臺灣臺北地方法院民事判決111年度重訴字第854號原 告 程祥建設股份有限公司法定代理人 連根廷訴訟代理人 李夏菁律師
參 加 人 楊金立訴訟代理人 林明正律師複代理人 林育生律師
林姍霓律師被 告 筑丰興業股份有限公司法定代理人 王一婷訴訟代理人 郭瓔滿律師
洪瑋彤律師上列當事人間請求給付利益事件，本院於民國113年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒仟參佰伍拾貳萬捌仟壹佰參拾玖元，及自民國一一一年六月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳仟肆佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒仟參佰伍拾貳萬捌仟壹佰參拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，本件依兩造與訴外人築盛建設有限公司（下稱築盛公司）、安睿興業有限公司（下稱安睿公司）、筑丰建設有限公司（下稱筑丰建設公司）於民國100年9月23日簽訂之「共同投資興建協議書」（下稱系爭投資協議）第13條後段約定：如因本協議書涉訟，同意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第44頁），揆諸前開規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時聲明請求：「被告應給付原告7,791萬6,414元及其法定遲延利息」（見本院卷一第9頁），嗣於112年12月8日具狀減縮聲明：「被告應給付原告為7,611萬7,376元及法定遲延利息」（見本院卷二第83頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。
三、按兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項分別定有明文。而所謂有法律上利害關係，係指依法受兩造判決效力之所及，或兩造判決效力雖不及之，然將因當事人之勝敗，依該判決之內容直接或間接受有不利益，或免受不利益者而言。經查，參加人主張：「原告於100年間邀請參加人投資原告與被告合作興建之臺北市○○區○○段○○段000地號等27筆土地都更合資專案（下稱系爭合建案），約定參加人於系爭合建案之內部投資比例為15%，原告則為85%，參加人與原告間成立合資性質之非典型契約（下稱系爭合資契約）。參加人於100年至102年間就系爭合資契約投入新臺幣（下同）2,168萬2,500元。嗣後系爭合建案已完銷，原告陸續返還參加人投資本金，惟迄今尚欠557萬6,100元未返還。系爭合資契約之合作事業目的已達，應類推適用民法合夥之規定，清算財產，依比例分配盈虧，原告拒不清算為無理由，參加人因此向原告訴請清算並分配投資盈餘，現由臺灣新北地方法院以111年度重訴字第470號審理中（下稱另案訴訟）。原告於另案訴訟中抗辯其已就被告於系爭合建案有擅自以房地設定1.4億餘元借款、銷售款及10億元工程款未結算、未同意查核帳務、提示帳冊等情節提起本件訴訟。茲因參加人與原告間就系爭合建案成立系爭合資契約之內部投資契約，參加人對於原告就本件訴訟結果之成敗具有利害關係，爰為輔助原告而具狀參加本件訴訟。」等語（見本院卷一第161至162頁、165至167頁），並提出參加人另案訴訟起訴狀、原告於另案訴訟之答辯狀各1份在卷可稽(見本院卷一第169至188頁)。本院審酌原告於本案訴訟中主張之事實，核與參加人前開聲請參加主張之事實相關，則本案訴訟之結果對於參加人另案訴訟請求清算分配投資盈餘之結果既有影響之可能，參加人對於本案訴訟即有法律上之利害關係，其為輔助原告而聲請參加訴訟，核與民事訴訟法第58條第1項規定相符，爰准予參加。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造與築盛公司、安睿公司、筑丰建設公司於100年9月23日共同簽訂系爭投資協議，約定共同出資興建系爭合建案，並有償委任被告為系爭合建案之主辦人，合建分得之房屋出售後分配利潤予五方投資人。依系爭投資協議第5條第8項之約定，被告之管理報酬係以系爭合建案房屋出售金額之2％計算（嗣後被告要求提高為為3％），迄今已取得高達7千萬餘元之經營管理費報酬。然被告卻未善盡受任人之善良管理注意義務，蓄意遲遲不予將系爭合建案最後一間餘屋即B1棟20-21樓、價值高達2億元之房屋含坐落基地（下稱系爭房地）出售並分配利潤，反而在未事先告知亦未經共同投資人同意之情形下，擅自於000年00月間將系爭房地設定1億4,400萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。原告因此委請律師發函要求被告說明上開事項及請求結算，並要求被告應提供系爭合建案全部帳冊資料提供原告查核，然被告故意以不當手法阻礙原告查帳，原告不得已只得對被告提起請求交付帳冊訴訟（本院111年度訴字第663號，下稱前案訴訟），惟迄今被告對於原告之諸多質疑，仍一貫無視、拒絕提出資料及說明，顯然惡意針對原告故意不予通知結算、不予分配利益，原告不得已只能提起本件訴訟請求返還應得之利益款項。茲就原告所請求之各筆款項分述如下：
