臺灣臺北地方法院民事判決111年度重訴字第846號原 告 蕭啓斌訴訟代理人 洪珮菱律師
胡修齊律師被 告 周曉君訴訟代理人 陳郁婷律師複 代理人 蘇育鉉律師上列當事人間請求返還股票等事件，本院於112年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時依民法第179條規定請求被告返還陽明海運股份有限公司（下稱陽明海運）股票（卷第21頁）；嗣於民國111年11月3日具狀追加民法第541條第2項為訴訟標的（卷第94頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：原告持有100張陽明海運第五次可轉換公司債資產交換選擇權（下稱系爭選擇權），因原告欲進行無券套利而欠缺資金可支付實物履約金予券商以將系爭選擇權轉換為陽明海運股票，原告乃向被告借款新臺幣（下同）1,000萬元並約定須支付年息2.5％之利息，原告持以給付履約金予券商後先將系爭選擇權轉變成陽明海運第五次可轉換公司債（下稱系爭公司債）後，再轉換成陽明海運股票（下稱系爭股票）共960張。嗣被告於109年11月9日以921萬3,204元購入原告持有系爭公司債80張，再申請轉換成系爭股票768張；被告於109年11月10日以237萬8,375元購入原告所持有系爭公司債20張，再申請轉換成系爭股票192張。兩造約定被告帳戶內系爭股票共960張係原告所有，嗣被告於109年12月3日依原告指示以每股12.9元之價格出售系爭股票480張，收到股款619萬2,000元扣除原告向被告借款本金半數即500萬元及2萬1,918元利息後，將剩餘獲利117萬83元匯入原告中國信託銀行帳戶。嗣被告於109年12月23日未經原告同意以每股19元價格出售系爭股票384張，復於109年12月29日以每股26元價格出售系爭股票96張，原告要求被告出示股票交易對帳單以供查核，被告僅於109年12月25日至28日匯款共325萬5,430元（計算式：25萬5,430＋49萬＋49萬＋91萬＋91萬＋20萬＝325萬5,430）至原告中國信託銀行帳戶，然對原告要求提出系爭股票交易對帳單均未置理，顯見被告已將系爭股票480張侵吞入己。爰依民法第549條第1項規定，以民事起訴狀終止兩造間就系爭股票套利操作契約，並依民法第541條第2項、第179條規定，請求被告返還系爭股票480張等語，並聲明：㈠被告應返還原告系爭股票48萬股；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告因資金不足，邀集被告及合夥人黃少穎共同合夥投資系爭公司債，約定扣除必要成本（融資帳管等費用）後所得利益均分，被告及合夥人黃少穎乃先共同出資1,200萬元自公開市場購入系爭公司債，原告再將其持有之系爭選擇權出售所獲得現金159萬1,579元匯款予被告而參與合夥。嗣因原告表示急於用錢，被告於109年12月初將系爭股票480張出售，並於109年12月7日匯款37萬4,293元獲利及79萬5,790元本金予原告；被告復於109年12月中下旬再出售系爭股票480張，並於109年12月25日至109年12月28日匯款共325萬5,430元予原告。被告共已匯款442萬5,513元予原告收受，遠高於原告參與合夥投資本金及應得獲利。詎原告因系爭股票大幅飆漲而宣稱其所有之系爭股票遭被告侵吞，然原告對被告所提起刑事侵佔罪及背信罪告訴（下稱系爭刑事案件），業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第32755號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署以111年度上聲議字第3540號處分書駁回再議，復經本院以111年度聲判字第137號刑事裁定駁回交付審判，得證實原告所述顯與事實不符。證人黃少穎、林杰霆均於系爭刑事案件到庭作證證明兩造間為合夥關係而非原告所主張之借貸關係，且系爭股票均已出售並將利潤交付原告。兩造間無任何委任契約存在，原告不僅未受任何損害，更應將溢收之獲利退還被告，原告請求被告返還系爭股票48萬股應無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、得心證之理由：查原告前以被告涉嫌侵占系爭股票而對被告提起侵占等刑事告訴，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第32755號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署以111年度上聲議字第3540號處分書駁回再議，復經本院以111年度聲判字第137號刑事裁定駁回交付審判等情，有上開不起訴處分書（卷第145-149頁）、處分書（卷第151-155頁）、刑事裁定（卷第157-163頁）為憑，並經本院調取上開案卷核閱屬實，復為兩造無爭執，應堪認屬實。至原告主張兩造間就系爭股票有委任關係，被告應依民法第541條第2項、第179條規定返還系爭股票48萬股，則為被告所否認，並以前詞置辯，茲論述如下：
㈠原告依民法第541條第2項規定，請求被告返還系爭股票48萬
