迄今尚未分配，原告何來損害之有？
3.並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告陳桂美經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀以為聲明或陳述。
三、本院之判斷
（一）查系爭房地自94年10月27日起登記於被告陳桂美名下，陳桂美嗣與原告因系爭房地是否為原告借名登記而涉有系爭房地借名登記訴訟，經本院於107年10月25日以107年度重訴字第304號判決、臺灣高等法院於108年9月5日以108年度上字第1542號判決、最高法院於110年1月14日以109年度台上字第2872號裁定，裁判認定系爭房地為原告借名登記於被告陳桂美名下，命陳桂美應將系爭房地所有權移轉登記予原告確定。於系爭房地借名登記訴訟期間，系爭房地抵押權人彰化銀行於109年5月1日以被告陳桂美積欠債務未清償而持本院109年度司拍字第120號裁定聲請拍賣系爭房地，經本院以系爭執行事件受理。被告陳綺璧於109年5月間持被告陳桂美簽發之系爭3紙本票，對陳桂美取得系爭本票裁定後，在系爭執行事件中，於同年7月8日持系爭本票裁定聲請併案執行，嗣彰化銀行於同年10月6日向執行處聲請暫緩執行，本院執行處於同年月14日電詢陳綺璧是否同意延緩執行，陳綺璧「不同意延緩執行，希望越快拍賣越好」，執行處乃續定拍賣期日，系爭房地嗣於同年11月18日經第三人以991萬元拍定，並於同年12月1日核發不動產權利移轉證書予拍定人等情，為原告及到庭之被告陳綺璧所不爭執，並有系爭房地借名登記訴訟歷審裁判、系爭3紙本票及系爭本票裁定影本為證（重訴卷一第51至73、201至203頁），且經本院職權調閱系爭執行事件核實，有相關影卷存卷可憑（見重訴卷二全部），堪信為真正。
（二）原告先位訴訟部分
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按共同侵權行為，須各行為人之行為皆成立侵權行為為要件，而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務（最高法院109年度台上字第912號、100年度台上字第328號民事裁判意旨參照）。經查，原告本件先位主張：被告二人知悉系爭房地實際為原告所有而借名登記於被告陳桂美名下，卻共謀捏造系爭3紙本票之虛偽假債權，由被告陳綺璧於系爭執行事件中持系爭本票裁定聲請併案執行系爭房地，共同故意侵害原告就系爭房地之所有權及請求被告陳桂美返還系爭房地所有權之債權，而依民法第184條第1項前段、後段及第185條規定請求被告二人連帶賠償等語，為被告陳綺璧所否認，並以前詞置辯，揆諸上開說明，自應由原告針對「被告陳綺璧明知系爭房地實際為原告所有、系爭3紙本票為被告二人虛偽捏造之假債權」之事實，盡舉證責任。此與原告若單純訴請確認被告二人就系爭3紙本票之債權債務關係不存在之「消極確認之訴」，應由被告二人就系爭3紙本票之債權債務關係存在事實盡舉證責任之情形，有所不同。
2.經查，被告陳綺璧抗辯：被告陳桂美自85年間起陸續向其借款，其多次以現金方式交付借款，陳桂美並於85年起即數次簽發支票予其作為清償借款之擔保；嗣於105年間又以需現金週轉而再向其借款，並開立到期日均為106年5月15日之系爭3紙支票為擔保；然於清償期屆至時，陳桂美復向其表示尚需時間才能還款，為避免跳票，希望其不要提示系爭3紙支票，故又開立系爭3紙本票。然嗣因陳桂美仍未清償債務，其乃於109年5月間持系爭3紙本票向本院聲請取得系爭本票裁定等節，業據提出陳桂美於85年3月至90年間所陸續簽發、面額共計為205萬元之支票影本6紙、面額均為180萬元之系爭3紙支票及系爭3紙本票為證（重訴卷一第197至201頁）。次查，於原告針對本件主張被告二人虛偽捏造不實之系爭3紙本票假債權，由陳綺璧於系爭執行事件聲請併案執行一節，對被告陳綺璧提起刑事詐欺告訴之臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）110年度偵字第32747號案件偵查程序中，經該署檢察官調查陳綺璧所使用臺灣中小企業銀行埔墘分行帳戶往來明細資料，亦顯示該帳戶確實自85年間起即有多筆大額（數十萬）提款之紀錄；臺北地檢署並認定被告二人間應確有系爭3紙本票所示之借貸關係，而對陳綺璧為不起訴處分，經原告聲請再議，亦經臺灣高等檢察署同認被告二人間應有借貸關係而駁回其再議等情，有臺北地檢署檢察官110年度偵字第32747號不起訴處分書、臺灣高等檢察署111年度上聲議字第548號處分書可參（重訴卷一第181至187頁）。