1、附表編號1「被告結算應分配予原告之利潤」：依系爭投資協議第4條第1項之約定：「建物及車位分配:甲、乙、丙、丁、戊五方於房地預售時參考附近行情單價，訂定各戶及各車位之價格，計算出本專案建方總銷售價值，甲方（即被告，下同）分得建方總銷售價值之50％，乙方(即原告，下同)分得建方總銷售價值之27％......」。準此，依系爭投資協議第4條第1項之約定及民法第541條之規定，按被告製作之「筑丰天母專案結算分配說明表」（下稱系爭結算表、參原證11）計算，被告應給付原告之分潤為5,694萬8,784元。
2、附表編號2「工程保留款」：依據系爭投資協議第5條第5項約定：「......售後服務原則上由承攬營造廠負責保固期間之修繕，但五方同意保留部分盈餘款項，以至順利交付管理委員會為止......」，而系爭合建案早已與管理委員會交接，被告無正當理由再剋扣款項。且系爭合建案係由訴外人麗明營造股份有限公司（下稱麗明公司）所施作（參原證14），系爭合建案後續之保固自應由麗明公司承擔，被告一定也有要求麗明營造公司支付保留款作為其營建責任之擔保，自無理由再要求系爭投資協議各投資人重複扣除1,000萬元工程保留款之餘地。又被告雖辯稱此經與原告以外其他投資人協商後決定，然此僅為被告自說自話之主張，據悉其他投資人亦未皆有參與決議同意，且依系爭投資協議第5條第4項之約定：「......決策由甲乙丙丁戊五方共同決定之。」準此，原告既未同意此一決定，被告未經全體投資人同意，自無權擅自從原應分配予原告之款項中扣留1,000萬元工程保留款。為此，爰依投資協議第4條第1項之約定及民法第541條、第179條之規定，請求被告返還上開工程保留款，並依系爭投資協議約定之原告分潤比例27％，給付原告270萬元（計算式：1,000萬元×27％＝270萬元）。
3、附表編號3「被告所領取之佣金」：系爭合建案之代銷公司為訴外人海悅國際開發股份有限公司（下稱海悅公司），由被告與海悅公司間簽訂「銷售企劃契約書」（參被證14，下稱系爭代銷契約），依據系爭代銷契約第6條之約定，「由被告自行售出」或「被告協助海悅公司售出」之部分，皆計為海悅公司之銷售業績，則銷售佣金亦應由海悅公司請領；縱海悅公司不予請領此部分費用，該款項亦應回歸系爭投資協議全體投資人獲利之一部，無可由被告違反系爭代銷契約之約定而給付予自己。被告既已依系爭投資協議第5條第8項之約定領取高額之經營管理費報酬，竟仍巧立名目主張有代銷行為，在未耗費任何廣告、樣品屋、人員及促銷成本之情況下，自稱比照海悅公司以5.8％計算代銷佣金給付自己，顯係圖利自己，自應依投資協議第4條第1項之約定及民法第541條之規定，返還此筆佣金1,409萬1,680元，並依系爭投資協議約定之原告分潤比例27％，給付原告380萬4,753元（計算式：1,409萬1,680元×27%＝380萬4,753元）。
4、附表編號4「筑丰建設公司所領取之佣金」：被告與筑丰建設公司為關係企業，辦公地址相同，人員亦多所重疊，被告僅以被告與筑丰建設公司間之「佣金給付協議書」（下稱系爭佣金給付協議書）一紙，未提出證據證明筑丰建設公司有何代銷行為，即給付500萬元代銷佣金予筑丰建設公司，顯然係巧立名目私相授受，違反委任義務而不法圖利他人。又關於被告所稱由筑丰建設公司代銷之如被證9至13號所示5戶房地，皆已經海悅公司於103年及104年間代銷完畢，並已請領銷售佣金，被告竟於3年多後突然改稱該5戶房地係由筑丰建設公司於106年12月11日代銷，而支付海悅公司佣金500萬元（參原證16），顯屬矛盾。再參系爭佣金給付協議書之簽約日期雖記載為103年3月5日，然支付日期卻為106年12月11日（參被證16），可以合理推認系爭佣金給付協議書係於106年間事後偽作、到填日期之通謀虛偽合約。且被告與海悅公司間簽立之系爭代銷契約第6條既已約定系爭合建案所有代銷之仲介費皆由海悅公司領取，被告竟無視於此，於簽立系爭代銷契約後不久，即另行與筑丰建設公司簽立系爭佣金給付協議書，亦與常理有違而啟人疑竇。原告否認筑丰建設公司有代銷如被證9至13號所示5戶房地，被告違法圖利其關係企業筑丰建設公司，自應依投資協議第4條第1項之約定及民法第541條之規定，返還此部分佣金，並依系爭投資協議約定之原告分潤比例27％，給付原告135萬元（計算式：500萬元×27%＝135萬元）。