股，為無理由：⒈按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度臺上字第1972號判決意旨參照）。按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度臺上字第1775號判決意旨參照）。當事人之一方如主張與他方有借名關係存在，應就借名契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院102年度臺上字第911號判決意旨參照）。
⒉查原告於109年11月9日、109年11月10日各匯款121萬3,204元
、37萬8,375元至被告申設國泰世華銀行世貿分行帳號：000-00-000000號帳戶，合計共159萬1,579元（計算式：121萬3,204＋37萬8,375＝159萬1,579）之情，有被告申設帳戶存摺、匯款交易資料（卷第37-41頁）為憑，復為兩造均無爭執，堪認屬實。查證人黃少穎到庭具結證稱：我於108年開始與被告有合夥投資，我主要是負責出資，被告負責看盤，我記得當初原告想要做陽明的可轉債來套利，但是原告沒有這麼多錢，所以原告就找被告，希望可以一起出資來做，因為我本來跟被告就有合作，我就覺得沒關係，可以合作，我們就撥款1,000多萬元；我不清楚原告是否知道我有一起出資，因為我不認識原告，我不清楚兩造實際上如何分潤，原告一直要求我們把陽明的股票賣掉，因為股票價格有漲，我們在109年12月初就有賣了480張，金額是12.9元，被告當時已經把賣掉的利潤都給了原告，沒有留下我們要分得的利潤，我當時很有意見，所以我後來要求被告要在109年12月底前去跟原告簽投資協議；被告就告訴我，原告一直想要賣，12月23日左右就把剩下的股票賣完了，應該是以19塊價格賣出，12月23日就已經賣完了，沒有剩480張；針對陽明可轉換債的部分有原告要跟我們合作，我覺得可以做，就說去做，兩造間約定如何分潤我不知道，我與被告是一人一半，出資的部分，我與被告大約拿1200萬元，可取得960張陽明可轉債，原告應該是出100多萬元，所以我認為要分給原告這麼多錢，我覺得是不對的，被告如何分潤給原告，是被告的事情；我記得很清楚，原告還有跟被告說謝謝，因為賣掉的隔天是聖誕節112年12月24日，我剛好有去被告家，原告還打電話給被告說謝謝，原告說賣的價錢很好，但是被告很難過，說價錢可能還會再漲，原告還說要花10幾萬元幫被告點光明燈，還說要幫被告租臺中七期的豪宅；我親耳聽到被告與原告講電話的對話，因為原告與被告是用LINE講電話，原告還有傳貼光明燈的圖過來，因為當時被告不知道什麼是光明燈，被告還有問我光明燈的事情；我確定960張陽明股票賣完了，因為我跟我朋友、被告名下帳戶裡面的陽明股票已經沒有了，我叫被告賣，但是沒得賣就是沒有了；交易營業員說我名下的480張陽明股票已經賣完了，被告名下的480張股票在我之前就已經賣完了；本案決算不了，是因為原告有多拿獲利，而尚未返還結算，最後一批480張19塊的陽明股票因為還沒有辦法結算，所以還沒有辦法分配利益給我；我不知道原告到底希望多少錢賣，但是我確定原告一直想要賣，賣的價格原告很滿意。我當時在被告家裡面聽到的就是原告一直感謝被告以19元出售股票等語（卷第294-303頁）。復參以證人林杰霆到庭具結證稱：109年12月底我與被告、還有營業員周萱蕙、原告有見面，營業員後來有事就先走了，後來就只有我與原告、被告。見面的理由是慶功宴，慶祝投資有賺錢，要介紹營業員給原告。營業員走了之後，我們到星巴克喝咖啡，等原告，還有聊天，不確定等多久，後來原告來了有帶行李箱或是行李袋，說要來拿被告要給原告的錢，被告說錢已經轉帳給原告，之後就是開心聊天，後來說這次有獲利如何如何的。當天還有說19塊結算投資的報酬，應該是一個均價；兩造有無簽投資協議我不知道，當下被告有要求原告要簽投資協議等語（卷第194-196頁）。應堪認原告匯款共159萬1,579元予被告係為參與共同投資系爭股票，且因原告欲出售系爭股票，被告已全數出售原持有系爭股票960張，原告並因被告以19元價格出售股票有獲利而感謝被告。
⒊原告雖主張其向被告借款1,000萬元購買系爭股票960張，並
委託被告盯盤代為進行無券套利操作，兩造間成立委任契約關係云云。惟按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度臺上字第1045號判決意旨參照）。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度臺上字第2372號判決意旨參照）。原告主張兩造間有1,000萬元消費借貸關係，惟未提出任何證據證明該消費借貸關係存在，被告不僅從未交付1,000萬元借款予原告，復已否認兩造間有成立1,000萬元之消費借貸關係，揆諸前揭說明，原告既未舉證證明兩造間有該消費借貸關係存在，已難遽認原告主張系爭股票960張為原告以借款購入之情為可採。
⒋查被告於109年12月7日匯款79萬5,790元、37萬4,293元，於1