又被告陳綺璧另於109年5月間針對被告二人上開歷來借貸關係向萬華區調解委員會聲請調解，經陳桂美委由其夫出席溝通、對帳後，被告二人於109年5月21日在萬華區調解委員會調解成立，確認陳桂美積欠陳綺璧之借貸債務為745萬元，並約定陳桂美應於110年5月31日清償完畢等情，有經本院109年5月27日核定之萬華區調解委員會109年民調字第229號調解書影本可佐（重訴卷一第205頁）。堪認被告陳綺璧就其與陳桂美間針對系爭3紙本票之借貸往來關係，已提出一定客觀證據資料以為佐證。原告對此固質疑：上開支票中僅有85、86、90年曾透過銀行交換3張面額均屬小額之支票，其餘支票未交換，且為何於90年間隔16年後突又於106年開立鉅額180萬元之系爭3紙支票，與過去金錢往來不符。又支票發票日係於85年至106年期間，為何遲至109年5月始至萬華區調解委員會調解？且調解當時陳桂美已遭通緝逃亡，為何陳綺璧竟預先得知陳桂美雖不自己出面但可委任前夫代理並配合成立調解？又85、86年間債務已罹於時效，陳桂美為何不時效抗辯？再者，系爭房地借名登記訴訟二審已於108年9月5日判決陳桂美敗訴，陳桂美並於108年3月27日經臺灣高等法院106年度上易字第2563號刑事判決背信罪（下稱系爭背信案件）確定後，陳綺璧仍與其密切聯絡，陳綺璧於知悉陳桂美民、刑事均敗訴下，合謀捏造假債權而於109年5月間對陳桂美聲請本票裁定、調解，以利用系爭執行事件侵吞原告之系爭房地等語。然衡情借貸雙方長年之金錢往來，本有可能因借用人不同時期之不同需求，而各筆借貸數額不一，非得以此即據以駁斥雙方借貸之真正性；卷內亦查無證據顯示「被告陳綺璧於109年5月間前往萬華區調解委員會調解，係因『預先得知』陳桂美將不自己出面而委由代理人出席，始前往調解」；再時效抗辯本為債務人得自由選擇是否援引之權利，陳桂美不對陳綺璧主張時效抗辯，至多僅係對於債權人中身為友人之陳綺璧予以特別優惠，尚難以此遽認其等間之借貸債務必為虛偽不實。至原告固以「被告陳桂美於系爭背信案件聲請再審時提出之被告陳綺璧聲明書」（見重訴卷一第217頁），資為「陳綺璧於陳桂美民、刑事均敗訴下，仍與其密切聯絡，合謀捏造假債權利用系爭執行事件侵吞系爭房地」之佐證。然查，臺灣高等法院係於108年9月5日始作成系爭房地借名登記訴訟之二審判決，故陳綺璧於同年7月1日出具上開聲明書時，自無從知悉系爭房地借名登記訴訟二審判決之結果，是原告以此聲明書主張「於系爭房地借名登記訴訟二審敗訴後，被告二人間仍有密切聯絡」一節，已非可採；又彰化銀行係於系爭房地借名登記訴訟二審判決逾8個月後之109年5月15日始聲請系爭執行事件，原告徒以前開陳綺璧於近1年前出具之聲明書，遽以推認陳綺璧係與陳桂美合謀捏造假債權而於系爭執行事件聲請併案執行云云，實非有理。末以，被告二人間為多年朋友，則陳綺璧縱係經由陳桂美得知彰化銀行系爭執行事件，而聲請系爭本票裁定、調解，以於系爭執行事件聲請併案執行，此至多同僅係陳桂美對債權人之友人為特別利益之行為，亦難憑此即指被告二人間之債權債務關係必為虛偽。至原告另指稱：被告陳桂美於系爭執行事件中先杜撰假租約繼續占用，待陳綺璧聲明參與分配後，立即改採加速執行拍賣等情，為被告陳綺璧所否認，而本件卷內資料並無具體事證得認「針對『陳桂美於系爭執行事件中提出之租約資料或陳述』，陳綺璧有何具體參與」，故原告指摘「陳綺璧於系爭執行事件中參與陳桂美杜撰假租約之行為」云云，已難憑採，更遑論以此推論陳綺璧所持系爭3紙本票之債權係屬虛偽。此外，原告即未再就主張被告二人就系爭3紙本票為虛偽假債權之事實，提出正面、積極之具體證據以實其說，本件審酌全卷證據資料，難以使本院形成「被告二人間確係共謀虛偽捏造系爭3紙本票之假債權」之確實心證，是原告主張：被告二人共謀捏造系爭3紙本票之虛偽假債權，由被告陳綺璧於系爭執行事件中持系爭本票裁定聲請併案執行系爭房地，共同故意不法侵害原告就系爭房地之所有權及請求被告陳桂美返還系爭房地所有權之債權，即非可採。