5、附表編號5「被告就系爭房地設定抵押貸款之損害賠償」：被告於107年11月14日將系爭房地設定系爭抵押權，並借款1億2千萬元（參原證5），經原告提出前案訴訟後，被告才於000年00月間塗銷系爭抵押權（參原證17），再於111年4月13日將系爭房地出售（參原證8），設定系爭抵押權期間長達3年。被告雖辯稱其為系爭房地之所有權人，對系爭房地有收益處分之權能，並無不當得利可言，然依據系爭投資協議第3條約定：「......甲乙丙丁戊五方同意由甲方（即被告）負責具名申請辦理有關本都更案之所有流程及簽訂所有相關契約，本都更案有關實施者所有權利義務及其相關稅負，仍依本約第2條投資比例由甲乙丙丁戊五方各自承受」，故系爭房地只是借名登記於被告名下，由被告具名申請辦理，實際上權利義務係屬系爭投資協議之各投資人所有，實質上屬各投資人之財產，並非被告所獨有者，被告稱系爭房地為被告所有，適足證明其有侵占及背信之惡意。又被告於前案訴訟中另曾辯稱其就系爭房地設定抵押借款，係為清償系爭合建案的融資，然系爭合建案之融資早於000年00月間即已清償完畢，並塗銷抵押權（參原證17），是被告該部分所辯，亦不可採。被告設定系爭抵押權以借款，且遲遲不予塗銷系爭抵押權、不出售系爭房地，係有意怠於出售系爭房地，以供其設定抵押借款之私人利益，已損害系爭投資協議其他投資人之利益，被告自應依民法第542條、第179條及第184條第1項後段之規定，賠償或返還其因設定系爭抵押權所獲得之利益。準此，以被告借款之1億2千萬元，按法定遲延利息5％，計算設定系爭抵押權期間被告所應賠償或返還之利益為1,800萬元（計算式：1億2千萬元×5％×3年＝1,800萬元），再依系爭投資協議約定之原告分潤比例27％，給付原告486萬元（計算式：1,800萬元×27％＝486萬元）。
6.附表編號6「被告溢收之1％經營管理費」：依據系爭投資協議第5條第8項約定：「乙丙丁戊方同意支付甲方（即被告）執行本案之經營管理費，約定按乙丙丁戊方分得總銷售金額2％計算」，然依被告提出之系爭結算表（參原證11）所示，被告係以總銷3％計算專案管理費（23戶+63車）部分，違約超收1％管理費，自應依系爭投資協議第4條第1項之約定及民法第541條、第179條之規定，將溢收部分退還予系爭投資協議之各投資人。至被告雖辯稱已經108年股東會決議調整至3％，然事實上並無此一開會決議，被告未盡舉證責任，擅自溢收管理費，要無可採。準此，被告應退還溢領之1％經營管理費即2,390萬3,109元（計算式：7,170萬9,328÷3％×1％＝2,390萬3,109元），並依系爭投資協議約定之原告分潤比例27％，給付原告645萬3,839元（計算式：2,390萬3,109元×27%＝645萬3,839元）。
(二)綜上，被告應給付原告7,611萬7,376元（計算式：5,694萬8,784元＋270萬元＋380萬4,753元＋135萬元＋486萬元＋645萬3,839元＝7,611萬7,376元）。為此，爰依系爭投資協議第4條第1項之約定、民法第541條、第542條、第184條第1項後段、第179條之規定，請求被告給付上開金錢，並加計自被告於111年6月2日收受原告催告履行之存證信函（參原證9）翌日起至清償日止，按法定遲延利率起算之利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告7,611萬7,376元，暨自111年6月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告作為系爭合建案之出名營業人，對於系爭合建案各項事務皆戮力達成，並依系爭投資協議第5條第7項之約定，按月將收入及費用製作分攤表提供予各投資方，且依據房地銷售進度，於收入足以支應費用後，即先將各投資方之投資款返還，並分別於108年6月分配獲利4,000萬元、108年7月分配獲利1.6億元、108年10月分配7,000萬元、109年1月分配9,000萬元，合計分配利潤3.6億元。而系爭房地於預售期間原已售出予訴外人許金龍，然嗣後因其無法履約，由被告依據該買賣契約扣除違約金後解除契約，又因系爭房地為樓中樓，坪數較大，未能順利再次銷售，乃延至111年4月始完成銷售。被告於銷售完成後將銷售價金及銷售相關之費用通知各投資方（參被證1），然因原告對帳目表示異議並提出前案訴訟，為免投資方分配利潤時程拖延，被告即與各投資方聯繫分配利潤事宜並提供系爭結算表供投資方核對，目前築盛公司、安睿公司均已依系爭結算表與被告完成結算，然原告卻提出諸多不合理之要求，拒絕依系爭結算表之計算領取利潤，意圖以各項民、刑事訴訟迫逼被告與其和解，以牟取超出自己應得分配之不當利益。
(二)茲就原告請求之各筆款項抗辯如下：
1、附表編號1「被告結算應分配予原告之利潤」：原告於系爭投資協議之投資比例，業經各投資人於102年8月30日另簽立「筑丰中山北路案股權調整協議書」（參被證13），約定調整原告之投資比例為26.19％，是原告起訴時以投資比例27％作為計算基礎，實有錯誤。