09年12月25日匯款25萬5,430元，於109年12月27日匯款2筆49萬元，於109年12月28日匯款20萬元及2筆91萬元至原告之中國信託銀行帳戶，被告匯款給付原告共計442萬5,513元（計算式：79萬5,790＋37萬4,293＋25萬5,430＋2×49萬＋2×91萬＋20萬＝442萬5,513）等情，有原告之中國信託銀行存款交易明細（卷第47頁）、被告之中國信託銀行存款交易明細（卷第141-143頁）為憑，復為兩造均無爭執，而原告匯款共159萬1,579元予被告以參與共同投資系爭股票，業如前述，應堪認原告投資系爭股票所得利潤已逾其投資金額。又原告雖聲請證人邢能嘉、鄒聲言證明系爭股票係由原告委任被告進行套利操作，系爭股票為原告所有等節。惟查證人邢能嘉到庭具結證稱：我於109年12月13日在臺北市○○區○○○路000號B1海峽會餐廳與兩造及其他人一起聚餐，原告當場拿出iphone12 pro max 256g水軍藍手機1隻贈送給被告，原告說是因為被告幫原告進行套利操作，很辛苦要盯盤所以才贈送手機給被告；原告當場講套利的時候沒有講是股票的套利、或可轉債的套利、或可轉債選擇權的套利；我不清楚兩造間有無簽署合約、兩造如何約定他們之間的商業模式等語（卷第224-227頁），核與證人鄒聲言到庭具結證稱：我於109年12月13日在海峽會餐廳與兩造聚餐時，原告當場拿出iphone12 p
ro max 256g水軍藍手機1隻贈送給被告，原告說是因為被告幫原告進行套利操作，很辛苦要盯盤所以才贈送手機給被告；我只知道原告是做可轉債的，我不知道有無簽署任何合約，我當時只知道原告講說他有委請被告套利、盯盤的動作等語（卷第227-230頁）大致相符，依證人邢能嘉、鄒聲言上開證述內容雖得證明因被告幫原告盯盤、進行套利操作，原告曾贈送手機給被告，然因證人邢能嘉、鄒聲言均不知兩造間有無簽立合約及合作模式為何，自仍無從認定兩造間就系爭股票確有委任關係存在。況證人鄒聲言另證稱：原告是做可轉債的，還有寫投資理財書的作家，原告曾經作過營業員；海峽會餐廳的聚會當天我們一起出席原告的演講場合幫忙，我不特別清楚原告的投資內容；原告投資的時候應該會自己盯盤；我不清楚為何原告是投資理財的專家，還要委請被告協助盯盤等語（卷第230-231頁），足見原告自身即為投資理財專家，衡情應無另行委任被告就系爭股票進行套利操作之必要，此益徵原告主張兩造間就系爭股票有委任關係，系爭股票為原告所有云云，核與實情有違，殊難採憑。
⒌又證人徐麗紅到庭具結證稱：（原證6，卷第51頁）是我與原
告的對話訊息，因為原告在群組說他被騙了500多萬元，不是跟我本人說的，我基於關心，所以問原告所講的人是否是被告，原告說是被告。因為原告告訴我這個故事，我也不清楚原告所說是真的假的，我就臆測是被告捨不得對半分，兩造間有無合作關係我不清楚。因為原告把他與被告的糾紛公開到網路的平台，又公開被告過去的事情，我覺得這樣的行為很不應該。我很生氣原告將我與原告間的私訊內容公開到網路平台作為證據。所以被告就來問我，這些話是否是我說的，我就說是，我對被告很抱歉，因為我根本不清楚兩造間有何約定關係。我之前跟原告說的純粹是因為原告說這樣的故事給我聽，然後我就順著原告的話去回覆原告，所說的都是我的猜測之詞；我不清楚原告是否有跟被告借錢來投資等語（卷第290-291頁），並有對話訊息（卷第51-53、171頁）可參，堪認證人徐麗紅係聽聞原告自述遭被告騙而臆測情境，然證人徐麗紅不清楚兩造間有何約定、原告是否有向被告借錢投資，故原告所提其與證人徐麗紅間對話訊息實難證明兩造間就系爭股票有委任關係存在。
⒍綜上，兩造間就系爭股票既無委任關係存在，則原告主張依
民法第549條第1項規定終止系爭股票套利操作契約並依民法第541條第2項規定請求被告返還系爭股票48萬股云云，即屬無據，不應准許。
㈡原告依民法第179條規定，請求被告返還系爭股票48萬股，為
無理由：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。不當得利返還請求權，須以當事人間之財產損益變動，即一方受財產上之利益，致他方受財產上之損害，無法律上之原因，為其成立要件。而一方基於他方之給付受有利益，是否「致」他方受損害，應取決於當事人間是否存有給付目的及給付關係而定（最高法院102年度臺上字第1855號判決意旨參照）。
⒉查被告匯款予原告金額共計442萬5,513元，顯逾原告匯款予
被告金額共計159萬1,579元，而原告未能證明兩造間有成立1,000萬元之消費借貸關係，亦無法證明兩造間就系爭股票有委任關係存在等情，均如前述，實難認原告主張其為系爭股票480張之所有人為可採，依原告所收受利益顯逾其投資金額，亦難認原告究竟受有何損害。揆諸前揭說明，原告依民法第179條規定請求被告返還系爭股票48萬股云云，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第541條第2項、第179條規定，請求被告返還系爭股票48萬股，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
民事第八庭 法 官 姚水文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
書記官 吳華瑋