3.原告又主張：縱認被告二人間並非虛偽捏造假債權，然被告陳綺璧曾於系爭房地借名登記訴訟二審期間，代表陳桂美私下找原告洽談和解，並曾於陳桂美就系爭背信案件聲請再審時提出聲明書協助其舉證，可見陳綺璧係明知或可得而知系爭房地為原告借名登記於陳桂美名下、實際所有權人應為原告，卻於系爭執行事件中堅持繼續執行拍賣，仍應就系爭房地遭拍定一事，對原告負侵權行為損害賠償責任等語。然查，縱認被告陳綺璧知悉陳桂美與原告間有就系爭房地借名登記爭議涉訟之事實，惟陳綺璧並非「系爭房地借名登記法律關係之契約當事人」，其對於雙方此一借名登記之具體細節，難認完全清楚，況「系爭房地係原告借名登記於陳桂美名下，實際所有權人為原告」乙節，乃系爭房地借名登記訴訟歷經三審法院數年審理後，於110年1月14日始經最高法院裁判確定之結果，被告陳綺璧並非法律專業，何以得一反物權登記之公示效力，於最高法院尚未裁判之109年間（即本件拍賣程序進行時），即可確認系爭房地應為原告實際所有之事實？又陳綺璧並非「原告與陳桂美間借名登記委任關係之當事人」，亦非系爭房地借名登記訴訟之當事人，其對原告並不負有「需（反於不動產登記公示制度外之）確認系爭房地是否為借名登記」之注意義務，故縱使系爭房地最終於110年1月間經法院確定裁判認定係原告借名登記於陳桂美名下，命陳桂美應移轉所有權登記予原告，亦不得以此主張身為債權人之陳綺璧前於109年間請求繼續執行拍賣系爭房地之行為，對於原告有何侵權行為之不法可歸責性。
4.依上，原告先位主張被告二人共同故意侵害原告就系爭房地之所有權及依借名登記終止法律關係請求返還之債權，而依民法第184條第1項前、後段及民法第185條規定，請求被告二人連帶賠償，並無理由。
（三）原告備位訴訟部分
1.原告備位依民法第179條規定對被告陳綺璧請求部分原告主張：因系爭房地確屬原告所有，被告陳綺璧卻以被告陳桂美虛偽簽發之系爭3紙本票拍賣非屬執行債務人（即陳桂美）所有之系爭房地，係屬無法律上原因受有系爭房地拍定分配款之利益，故依民法第179條規定請求陳綺璧返還所受利益等語。然查，本件難認被告二人係虛偽捏造假債權一節，已如前述，又系爭房地於本件執行拍賣時仍登記於陳桂美名下，尚未移轉所有權登記於原告，則依不動產物權登記之公示效力，對於執行債權人而言，仍應認屬執行債務人陳桂美所有，原告不得對非屬借名登記契約當事人之陳綺璧主張系爭房地為其實際所有，故陳綺璧以陳桂美債權人之身分繼續執行拍賣系爭房地，並非無法律上原因，是原告備位依民法第179條規定請求陳綺璧返還所受分配款之利益，亦非有據。
2.原告備位類推適用民法第544條對被告陳桂美請求部分經查，原告與被告陳桂美就系爭房地成立借名登記之法律關係，經原告於107年1月22日為終止借名登記之意思表示後，被告陳桂美應依民法第541條第2項規定，負移轉所有權登記、返還系爭房地予原告之義務，為系爭房地借名登記訴訟確定判決認定明確，有系爭房地借名登記訴訟歷審判決可佐（重訴卷一第51至70頁），然因被告陳桂美遲未履行前開移轉所有權登記之義務，致系爭房地因仍登記於其名下而遭強制執行拍定，並經核發不動產權利移轉證書予拍定人，使原告受有未能取回系爭房地所有權之損害，則原告類推適用民法第544條規定，備位請求被告陳桂美負債務不履行損害賠償責任，應屬有據。又系爭房地拍定價格為991萬元，堪認此即為系爭房地之價值，扣除原告本件自陳「為其實際取得貸款所得、故為其所應負責之彰化銀行於系爭執行事件中針對本件抵押權貸款所陳報之債權總額198萬9,179元（見重訴卷一第433頁彰化銀行民事陳報狀）」後792萬821元，即為原告所受未能取回系爭房地所有權之損害數額，而原告本件僅請求被告陳桂美賠償771萬元，應得准許。
四、綜上所述，原告先位依民法第184條第1項前、後段及民法第185條規定請求被告二人給付如先位聲明所示，以及備位依民法第179條規定請求被告陳綺璧給付如備位聲明所示，為無理由，應予駁回；而原告備位類推適用民法第544條規定請求被告陳桂美給付原告771萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年6月5日起（重訴卷一第155頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，則有理由，應予准許。原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，就其勝訴部分，與民事訴訟法第390條第2項之規定並無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 111 年 11 月 11 日
民事第二庭 法 官 林伊倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 11 日
書記官 黃品蓉附表： 編號 發票日 （民國） 票面金額（新臺幣） 到期日 （民國） 利息起算日 （民國） 票據號碼 1 106年4月15日 1,800,000元 106年5月15日 106年5月15日 CH0000000 2 106年4月15日 1,800,000元 106年5月15日 106年5月15日 CH0000000 3 106年4月15日 1,800,000元 106年5月15日 106年5月15日 CH0000000