2、附表編號2「工程保留款」：依據系爭投資協議第5條第1項之約定，保固維修費用本即為興建之成本及費用，且應計算至本案結案為止；同條第2項約定，所謂結案，係指售出之房地產移轉完成、完成產權登記手續、交屋完竣、公設點交並屆滿約定之保固期限為止。又依據系爭投資協議第8條第2項約定，被告係作為與承購戶間之買賣契約之出賣人，對承購戶需負保固之責，依現行內政部部頒之預售屋買賣契約範本之規定，被告對承購戶之保固責任長達15年之久，為因應日後仍有可能發生之各項維護費用，始與投資方商議將1,000萬元作為工程保留款以支應日後保固所發生費用，不再逐筆與投資方收取計算。倘若原告不同意此種處理方式，亦應於被告與各承購戶間之買賣契約保固期間完結後，始得實際支付數額與原告找補，並非在本次分配利潤時即予分配原告。
3、附表編號3「被告領取之佣金」：系爭合建案104年3月取具統一發票之成本及費用分攤表所示銷售B1/20+21F（即系爭房地）之佣金1,409萬1,680元（參原證15），係因被告於103年3月18日以2億4,558萬元將系爭房地自行銷售予訴外人鑫龍投資股份有限公司（下稱鑫龍公司，參被證6），銷售佣金之計算比照被告與海悅公司間系爭代銷契約第7條之約定，以當時該戶底價2億4296萬元之5.8％計算，核為1,409萬1,680元。至被告所收取之經營管理費，係依據系爭投資協議第5條第8項之約定，執行本專案規劃、設計及產品定位、企劃銷售作業、工程施工管理、房地產權移轉等各項工作所收取之報酬，而就系爭合建案各房地銷售時因締結成交所生之佣金，並不包括在內，此參系爭投資協議第8條第1項另就成交戶之銷售佣金特別約明應由各投資人按其投資比例各自負擔即明。被告依據系爭投資協議第5條第1項之約定，與海悅公司簽立系爭代銷契約，依據系爭代銷契約第2條第1項之約定，銷售期間自接待中心完成日起算，而鑫龍公司與被告締結契約購買系爭房地時，海悅公司尚未完成接待中心進場銷售，是以該戶係經由被告自行銷售，應由被告收取該戶成交之銷售佣金，並依系爭投資協議書第5條第1項之約定，計入各投資方應分攤之費用。海悅公司亦從未向被告收取該戶承銷之銷售服務費用，更徵被告收取該筆佣金並無違誤。
4、附表編號4「筑丰建設公司所領取之佣金」：據被告與海悅公司簽立之系爭代銷契約第7條約定，海悅公司得請領之銷售服務費用共分二部分，一部分係以銷售底價之5.5％或5.8％計算，另一部分則為超價獎金，係以總成交售價高於總成交底價部分之20％計算。海悅公司就系爭合建案總計銷售17戶房屋及45個車位，超出銷售底價之金額為3,919萬元，依系爭代銷契約第7條第2項之約定計算之超價獎金為782萬6,000元，而被告將系爭房地銷售予鑫龍公司之成交價格高於底價之金額為262萬元，得計算之超價獎金為52萬4,000元，是以系爭合建案全案超價獎金合計為835萬元。茲因海悅公司進行銷售時，其中系爭合建案B1-8F、A2-6F、A2-5F、B1-13F、B1-12F共計5戶房地，係由筑丰建設公司介紹並協助締結契約，並已將佣金介紹費合計500萬元支付筑丰建設公司，是決議不再向海悅公司支付上開超價獎金835萬元，此情經被告於投資人會議中說明，並經被告於系爭結算表上記載「海悅溢價款835萬決議不支付」等語明確。
5、附表編號5「被告就系爭房地設定抵押貸款之損害賠償」：系爭合建案房地於興建完成後即由被告登記為所有權人，被告既為所有權人，對系爭房地本有使用收益處分之權能，被告將系爭房地設定系爭抵押權自無不當得利可言；況系爭抵押權所擔保之債務、所生之利息皆由被告自行負擔，現亦已完全清償塗銷，原告並無損害可言。
6、附表編號6「被告溢收之1％經營管理費」：系爭投資協議之共同投資人依第5條第8項之約定應支付被告之經營管理費，業經投資人於108年度共同協議將總銷售金額之比例自原約定之2％調整為3％，系爭結算表即有記載「總銷3％（108年股東會決議調整為3％）」，系爭結算表並經築盛公司、安睿公司簽認同意。再參系爭合建案108年8月分管理費用收入分攤表（參被證15）所示，除加計差額1％之經營管理費外，並依據銷售收入3％計算經營管理費，其後於109年12月（參被證16）、111年6月（參被證17），均係以當期銷售收入3％計算經營管理費；被告於各期開立予原告之發票（參被證18）數額亦係依此計算。是被告以總銷售收入之3％計算經營管理費，並無違誤。
(三)綜上，原告之請求為無理由等語，資為抗辯。並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人陳述意見略以：原告於100年間邀請參加人投資系爭合建案，約定參加人於系爭合建案之內部投資比例為15%，原告則為85%，參加人與原告間成立系爭合資契約。參加人於100年至102年間就系爭合資契約投入2,168萬2,500元。嗣後系爭合建案已完銷，原告陸續返還參加人投資本金，惟迄今尚欠557萬6,100元未返還。系爭合資契約之合作事業目的已達，應類推適用民法合夥之規定，清算財產，依比例分配盈虧，原告拒不清算為無理由，參加人因此向原告訴請清算並分配投資盈餘，現由另案訴訟中。原告於另案訴訟中抗辯其已就被告於系爭合建案有擅自以房地設定1.4億餘元借款、銷售款及10億元工程款未結算、未同意查核帳務、提示帳冊等情節提起本件訴訟。茲因參加人與原告間就系爭合建案成立系爭合資契約之內部投資契約，參加人對於原告就本件訴訟結果之成敗具有利害關係，爰為輔助原告而具狀參加本件訴訟等語。
四、兩造協議簡化之不爭執事項（見本院113年1月4日言詞辯論筆錄，詳本院卷二第144至145頁、第85至87頁，本院並依論述需要，調整並簡化文字用語）：
(一)兩造與築盛公司、安睿公司、筑丰建設公司於100年9月23日簽訂系爭投資協議，共同出資興建系爭合建案，並由被告擔任出名實施者，合建後分得房屋出售分配利潤於五方投資人。
(二)至107年11月底，系爭投資協議所分得之房地，只剩系爭房地尚未出售。
(三)被告於107年11月13日將系爭房地設定抵押權1億4,400萬元（參原證2），並借款1億2,000元（參原證5），由被告自己使用。
(四)被告於110年11月1日塗銷系爭抵押權。
(五)系爭房地於111年5月3日以發生於000年0月00日之買賣為原因，移轉登記予第三人勇春投資股份有限公司（參原證8）。
(六)被告於111年7月20日以系爭結算表結算之金額（參原證11），目前尚未分配予原告。
(七)前案訴訟判決：「被告應交付『主辦營業人：筑丰興業股份有限公司、工程名稱：士林區蘭雅段2小段150地號等27筆土地都更合資專案』之『全部收入支出總分類帳、明細分類帳、傳票、憑證』之繕本予原告」，並已確定。
(八)原告曾以原證20之存證信函催告被告履行。
五、本院之判斷：
(一)按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之；合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，民法第667條第1項、第671條第1項、第2項分別定有明文。經查，兩造與築盛公司、安睿公司、筑丰建設公司於100年9月23日簽訂系爭投資協議，約定五方合作共同投資興建系爭合建案，並由被告擔任出名實施者，合建後分得房屋出售分配利潤於五方投資人，為兩造不爭執，業經認定如前，核其性質，屬二人以上互約出資以經營共同事業之契約，是系爭投資協議，應定性為民法第667條第1項所定合夥契約；又約定由被告擔任出名實施者，是被告即為執行合夥事務之合夥人。次按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償。民法第541條、542條定有明文，上開規定於合夥人之執行合夥事務準用之，同法第680條亦有明文。
(二)茲就原告請求之各項金額有無理由，分述如下：
1、附表編號1「被告結算應分配予原告之利潤」：按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條定有明文。是以，合夥人對於合夥之利益，除契約另有訂定外，具有分配請求權，該利益倘業經確定分配，則為各合夥人各自享有之權利，非全體公同共有財產之範圍；又決算僅旨在分配利益，是決算與分配利益屬於執行合夥事務之範疇，得由執行合夥事務之合夥人為之（最高法院75年度台上字第379號、83年度台上字第1630號判決意旨可參）。依據系爭投資協議第4條第1項之約定：「一、建物及車位分配：甲、乙、丙、丁、戊五方於房地預售時參考附近行情單價，訂定各戶及各車位之價格，計算出本專案建方總銷售價值，甲方分得建方總銷售價值之50％，乙方（即原告）分得建方總銷售價值之27％......」（見本院卷一第37頁），佐以兩造與築盛公司、安睿公司、筑丰建設公司於102年8月30日所簽訂系爭股權調整協議書所示，原告調整後之股權比例為26.19％（見本院卷二第57頁），是原告就系爭合建案可分得之利益為總銷售價值之26.19％。而依被告於111年7月20日所製作之系爭結算表「三、股東內帳結算本次分潤金額」所示，原告當次尚未分配金額為5,694萬8,784元（見本院卷一第87頁、本院卷二第55頁彩印版本），且該筆金額目前尚未分配予原告，復為兩造所不爭執，業經認定如前。從而，原告依據系爭投資協議第4條第1項之約定及民法第680條準用同法第541條之規定，請求被告給付當次尚未分配之利益5,694萬8,784元，即有理由。
2、如附表編號2「工程保留款」：被告雖辯稱如附表編號2「工程保留款」係依據系爭投資協議第5條第1項、第2項之約定，保留「保固維修費用」至本案結案即售出之房地產移轉完成、完手產權登記手續、交屋完竣、公設點交並屆滿約定之保固期限為止；又依據系爭投資協議第8條第2項之約定，被告作為與承購戶間之買賣契約之出賣人，對承購戶需負保固之責任長達15年之久，為因應日後仍有可能發生之各項維護費用，始與投資方商議將1,000萬元作為工程保留款以支應日後保固所發生費用等語。然查，系爭投資協議第5條第1項、第2項固有約定系爭投資協議之五方投資人應按出資比例分攤保固維修相關費用至結案為止，然此乃約定保固責任發生時各方投資人之「責任分攤比例」，於保固責任實際發生前，尚不得以此條約定作為保留部分盈餘款項作為保固維修之用之依據。又依據系爭投資協議第5條第5項之約定：「......售後服務原則上由承攬營造廠負責保固期間之修繕，但五方同意保留部分盈餘款項，以至順利交付管理委員會為止......」（見本院卷一第40頁），而系爭合建案之房地已與管理委員會交接完畢等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第145頁），則被告即無理由再保留部分盈餘款項作為保固維修之用。且參被告與麗明公司所簽訂之工程承攬合約（參原證14，見本院卷一第109至123頁），於第7條第4項已約明：「全部工程及公共設施完成並經客戶正式驗收，乙方（即麗明公司）應出具保固切結書、保不漏切結書及保固保證金為總工程款百分之五......」，於16條並約明保固期間為：「......結構體保固15年......設備保護2年之責任」，核與被告與系爭合建案各房地承購戶所簽立之買賣契約第23條所約定保固期限與範圍相同，此參被告所提其與許金龍間之房屋土地預定買賣契約即明（見本院卷一第416頁），益徵系爭合建案後續之保固責任已約由麗明公司承擔，麗明公司並應出具總工程款百分之5作為「保固保證金」，則被告保留系爭合建案部分盈餘款項作為保固維修費用，即乏依據。又被告雖辯稱此係經與原告以外其他投資人協商後所為之決定，然就此節並未提出相關證據佐證，且依系爭投資協議第5條第4項、第5項之約定，既約定系爭合建案之決策應由甲乙丙丁戊五方投資人共同決定之，則於原告並未同意此一決定之情況下，自難認被告得逕以其與其他投資人協商後之決定，作為保留「工程保留款」之依據。準此，被告逕將如附表編號2所示1,000萬元列作為「工程保留款」，而未為盈餘之分配，並無理由，該部分金額既原屬系爭合建案之盈餘款項之一部，自應列入系爭結算表當次結算分潤之金額。又原告就系爭合建案可分得之利益為總銷售價值之26.19％，業經本院認定如前，從而，原告依投資協議第4條第1項之約定及民法第680條準用同法第541條之規定，請求被告給付原告261萬9,000元（計算式：1,000萬元×26.19％＝261萬9,000元），即有理由，逾此範圍，則無理由。
3、如附表編號3「被告領取之佣金」：被告固以系爭房地係由被告自行銷售予鑫龍公司為由，比照被告與海悅公司間系爭代銷契約第7條之約定，以當時該戶底價2億4296萬元之5.8％計算銷售佣金1,409萬1,680元給付於己。然查，遍觀系爭投資協議各條之約定，並無約定各投資人自行介紹銷售系爭合建案房地者應支付銷售佣金，被告自行比照被告與海悅公司間之系爭代銷契約第7條之約定，以系爭房地底價2億4,296萬元之5.8％計算銷售佣金1,409萬1,680元給付於己，顯然尚乏依據。又依據系爭投資協議8條第1項之約定：「甲方（即被告）負責執行規劃行銷事宜，挑選優良的廣告、企劃、銷售及代銷公司執行本專案行銷工作......」（見本院卷一第42頁），被告並已依該項約定與海悅公司就系爭合建案簽訂系爭代銷契約（見本院卷一第325至334頁），參照系爭代銷契約附件一之可售戶及銷售面積表所示（見本院卷一第333至334頁），系爭房地亦在委託代銷之列；且系爭代銷契約第2條第1項約定：「本約自簽約之日起生效，本案銷售期間，經雙方議定自本案接待中心完成日起算三年止」等語；第6條約定：「雙方同意本契約所指之售出，應包括委託有效期間內之下列第一至五項交易全部計為乙方（即海悅公司，下同）銷售業績：一、甲方（即被告，下同）自行售出或以供承換屋部分。二、甲方協助乙方售出部分。......」等語（見本院卷一第325至326頁），既已約定於系爭代銷契約有效期間內 「由被告自行售出」或「被告協助海悅公司售出」之部分，皆計為海悅公司之銷售業績，則銷售佣金亦應由海悅公司請領，縱海悅公司不予請領此部分費用，該款項亦應回歸系爭投資協議全體投資人獲利之一部，被告逕計算該筆佣金給付於己，尚乏依據。至被告雖另有辯稱系爭房地之銷售係早於接待中心完成日，故不計入海悅公司銷售業績等語，然參照被告所提出系爭房地之房屋土地預定買賣契約書（見本院卷一第337至394頁），其簽約日期為103年3月18日，與其所提海悅公司有請領銷售服務費之系爭合建案A2-6F之房屋土地預定買賣契約書所示簽約日期103年3月19日（被證10，見本院卷一第515至572頁）僅差一日，佐以系爭合建案公開網頁資料顯示該案進駐日期為103年3月10日等情（見本院卷二第207頁），顯徵被告此部分所辯無稽，尚難採認。況被告與鑫龍公司所簽買賣契約，先經換約改由許金龍作為買受人，其後又發生經許金龍退戶而解除契約之事實，為兩造所不爭執，並有被告提出之買賣契約書與退戶切結書在卷可稽（見本院卷一第337至456頁），被告嗣後並將系爭房地再次售出並支付仲介服務費308萬元，亦有被告所寄發之存證信函在卷可稽（參被證1，見本院卷一第221至232頁），則比照系爭代銷契約第11條第1項之約定：「本約期滿後三個月內若已簽約客戶有提出解約之要求則乙方（即海悅公司，下同）應與甲方（即被告，下同）共同處理。在上述期間內若無法處理致客戶堅持退戶，則乙方應退還已向甲方請領之該戶的超價獎金及該戶全部服務費」等語（見本院卷一第329頁），更徵被告領取系爭房地之銷售佣金1,409萬1,680元，並無理由；該部分金額既原屬系爭合建案之盈餘款項之一部，自應列入系爭結算表當次結算分潤之金額。又原告就系爭合建案可分得之利益為總銷售價值之26.19％，業經本院認定如前，從而，原告依投資協議第4條第1項之約定及民法第680條準用同法第541條之規定，請求被告給付原告369萬611元（計算式：1,409萬1,680萬元×26.19％＝369萬611元），即有理由，逾此範圍，則無理由。
4、附表編號4「筑丰建設公司所領取之佣金」：被告雖辯稱此部分係因海悅公司進行銷售時，系爭合建案中B1-8F、A2-6F、A2-5F、B1-13F、B1-12F共計5戶房地，係由筑丰建設公司介紹並協助締結契約，遂給付之佣金介紹費合計500萬元予筑丰建設公司，並自系爭合建案之超價獎金835萬元中扣除等語。然被告並未提出證據證明筑丰建設公司就上開各筆房地契約之締結有何助益，且系爭合建案B1-8F、A2-6F、A2-5F、B1-13F、B1-12F共計5戶房地之銷售服務費，業經海悅公司領取等節，並有被告提出之預售期企劃服務費統計表及各筆房地土地預定買賣契約書之附件在卷可稽核（見本院卷二第161至181頁），則被告另外給付筑丰建設公司佣金介紹費500萬元，顯然並無理由。被告雖提出其與筑丰建設公司簽立之系爭佣金給付協議書（見本院卷一第335頁），抗辯有與筑丰建設公司約定由筑丰建設公司介紹買方，於買方交屋完成後，將支付佣金每戶100萬元，並同意於海悅公司之溢價款項內扣除支付等語，然之系爭佣金給付協議書雙方當事人僅有被告與筑丰建設公司，並未見海悅公司參與其中，被告與筑丰建設公司竟擅自簽署協議約定以海悅公司之溢價款項內扣除支付筑丰建設公司佣金，則此協議之效力為何，已屬可疑。又被告自行與筑丰建設公司簽訂系爭佣金給付協議書，並不符合系爭投資協議第8條第1項或其他各條之約定，顯然並非執行合夥事務之執行合夥人得逕為合夥事業所執行之事務，系爭佣金給付協議書之簽訂應經系爭投資協議各投資人共同決定後方得為之，然被告未經包含原告在內之各投資人授權同意，逕自與筑丰建設公司簽訂系爭佣金給付協議書，系爭佣金給付協議書對系爭投資協議各投資人，自不發生任何效力。準此，無論海悅公司是否有依系爭代銷契約請領「超價獎金」，均與筑丰建設公司得否領取500萬元佣金無涉，被告將原屬系爭合建案之盈餘款項500萬元以佣金之名義給付筑丰建設公司，而未為盈餘之分配，並無理由；該部分金額既原屬系爭合建案之盈餘款項之一部，自應列入系爭結算表當次結算分潤之金額。又原告就系爭合建案可分得之利益為總銷售價值之26.19％，業經本院認定如前，從而，原告依投資協議第4條第1項之約定及民法第680條準用同法第541條之規定，請求被告給付130萬9,500元（計算式：500萬元×26.19％＝130萬9,500元），即有理由，逾此範圍，則無理由。
5、如附表編號5「被告就系爭房地設定抵押貸款之損害賠償」：
被告於107年11月13日將設定系爭抵押權並借款1億2,000元供自己使用，嗣於110年11月1日塗銷系爭抵押權之事實，為兩造所不爭執，並有系爭房地地籍資料查詢及異動索引查詢、華泰商業銀行貸款餘額證明書在卷可稽（原證2、5、17、見本院卷一第47至51、65、133至135頁），堪以認定。被告雖辯稱其為系爭房地之所有權人，對系爭房地有收益處分之權能，並無不當得利可言，然依據系爭投資協議第3條之約定：「......甲乙丙丁戊五方同意由甲方（即被告）負責具名申請辦理有關本都更案之所有流程及簽訂所有相關契約，本都更案有關實施者所有權利義務及其相關稅負，仍依本約第2條投資比例由甲乙丙丁戊五方各自承受」等語（見本院卷第37頁），可知系爭投資協議之各投資人係為委由被告負責具名申辦系爭合建案相關契約與流程，始約定將包含系爭房地在內之系爭合建案房地登記於被告名下，實際之權利義務仍由系爭投資協議之投資人享有，屬系爭投資協議各投資人之合夥財產，並非被告個人所有之財產，被告未經系爭投資協議各投資人，逕以所有權人之身分將系爭房地設定系爭抵押權，自有損其他投資人之利益，應依民法第680條準用同法第542條之規定，賠償系爭投資協議各投資人之損害。然此部分之賠償既係基於合夥財產所受損害而來，此賠償即應歸入合夥財產以填補合夥財產之損害。而按合夥財產為合夥人全體公同共有，民法第668條定有明文，該賠償作為合夥財產之一部，即屬合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分可言，於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；於決算及分配利益前，亦不得請求合夥財產之給付。從而，原告請求被告以借款之1億2千萬元，按法定遲延利息5％，計算設定系爭抵押權期間被告所應賠償或返還之利益，再依系爭投資協議約定之原告分潤比例27％，給付原告486萬元，即無理由。
6、如附表編號6「被告溢收之1％經營管理費」：依據系爭投資協議第5條第8項之約定：「乙丙丁戊方同意支付甲方（即被告）執行本案之經營管理費，約定按乙丙丁戊方分得總銷售金額2％計算」（見本院卷一第40頁），然依被告提出之系爭結算表所示，被告係以總銷3％計算專案管理費（23戶+63車）部分（見本院卷一第87頁、卷二第55頁）。
被告雖辯稱此係經108年股東會決議調整至3％等語，然被告就此並未為任何舉證，所提出系爭結算表上下方雖有築盛公司、安睿公司簽認同意（見本院卷二第55頁），亦僅能認築盛公司、安睿公司同意依系爭結算表結算本次分潤金額，尚難認為築盛公司、安睿公司對於「被告之經營管理費業經108年股東會決議調整為3％」乙節亦有簽認之意。被告另所提系爭合建案108年8月、109年12月、111年6月管理費用收入分攤表（參被證15至17、見本院卷二第125至129頁），雖均以當期銷售收入3％計算經營管理費，並以此金額開立發票予原告（參被證18，見本院卷二第131至134頁），然亦僅能證明被告有以此當期銷售收入3％計算經營管理費而向原告請款成功之事實，尚難認為原告即已有因此同意或確認確有被告所辯「被告之經營管理費業經108年股東會決議調整為3％」之事實存在，被告所辯難認可採。準此，被告溢領之1％經營管理費即2,390萬3,109元（計算式：7,170萬9,328÷3％×1％＝2,390萬3,109元）原屬系爭合建案盈餘款項之一部，自應列入系爭結算表當次結算分潤之金額。又原告就系爭合建案可分得之利益為總銷售價值之26.19％，業經本院認定如前。從而，原告依投資協議第4條第1項之約定，請求被告給付原告626萬224元（計算式：2,390萬3,109元×26.19％＝626萬224元），即有理由，逾此範圍，則無理由。
(三)綜上，原告依系爭投資協議第4條第1項之約定、民法第680條準用同法第541條之規定，請求被告給付7,352萬8,139元（計算式：5,964萬8,784元＋261萬9,000元＋369萬611元＋130萬9,500元＋626萬224元＝7,352萬8,139元），為有理由，應予准許。逾此範圍，則無理由，應予駁回。
(四)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查本件之給付未約定確定期限，又係以支付金錢為標的，依前揭法律規定，原告請求被告給付自111年6月2日催告日（見本院卷一第79至82、317頁）之翌日即同年月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依系爭投資協議第4條第1項之約定、民法第680條準用同法第541條之規定，請求被告給付7,352萬8,139元，及自111年6月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，則無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
民事第一庭 法 官 呂俐雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
書記官 吳芳玉附表：原告請求明細（本院卷二第115頁）編號 項目 金額 (新臺幣) 請求比例 原告請求金額 (新臺幣) 本院認為有理由之金額 1 被告結算應分配予原告之利潤 5,694萬8,784元 100% 5,694萬8,784元 5,964萬8,784元 2 工程保留款 1,000萬元 27% 270萬元 261萬9,000元 3 被告領取之佣金 1,409萬1,680元 27% 380萬4,753元 369萬611元 4 筑丰建設公司所領取之佣金 500萬元 27% 135萬元 130萬9,500元 5 被告就系爭房地設定抵押貸款之損害賠償 1,800萬元 27% 486萬元 0元 6 被告多收取1%經營管理費 2,390萬3,109元 27% 645萬3,839元 626萬244元 7,611萬7,376元 7,352萬8,139元